|
|||||||||
|
Çeviri:
Prof. Dr. Haimo SCHACK*, Kiel,
Yard. Doç. Dr. Ahmet Cemal RUHİ**, Erzincan,
§13. TEBLİGATLAR
I. Tebligatın Anlamı
1. Kavram ve Uygulama Alanı
Parg. 1. Bir evrakın tebligatından belgeli teslimatı anlamak gerekir, krşl. ZPO m. 166 I, 182 (yeni metin). Ana/merkezi dava işlemleri, özellikle dava açma (m. 271), davayı ihbar (m. 73), gün tayini/tensip kararı ve süre koyma (m. 329 II 2), hüküm (m. 317) ve m. 329 III anlamındaki diğer kararlar, ödeme ve icra emirleri (m. 693, 699 IV), kanun yolu yazısı (m. 521, 550), ayrıca haciz ve virman kararları (m. 829, 835 ZPO) adi bildirimden farklı olarak biçimsel tebligata ihtiyaç duyarlar. Pratikte ağırlıklı olarak tanıkların çağrılması da tebliğ edilmektedir (krşl, m. 377 I ZPO).
Parg. 2. Tebligatlar günümüzde hemen hemen re’sen (m. 166 II yeni metin; nadir istisnalara m. 699 IV 2, 750 I 2, 829 II 1, 845, 922 II ZPO örnek gösterilebilir), yurt içinde kural olarak posta yoluyla (m. 168 I, 175 ym*; kanıt iadeli taahhütle) ya da kabul iradesini beyan etmesi suretiyle avukatına yapılmaktadır (m. 174; m. 172 yeni metin ZPO’u göz önünde bulundurur).
2. Tebligatın amacı
Parg. 3. Evrakın başarılı tesliminin biçimsel kanıtı olarak tebligat (m. 182 yeni metin ZPO), özellikle davanın yürütülmesinin ya da belirli süre ve günlerin kaçırılmamasının önem kazandığı çoğu durumda gönderenin kanıt güvenliğine hizmet eder. Esas olan, hâkim tarafından belirlenen ve kanuni sürelerin başlatılacağı tebligat anıdır (krşl. ZPO m. 221, 517, 548). Bu süreler duruma göre tebellüğ eden için, ancak evrakın biçimsel tebligatından uzun süre sonra içeriği hakkında bilgi sahibi olması durumunda, önemli ölçüde kısalabilir.
Parg. 4. Evrakın doğrudan doğruya muhataba teslimi şeklindeki normal tebligat durumunda böyle bir durum ortaya çıkmaz. Burada muhatap davanın kaybedilmemesi için kendisinden beklenenler konusunda tebligat anında bilgi sahibi olur; sürenin tamamı muhatabın tasarrufuna kalmaktadır. Bu durumda tebligat (sürelerin uygun olarak tayin edildiği varsayımından hareketle), muhataba yargısal dinlenme ve adil bir yargılama sağlama biçimindeki esas fonksiyonunu yerine getirir.
Parg. 5. Ancak pratik nedenlerden dolayı tebligat etkisi, her zaman için evrakın muhataba doğrudan doğruya teslimine bağlanamaz. Nitekim ZPO 178 vd. maddeleri, davalının evinde bulunamadığında ikame tebligat yolları öngörmektedir. Davalının ikametgâhı bilinmiyorsa ya da uluslararası hukuksal nedenlerden ona ulaşılamıyorsa, bu durumda ZPO 185 (yeni metin) maddesindeki davalının en nadir yollarda bilgilenebileceği resmi/kamusal ilân yolu devreye girer. Burada davalının yargısal dinlenme hakkı (Alman Anayasası m. 103/1) davacının hak arama hürriyeti talebine açıkça feda edilmektedir. Teslim yerine tebligat faraziyesi (karinesi) geçerli olur.
Parg. 6. Buna karşın muhatabın ikametgâhının belirli ancak mahkemenin yargı çevresi dışında bulunması durumunda da benzeri bir faraziyeye başvurulup başvurulamayacağı tartışmalıdır. Burada ZPO 184. m., taraflardan birinin yargı çevresinde mukim bir tebellüğe vekil birini belirtmemişse postaya verilme yoluyla tebligatın yapılmış olacağını öngörmektedir. Posta yoluyla tebligattan farklı olarak burada posta yolu muhatabın aleyhine olarak sonuç verir. Bu yurtdışı tebligatlarda, özellikle gıyap kararına (ZPO m. 339 I) karşı ileri sürülecek olan iki haftalık itiraz süresinde pek nadir olmadığı gibi posta süresinin tanınan süreden çok uzun olduğu durumda davalı için ağır bir mağduriyet doğurur. Örnek ve detayla için bkz. Başlık II, 3.
Parg. 7. Burada Alman tebligat hukukunun karakteristik bir cereyanı kendini göstermektedir: Hukuk tekniği gittikçe daha çok öne çıkmakta[1], buna karşın tebligatın amacı da gözden kaçırılma tehlikesine düçar olmaktadır. ZPO m. 184 ve 184 maddedekiler gibi faraziyeler gerçi davanın yürütülmesine olanak verirler, ancak hukuksal dinlenmeyi güvenceye almazlar. Tersine evrak davalıya gerçekten ulaşmışsa, yani hukuksal dinlenme sağlanmışsa, bu durumda çokları tebligatı buna rağmen düzeltilemez geçersiz olarak kabul etmekte, uluslararası iletişimde sıkça rastlandığı gibi, usule ilişkin hatalar yapılmış olması durumunda ZPO m. 187/189 yeni metin maddelerindeki düzeltme kurallarını uluslararası tebligatlara uygulamak istememektedirler (Bkz. aşağıda IV.). Burada tebligata ilişkin teknik kurallara riayetin esas amaç olduğu şüphesi doğmaktadır.
3. Egemenlik işlemi olarak tebligat
Parg. 8. Nihai olarak haklı bir nedene dayanmasa bile, kıta Avrupa’sında geleneksel olarak hâkim olan egemenlik işlemi (hâkimiyet tasarrufu – OC) olarak tebligat işlemi tutumu anlaşılabilir. Bunun neden böyle olduğu ya da neden böyle olması gerektiğine ilişkin herhangi bir argüman yerine, “her bir tebligat egemenlik işlemidir”[2] ya da “tebligat yabancı yargısal işlemin teşvik edildiği bir egemenlik işlemidir” (BVerfGE 91, 335, 339). Buna inanmak, Deutsche Post AG (Alman Postası AŞ.) özelleştirilmesinden sonra daha da zorlaşmıştır. Bugün artık özel kargo/posta hizmetlerini (kendilerine hizmetin emanet edildiği) firmalar yürütmektedir, 22.12.1997 tarihli § 33 I 2 PostG; krşl. aynı zamanda § 182 I ZPO yeni metin.
Parg. 9. Devletlerin yabancı devlet ülkesinde hâkimiyet tasarrufunda bulunamayacakları şeklindeki uluslararası hukuk kuralı iki yönden sınırlanmaya muhtaçtır: Bu mutlak olarak zorlayıcı nitelik gösteren tasarruflar için geçerlidir ve yabancı ülkede sonuçlanmayan işlemlere izin verir. Buna göre bir iç hukuk davası çerçevesindeki tebligatlar, yabancı ülkede zor kullanılmadığı sürece uluslararası hukuka uygundur. Tebligatın “tabiatından” çıkarsalar buna karşın yararsızdır; önemli olan bununla güdülen amaçtır. Anglo-Amerikan hukuku bu konuda işi kolaylaştırmaktadır. Tebligatın due process ve actual notice’i güvenceye alma ödevi, pekala özel kişilerce yerine getirilebilmektedir[3]. Bu nedenle bu yönde herhangi bir uluslararası genel hukuk kuralları da mevcut değildir (tabi devletlerarası sözleşmelere dayalı verileri, özellikle La Haye Tebligat Sözleşmesi verileri göz önüne alınmalıdır, (bkz. Aşağıda III 2).
Parg. 10. Alman hukukunda olduğu gibi, buna rağmen tebligatları uluslararası hukuksal engellerle zorlaştırma gereğine inanılıyorsa, bu anlayışa herhalde, tebligat işlemlerini kendi ülkesiyle sınırlayıp uluslararası tebligatı hukuksal yardım sağlanmasına bağlandığında davalının mahkeme yükümlülüğünün sınırlanabileceği olgusunun temel oluşturduğu anlaşılmaktadır. Nitekim Stürner (a.g.e. 445 ve JZ 1992, 331 içinde), “devlet egemenliğinin … vatandaşlarını yabancı ülke hukuku karşısında korumak için bir koruyucu kalkan” olduğunu dile getirmektedir. BGHZ 58, 177, 180 de, yurtdışında mukim bir taraf “ancak ikamet ettiği yerde geçerli hukuka göre” (devletlerarası sözleşmeler dahil olmak üzere) “bir Alman dava sürecine dahil edilebileceklerini” kabul etmektedir. Sonuncusu, çünkü her şeyden önce genel ilânın açıkça davalı menfaatlerine ağır bastığından, § 177 ZPO (yeni metin) yabancı birine yurt içinde mevcudiyeti süresinde (çok kısa süreli de olsa) tebligatı kabul etmesinden dolayı yanlıştır.
Parg. 11. Aynı şekilde, Stürner’in aksine, vatandaşı “yabancı hukuk müdahalelerinden”, yabancı bir davanın tebligatına katkıyı reddetme yoluyla etkin bir şekilde koruyamayız. Belki dava dilekçesinin ulaşmasını engelleyebiliriz, ancak, davalının yurtdışında bir servetinin bulunması durumunda orada bir gıyap kararı çıkarılabilmesini ve tenfiz edilebilmesini doğuracak şekilde bunun yabancı yargı çevresinde kamusal/genel ya da benzeri fiktif/farazi tebliğini değil. Böyle durumlarda tebligatın egemenlik işlemi olarak nitelendiril mesiyle bir şey kazanılmış olmaz[4]. Aksine, (Alman) davalının hukuksal dinlenmesi abartılmış Alman egemenlik anlayışı tapınağında kurban edilmiş olur. Yurtdışında aleyhine dava açılmış olanı, yalnızca yabancı kararı yurtiçinde tanımama suretiyle koruyabiliriz. Ancak § 328 I Nr. 1 ZPO’daki tanıma yetkileri üzerinden davalının mahkeme yükümlülüğüne ilişkin görüşümüzü kabul ettirebiliriz (bkz. Aşağıda Kenar No. 829), ve burada § 328 I Nr. 2 ZPO üzerinden hukuksal dinlenme hakkının ihlâlini de yaptırıma tabi tutabiliriz (krşl. aşağıda Kenar. No. 610, 613).
Parg. 12. Kabul etmek gerekir ki, kararın tanınmamasının engellenmesi yoluyla koruma zayıftır, çünkü yalnızca iç hukukta etki gösterebilmektedir. Daha fazlasını isteyen, devletlerarası anlaşmaların kabul edilmesi yoluyla, devletlerin birbirinden farklı milli farazi tebligatlardan vazgeçmelerini (La Haye Tebligat Sözleşmesinde gerçekleşmedi, bkz. Kenar no. 612) ve bunun yerine yalnızca uluslararası yardım (adli müzaheret) yolunun işletilmesine başvurulmasını sağlaması gerekir – bu uluslararası hukuksal olarak zorunlu olduğundan değil, aksine hukuksal dinlenme ve adil yargılamayı sağlamanın tek yolu olduğundan böyledir.
Parg. 13. Tebliğ edilecek evrakın içeriği de nadiren, mahkeme ülkesinin tebligatta caiz olmayan bir ülke dışı iktidar talebi hakkında bilgi verir. Bir kere yabancı ülke egemenliğine müdahale anlamına (§ 33 III ZRHO; Pfennig a.g.e. 76) gelecek olan inzibati ceza ve ceza tehdidinden (§§ 890, 890, 377 II Nr. 3 ZPO; contempt of Court) başka evrakı tebellüğ edecek olan herhangi bir şeye zorlanmamaktadır: Dava dilekçesi davalıyı repliğe (davaya cevaba) zorlamamakta, bilakis onun neye karşı ve nasıl savunacağına dikkat çeker. Talebi kabul eden mahkeme kararı yabancı davalıyı ifaya zorlamamaktadır; bu karar yabancı ülke tarafından kabul edilmediği sürece davalı yalnızca kararın verildiği ülkedeki servetini riske atar. Hacizde üçüncü kişiye karşı § 829 I 1, III ZPO uyarınca konulan ödeme yasağı da, davalının artık kurtarıcı etkiyle o kişiye ödeme yapamayacağından başla bir bilgi içermemektedir (aşağıda kenar no. 892).
Parg. 14. Adalet organlarının kendileri yabancı devlet ülkesinde faal olmadıkları veya dokunulmaz alanlarına girmedikleri sürece (WÜD m. 22, WÜK m. 31, bkz. Yukarıda Kenar no 140), tebligatın yabancı ülke egemenliğine bir müdahale olduğu düşüncesi terk edilmelidir. Posta yoluyla, örneğin La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 10 lit a, ATY m. 14 ve şimdi ZPO m. 183 I Nr. 1 III yeni metinde açıkça izin verildiği üzere iadeli taahhüt yoluyla tebligatta kötü bir şey görülmeyebilir[5]- La Haye Tebliğ Sözleşmesi Yürürlük Yasası m. 6’da bu tür bir tebligatı kabul etmeyen Federal Hükümet farklı görüştedir. BVerf (Federal Anayasa Mahkemesi) Avusturya kaynaklı bir vergi belgesinin (belki de ödeme emri? OC) posta yoluyla tebligatında kabul edilemez bir egemenlik işlemi görürken (BVerfGE 63, 343, 372), EuGH (Avrupa Birliği Divanı) pragmatik olarak Geigy/Komisyon (Avrupa Birliği Divanı Kararları Dergisi 1972, 787, 826 Kn. 11) kararında kartel konusuna ilişkin olarak şöyle karar verir: İsviçre’ye tebligat nizamiydi, çünkü davalıyı dava hakkında bilgilendirmiş ve bu şekilde amacına ulaşmıştı.
Parg. 15. Alman yaklaşımı, sınırı aşkın bir posta yoluyla tebligatın yabancı egemenliği ihlâl edeceği, ancak postaya verilme yoluyla[6] tebligatın, yurt içinde etki doğurmuş olması, yani burada (§ 184 II 1 yeni metin ZPO uyarınca iki hafta sonra) başarılı tebligatın gerçekleştiğine ilişkin yalın bir bilgilendirme söz konusu olması nedeniyle böyle bir ihlâli gerçekleştirmeyeceği biçimindeki kılı kırk yaran ayrım icra edildiğinde inandırıcılığından daha çok kaybeder.[7] Tebligat ve “yalın bildirim” içeriksel olarak farklı olmadıklarından ve her iki tebligat yolundan hangisini seçeceği gönderici devlete kaldığından, uluslararası hukuksal farklılıklar sadece göz boyamacılıktır. Uluslar arası iletişimin güvenilir yolu olarak posta yolu gereksiz uluslararası hukuksal engellerden arındırılmalıdır. Devletlerarası usul hukuksal iletişimde esas olan yurtdışında ikamet eden tarafın tam hukuksal dinlenmesinin sağlanmasıdır; ileti yolu ikincil önemdedir, iadeli taahhütlü posta yolu ise tamamen uygundur.
Parg. 16. Meselenin nihayetinde Alman egemenliğinin (sözüm ona) ihlâli olmadığını, nizami olmayan tebligatın tanınma engellerine dayanıp dayanmayacağını davalıya bırakan (bkz kn. 844) § 328 I Nr. 2 ZPO açıkça göstermektedir: Hukuksal dinlenmeden davalı feragat edebilir, ancak devletin egemenlik taleplerinden değildir (Schlosser, FS Matscher 390 vd).
II. Ulusal Çözümler
Parg. 17. Yurtdışı tebligatların pratik ve hâkim görüşe göre aynı zamanda uluslararası hukuksal sorunlar doğuracağı için, tüm devletler az ya da çok farazi yurtiçi tebligat yoluna başvurmaya devam etmektedirler. Tebligat zorlukları kimi zaman § 688 II Nr. 3, III ZPO’daki ilâmsız icra takibinde olduğu gibi davalıyı belirli işlemlerden alıkoyma amaçlı da olabilir. Ancak esas olarak davalı ve hızlı dava lehine istisna olanakları acilen gereklidir. Bununla birlikte maalesef bazen karşı tarafın menfaatleri göz ardı edilmektedir.
1. Kamusal/açık tebligat
Parg. 18. Alman hukuku § 185 Nr. 2 yeni metin ZPO’da kamusal tebligatı, hukuksal yardım yoluyla yurtdışı tebligatın (aşağıda III) imkânsız olması sıkı koşuluna bağlamaktadır. Ultima ratio olarak (OLG Köln-Eyalet Yüksek Mahkemesi IPRax 1987, 233) kamusal ilânla bu farazi tebligata karşı bir itiraz yoktur, özellikle Anayasaya aykırı olmadığını belirtmek gerekir (detaylı olarak Schmitz a.g.e. 43 vd., 197). Davalının yurtdışı ikameti/adresi belirli ise, bu durumda kendisine kamusal olarak tebliğ edilen evrakın içeriğinin ayrıca yazılı, zorunlu hallerde tarafsız bir açmayla (mektup ya da evrakın açılması) ya da e-maille bildirilmesinin istenmesi gerekecektir[8].
Parg. 19. §§ 841, 844 II, 875 II ZPO düzenlemelerinin, kamusal ya da bir yurtdışı tebligatın gerçekleşmesi gerektiğinde, bir dinlenmeden sarfınazar etmesi, hukuksal dinlenmenin endişe verici bir daraltılması anlamına gelir.
2. Remise au Parquet
Parg. 20. Fransa ve remise au parquet sistemini takip eden diğer Latin hukuk çevresine ait ülkelerde farazi yurtiçi tebligat konusunda acele hareket edilmiştir. Burada tebligat teknik anlamda (“signification”) evrakın Fransız Savcısına teslimiyle gerçekleşir, m. 684 I NCPC (ve İtalya’da mahkemece ilânla olur, m. 142 I C.proc.civ) yurtdışında oturan muhatap icra memuru tarafından taahhütlü yazıyla (1985’ten beri iadeli taahhütlü) başarılı tebligattan haberdar edilir, Art. 686 NCPC. Tebligat anı konusunda bilgilendirmenin bir etkisi ise bulunmamaktadır[9]. Krşl. aşağıda kn. 610’daki örnek.
3. Tebligata yetkili bir kişinin belirtilmesi
Parg. 21. Bir kimse davacı olduğunda, eğer karşı taraf yurtiçinde bir işyeri sahibiyse (bu durumda m. 178 ZPO yeni metin) ya da bir domicile élu (bkz. Kn. 407)[10] ya da eğer yurtiçi temsilci tayin etmişse. Nitekim Amerika Birleşik Devletlerinde sıkça olarak bir yabancının bir iş yapmasından önce yurtiçi bir tebligat temsilcisini tayin etmesi öngörülmektedir. Benzer İngiltere’de bir şube/bayilik açılmak istendiğinde de söz konusudur. Sec. 691 (1) (b) (iii), 695 Companies Act 1985 gereğince. Almanya’da buna m. 25 PatG (Patent Yasası), m. 28 GebrMG (Tescilli Örnek Yasası), m. 86 I ve 94 I MarkenG (Markalar Yasası); ve Büro yükümünden muaf avukat için m. 30 BRAO (Avukatlık yasası), Avrupa Avukatları için m. 10 ve 31 EuRAG (Avrupa Avukatları Yasası). Krşl. m. 10 Avusturya Tebligat Yasası, m. 40 II GVO (Mahkeme İşleyiş Yasası), m. 23 II EheGVO (Aile/boşanma mahkemesi işleyiş yasası), m. 5 AVAG.
Parg. 22. Madde 174 II ZPO eski metin yurtdışında yaşayan tarafı, tebligatın etkin bir şekilde yapılabileceği mahkemenin yargı çevresinde oturan bir kişiyi tayin etmesi yükümü altına sokmaktaydı. Bu yükümlülük m. 184 I ZPO yeni metine göre çok sınırlıdır. Bu yükümlülük artık, aksi takdirde tüm gecikmiş tebligatların postaya verilme yoluyla gerçekleşmesi müeyyidesi altındadır. Bir tebligat yetkilisinin belirtilmesi yükümlülüğü mevcut bir dava ilişkisini gerektirir, yani en azından davayı başlatan evrak yurtdışı tebligatlar için geçerli kurallara göre usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olmalıdır[11]. Davalıya m. 184 I ZPO uyarınca yıkılan yük bu nedenle kabul edilebilir niteliktedir; davalı devam ede gelen dava sürecinde gerekli tüm tebligatlar için adli müzaheret yolunu gerektirmeme gayreti içinde olmalıdır (krşl ayrıca m. 829 II 4 ZPO).
Parg. 23. Örnek (BGHZ 98, 263 = Schack HRRNr. 40): Bir Alman şarap evi (meyhanesi) İtalyan davalıdan kötü şarap teslimatı nedeniyle tazminat talep etmektedir. İtalya’da davalının kapıcısına teslim suretiyle tebliğ edilen ödeme emri, bir tebligat temsilcisini tayin etmesi talebini içermektedir. Davalı bu talebi yerine getirmez. Bunun üzerine icra emri postaya verilmek suretiyle 07.08.1984 yılında tebliğ edilir. Davalı bunu 24.08.1984 tarihinde aldığında aynı gün telgrafla itirazda bulunur. İtiraz gecikmiş midir?
Parg. 24. İlk bakışta iki haftalık itiraz süresi (m. 339 I, 700 I ZPO) geçmiş gözükmektedir, çünkü tebligat m. 175 I 3 ZPO em (eski metin) uyarınca 07.08.1984 tarihinde yurtiçinde geçerlilik kazanmıştı. Eğer İtalya’ya posta mesafesi iki haftalık itiraz süresinden uzun ise bu durumda söz konusu davanın hukuk devletine uygunluğuna ilişkin kaygı ve şüpheler yalnızca yabancı davalı için yerinde olmayacaktır. BGH böyle bir kaygı taşımamaktadır; BGH posta yoluyla tebligatta söz konusu olanın yalnızca yurtiçi tebligat olduğunu ve m. 339 I ZPO’daki kısa sürenin korunması gerektiğini vurgulamaktadır[12]. Bunun yerine davalıya esnek bir şekilde m. 339 II, 274 III 2 ZPO’a kıyasen daha uzun bir süre tanınması hem adil hem de zorunluydu[13]. Ancak BGH sonuçta davalıya başka yoldan da olsa yine de yardımcı olabildi.
Parg. 25. Ödeme emri işlemi geçerliydi, yurtdışında tebliğ edilmek zorunda olmasına rağmen, ZPO m. 688 III, (bugün) m. 32 I AVAG ile birlikte. Kapıcıya ödeme emrinin tebliği muhatap ülke hukukuna göre geçerliydi (m. 139 III İtalyan C.proc.civ.; m. 15 I a La Haye Tebliğ Sözleşmesi, m. 20 III AUS). Burada m. 32 III 2 AVAG yeni metinde öngörülen bilgilendirme gerçekleşmişti. Davalı için çıkış yolu ZPO m. 175 I idi: icra kararından önce ne bir duruşma gerçekleşmiş ve ne de davalı davacıya bir layiha tebliğ ettirmediğinden, icra emrinin postaya verilme suretiyle tebliğ edilmiş olması mümkün değildi. Bundan dolayı itiraz süresi sona ermemişti.
Parg. 26. İlâmsız icra takibi ve icra emrinin hukuki müzaheret yoluyla tebliği zorunluluğunda, ilâmsız icra takibi işlemi önemli ölçüde gecikmesini ve bu nedenle alacaklı açısından cazibesini yitirmesini, BGH borçlunun korunmasına ilişkin olarak bilinçli bir şekilde seçmiştir[14]. Bunun üzerine kanun koyucu m. 175 I 1 em’ daha da sertleştirdi: şimdi artık m. 32 III 3 AVAG, tebligat temsilcisinin itiraz süresi içinde bildirilmesini şart koşmaktadır[15] (Roth IPRax 1990, 91). Bu son kural aynı zamanda AUS Protokolünün m. IV 1’de ZPO m. 175 em uyarınca karar tebliği yasağı çıkarılamayacağını açıkça ortaya koymaktadır (Stürner JZ 1992, 329).
Parg. 27. AVAG m. 32 II 2’de ifade edilen mahkemenin bilgilendirme yükümü şimdi ZPO m. 184 II 3 yeni metini genelleştirmekte[16] ve bu şekilde iadeli taahhütlü tebligatın (ZPO m. 183 I Nr. 1 yeni metin) yanında çok esaslı olarak da tebligat tekniğinde mevcut bulunan adaletsizlikleri azaltmaktadır.
III. İstinabe (adli müzaheret/hukuksal yardım) yoluyla tebligat
Parg. 28. Tebligat çok ülkede halen egemenlik işlemi olarak görülmeye devam ettiği sürece tebligatların yurtdışında etkin olabilmeleri bakımından uluslararası hukuksal yardım merkezi bir öneme sahiptir. Hukuksal yardım yolunu takip etmek uluslararası hukuk açısından zorunlu olmamakla birlikte uluslararası özel hukuk yazışmalarının düzeni ve hafiflemesi için oldukça yardımcı olmaktadır. Pratik önemi, eyaletler adli teşkilatları tarafından her yıl halledilmesi gereken tebligat talepleri sayısı açıklamaktadır. Gelen-giden tebligat talepleri sayısı 1995 yılında 75138 idi[17]. Yine de hukuksal yardım yolu zahmetli ve zaman alıcıdır. AB dahilinde dahi yurtdışı tebligat için 4-6 ay arası, İspanya’da hatta 2 yıl hesaba katmak gerekir[18]. Sözleşmesiz hukuksal yardım ile sözleşmeli olanı bir birinden ayırmak yine de yarar vardır (bkz kn. 179).
1. Sözleşmesiz hukuksal yardım
Parg. 29. Geçerli ülkelerarası sözleşmeleri haricinde hukuksal yardım courtoisie internationale (bkz. 170) çerçevesinde tanınmaktadır. Sözleşmesiz iletişimde yalnızca biçime bağlı olmayan tebligat olanaklıdır (m. 79 II ZRHO-Zustellung Rechtshilfeordnung/THYY – Tebligat hukuksal yardım yönetmeliği), yani muhatap gönüllü olarak evrakı kabule hazır olmalıdır, zor kullanımı ile her tür ikame tebligat kabul edilmez (THYY m. 68 II; Krşl. Pfennig, a.g.e. 68). Bu aynı zamanda ve yurtdışındaki Alman konsolosluğu tebligat yapacaksa haydi haydi geçerli olur: Alman hukuku buna bu yetkiyi vermektedir (m. 183 I Nr. 2 yeni metin ZPO, m. 176 Konsüler G/Konsolosluk Yasası), yine de, muhatap ülkenin tahammül etme yoluyla da olsa rıza göstermesi gerektiği şeklindeki uluslararası kaydı altındadır (m. 13 THYY).
2. Sözleşmeli hukuksal yardım
Parg. 30. Sözleşmeli hukuksal yardım iletişimi birçok uluslararası sözleşmelere, ikili anlaşmalara ve ek uyuşmalara (Bu konuda BGBl-Kaynakça B bilgi vermektedir), her şeyden önce 1965 tarihli La Haye Tebligat Sözleşmesi (aşağıda b) ve AB dahilinde 29.05.2000 tarihli ATY’e dayanmaktadır (aşağıda c). Tüm enstrümanlar uluslararası tebligatı kolaylaştırma amaçlıdırlar. Bunun ne kadar iyi işlediği tercih edilen ileti yollarına bağlıdır.
a. İleti yolu
Parg. 31. Bilinen üç ileti yolundan (bkz. Kn 179) diplomatik olanı özle zaman alıcıdır ve zahmetlidir ki sözleşmeli yazışmalarda bugün yalnızca çok olağanüstü durumlarda söz konusu olabilmektedir (La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 9 II), örneğin yabancı diplomat ve devletlere yapılacak tebligatlarda kullanılmaktadır[19].
Parg. 32. Giden tebligat talebinin Alman konsolosluğu üzerinden muhatap devletin yetkili organlarına ulaştırıldığı konsolosluk yolunu 1954 tarihli ZPÜ m. 1 I (1905 tarihli selefi gibi) ve bir dizi ikili sözleşmeler tercih etmiştir.
Parg. 33. 1965 tarihli La Haye Tebligat Sözleşmesi buna karşın doğrudan iletişim yolunu tercih etti. Burada tebligat talebi doğrudan doğruya muhatap devletteki tebligatı inceleyip sonra yerine getiren merkezi makama gitmektedir. Tebligat daha kolay olarak Almanya’nın hemen hemen tüm komşularıyla yaptığı ek ikili anlaşmalara dayalı olarak doğrudan doğruya adli merciler arasında gerçekleşir[20]. Avrupa Usul Sözleşmesi Protokolü m. IV 2’nin AUS-Ülkeleri arasında açtığı bu doğrudan yola Almanya ve İsveç itiraz etmiştir[21].
b. 1965 tarihli La Haye Tebligat Sözleşmesi
Parg. 34. Sözleşmeci ülkeler arasında 1954 tarihli La Haye ZPÜ m. 1-7’i ikame eden “özel ve ticari işlerde mahkeme ve mahkeme dışı evrakların tebligatına ilişkin 15.11.1965 tarihli La Haye Sözleşmesi”, anglo-amerikan hukuk anlayışlarını hesaba katma konusunda başarılı gayret içinde oldu. Avrupa Tebligat Sözleşmesi, “bir evrak tebligat amacıyla yurtdışına iletildiği”nde ancak uygulanabilir, La Haye Tebligat Sözleşmesi m. 1 I, 15 I. 16 I. Sözleşmeci ülkelerin iç hukuksal tebligat hukukuna karışmaz.
Parg. 35. “Özel ve ticari işler” kavramı otonomdur ve geniş yorumlanmalıdır[22]. La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 1 I özel bir cezaya benzer olan punitive damaces amaçlı davaları da kapsamaktadır[23].
Parg. 36. Yukarıda Kenar no. 182 (kn) deha detaylı olarak tanımlanan işlem, La Haye Tebligat Sözleşmesi m. 3 I, 7’de belirli biçimlerin öngörüldüğü bir tebligat başvurusunu devreye sokmaktadır. Yardım talep edilen ülkenin merkezi makam zaman geçirmeden talebi inceler (La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 4). Makam bu talebi ancak yerine getirilmesinin yardım talep edilen ülkenin egemenlik haklarını ya da güvenliğini tehlikeye düşürebileceği durumda reddedebilir (La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 13 I)[24]. İcra edilen tebligata ilişkin bir karne/belge düzenlenir, La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 6.
Parg. 37. La Haye Tebligat Sözleşmesi m. 5 uyarınca tebligatın yazılı icrası yardım talep edilen devletin hukukuna göre gerçekleşir, istek üzerine gönderen ülkenin şekillerinden birine uyularak da yapılabilir, yani yabancı usul hukukuna göre. Yurtiçinde yazılı/şekle bağlı olarak tebliğ edilmesi gereken evrak Almanca'ya çevrilmiş olmalıdır.[25]
Parg. 38. Tebligat sahibi/gönderen açıkça biçime bağlı tebligat talebinde bulunmamışa, tebligat ilk önce L Haye Tebligat Sözleşmesi m. 5 II uyarınca biçime bağlı olmayan şekilde yapılır (m. 67 II ZRHO). Burada muhatap muhtemelen yabancı dildeki evrakı gönüllü olarak kabul edip etmeyeceği ve bu şekilde tebligatın geçerli bir şekilde yapılmış olmasına yol açıp açmayacağı konusunu iyi düşünmelidir. Tebligatı kabul etmekten imtina etme hakkının bulunduğu konusunda bilgilendirilmelidir; ayrıca karar vermeden önce evraka bakabilecektir (ZRHO m. 69 III). Kabulden imtina, kabul edecek olanın evrakın dilini iyi bildiği durumda dahi hakkın kötüye kullanılması değildir.[26] Ancak yabancı dildeki bir evrakı itiraz etmeksizin kabul ettiyse, bu durumda artık daha sonra (ZPO m. 328 I Nr. 2, GVO m. 34 Nr. 2) yabancı dil eksikliği nedeniyle tebligatın geçerliliğini engelleyemez.[27]
Parg. 39. Yine de Amerika Birleşik Devletleri kaynaklı evrakların şekle bağlı olmayan tebellüğünden her halükarda imtina edilmesine ilişkin öneriler[28] tehlikesiz değildir: sonuç La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 5 I’e göre şekle bağlı bir tebligat değil de, kararı veren mahkeme ülkesindeki yabancı usul hukukuna göre geçerli farazi bir tebligat olduğu taktirde, muhatap yabancı ülkedeki davanın kendi bilgisi haricinde yürümesi ve gıyap kararıyla sonuçlanmasını riske atmış olur.
Parg. 40. Muhatap şekle bağlı olmayan tebligatı kabulden imtina ederse, gönderen duruma göre eğer ikinci girişimde şekle bağlı bir tebligat yaptıracaksa değerli zaman kaybı yaşamış olur. Çünkü bu arada, (biçime bağlı) tebligat artık ZPO m. 167 yeni metin anlamında “yakında” gerçekleşmemişse zamanaşımı söz konusu olmuş olabilir.[29] Bu tür durumlarda gönderici en iyisi hemen şekle bağlı tebligat yöntemini seçer.
Parg. 41. La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 8 ve 10’da öngörülen konsolosluk temsilcisi, posta ya da doğrudan doğruya kaynak ülkenin adli mercileri yoluyla kolaylaştırılmış tüm tebligat biçimlerine karşı Almanya Uygulama Yasası (AusfG) m. 6’da çekince/itiraz koymuştur.[30] Bu tür tebligatlar (kaynak ülkenin Almanya’da yaşayan kendi ülke vatandaşlarına karşı konsolosluk yoluyla yaptıkları tebligatlar hariç) bu durumda Almanya’da (maalesef) olanaksız kalmaktadırlar. Yine de kaynak ülkenin de aynı şekilde La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 10 lit. a uyarınca çekince koymaması durumunda posta yoluyla yurtdışına tebligat geçerli olmaktadır.[31] Nitekim örneğin Amerika Birleşik Devletleri iadeli taahhütlü posta yoluyla yapılan bir dava dilekçesinin nizami bir şekilde tebliğ edildiği kabul edilmektedir.[32] Ancak buna güvenmek riskli gözükmektedir.
Parg. 42. La Haye Tebligat Sözleşmesi m. 15 I uyarınca bir yurtdışı tebligat durumunda, yargıç davalının korunması amacıyla hazırlık soruşturması safhasını, davayı başlatan evrakın (dava dilekçesinin, ödeme emrinin) yardım talep edilen ülkenin hukukuna göre nizami ve zamanında tebliğ edildiğinin tespiti anına kadar ertelemelidir (Bu düzenlemeyi ATY m. 19 ve GVO m. 26 IV benimsemiştir). La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 16, ZPO m. 233 vd’de olduğu gibi, davalının kusuru bulunmadığı durumda, eski hale getirmeye olanak vermektedir. La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 15, 16 ile ulaşılan korumayı buna karşın fazla abartmamak gerekir.[33]
Parg. 43. Örnek (Düsseldorf EYM RIW 1985, 439 = Schack HRR Nr. 45 = IPRax 1985, 289 Schumacher 265 açıklamalarıyla): bir Fransız ihtiyati tedbirin tenfiz edilebilirlik ilâmına karşı yürütülen şikayet/itiraz davasında ihtiyati tedbir muhatabı gaip kalan Alman taraf, davayı başlatan evrakın kendine nizami bir şekilde tebliğ edilmediği şikayetinde bulunur (GVÜ m. 27 Nr. 2). Tebligat remise au parquet yoluyla gerçekleşmiştir; celp ve dava dilekçesi Alman tarafına Fransızca taahhütlü yazıyla bildirilmiştir.
Parg. 44. GVÜ m. 27 Nr. 2’deki nizami tebligatın yasal unsurunu Eyalet Yüksek Mahkemesi isabetli bir şekilde kararı veren ülkenin hukukuna göre karara bağlar.[34] Fransız remise au parquet tebligat kurallarına riayet edilmiş görünmektedir, tartışmalı olan yalnızca bunların La Haye Tebliğ Sözleşmesine uygunluklarıydı. Bunun uygulanışı, “bir evrakın tebligat amaçlı olarak yurtdışına iletilmesini” (“doit être transmis a l’étranger pour y être signifié ou notifié” şart koşmaktadır (La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 1 I). Ancak tebligat burada yurt içinde (Fransa’da) gerçekleşmiştir; bunu müteakip muhatabın bilgilendirilmesi artık tebligatın mütemmim cüzü değildir (bkz. Kn 597). Yabancı dildeki yalın bilgilendirmeler karşısında La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 5 III davalıyı koruyamamaktadır.
Parg. 45. Remise au parquet’in bir derece yumuşatılması La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 15 I ile amaçlanmıştır. Bu kuralın, özdeş ifadeye sahip Alman sözleşme metni olanak vermese de, diğer bir uygulama alanı vardır: Nitekim bu davayı başlatan/yürüten evrakın “a du être transmis a l’étranger aux fins de signification ou de notification” (La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 15 I, 16 I ilgili Fransızca metninde). Bunun aynı zamanda bir remise au parquet’i müteakiben m. 685 II (transmission), 686 NCPC uyarınca yapılan bilgilendirmeler için geçerli olduğu söylenebilir.[35] Düsseldorf Eyalet Yüksek mahkemesi anlaşılan, bunun ihtiyati tedbir davasında uygulanabilirliğine sonuçta La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 15 III’ın engel olabileceğini görmemiştir. Bundan bağımsız olarak La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 15 I tarafından tespit edilen hazırlık soruşturması erteleme yükümü, Fransız hukukuna göre kabul edilmesi gereken tanıma davası için tebligatın nizamiliğini etkilememektedir (Rauscher IPRax 1991, 155, 158 gözden kaçırmıştır).
Parg. 46. A. Stürner (FS Nagel 450 ve JZ 1992, 328), ki onun La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 15 I’i genişletici yorumunun Haag Konferansında Fransız remise au parquet sistemi aleyhine sağlanan uzlaşmasını abarttığı ve daha ziyade Alman tezine uyduğu söylenebilir. Buna rağmen Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und VergleichsR, Fälle und Lösungen, 6. Bası 1989 (burada s. 162 vd)’deki 26 nolu pratik okunmaya değer).
Parg. 47. Sonuç olarak La Haye Tebliğ Sözleşmesi remise au parquet’ten kaynaklanan tehlikeleri ortadan kaldıramamaktadır. Çünkü La Haye Tebliğ Sözleşmesi tam da sözleşmeci ülkeleri yurtdışı tebligat yoluna gitmeye zorlamamaktadır, eğer tebligatı kendi milli hukuklarına göre yurtiçinde nizami olarak gerçekleştirebiliyorlarsa.[36] Bu nedenle La Haye Tebliğ Sözleşmesi, § 175 em/§ 184 yeni metin ZPO[37]’da postaya verilme suretiyle veya § 185 yeni metin ZPO’de (Mansel IPRax 1987, 210, 212) kamuya/açık ilânla farazi yurtiçi tebligatı konusunu düzenlememektedir. Sözleşmeci ülkeler kendi milli hukuklarını buna uyarlamak suretiyle La Haye Tebliğ Sözleşmesini pratik olarak uygulanamaz/anlamsız hale getirebilecektir.[38]
Parg. 48. Ulusal yasa koyucu, remise au parquet sorununu ancak, İtalya’nın 1981 yılında (m. 142 III C.proc.civ) yaptığı gibi, bu farazi tebligat biçimini La Haye Tebliğ Sözleşmesinde düzenlenmiş yurtdışı tebligatın arkasına ikinci plana itmek suretiyle çözebilir.
Parg. 49. Düsseldorf Eyalet Yüksek Mahkemesi örneğinde GVÜ m. 27 Nr. 2 için bu durumda esas olan şey, Tebligatın pratik olarak daha önemli olan zamanında yapılma özelliğiydi. Seri yargılama yönteminin somut koşullarında EYM bilgilendirmenin/haberin alınmasıyla Paris’teki duruşma tarihi arasındaki 11 günlük süreyi yeterli ve Alman tarafın Fransız tarafından daha güçlü olması nedeniyle Almanca'ya çeviriyi de gereksiz görür.
Parg. 50. Davalı örneğin ilâmının yurtdışında tenfizine ilişkin problemlerden kaçınmak için La Haye Tebliğ Sözleşmesindeki yurtdışı tebligat yollarından birinin uygulanması ısrarında bulunursa, bu durumda bu isteme öncelik verilmeli ve § 184 I yeni metin ZPO’nun önceliği konusunda ısrar edilmemelidir.[39]
c. Avrupa Tebligat Yönetmeliği (ATY)
Parg. 51. 31.05.2001 tarihinde yürürlüğe giren, otonom Alman hukukuna önce gelen (§183 yeni metin ZPO)1348/2000 nolu ve 29.5.2000 tarihli AB Üye devletlerinde medeni ve ticari işlerde mahkeme ve mahkeme dışı evrakların tebligatına ilişkin AB-Yönetmeliği (EG-ABl. L 160, s.37), tüm AB üye ülkelerinin de taraf olduğu La Haye Tebliğ Sözleşmesine göre ifadeye değer ilerleme sağlamamaktadır. AGV m. 65 lit. a’a dayanan yönetmelik üye devletlerce müzakeresi yapılan ancak yürürlüğe girmeyen 26.5.1997 tarihli ve aynı adlı sözleşmeyi (EuZÜ[40]) ikame etmiştir.
Parg. 52. Avrupa Tebligat Yönetmeliği, La Haye Tebliğ Sözleşmesi gibi yalnızca hukuksal yardımda iletişimi düzenlemekte, ancak dayatan tebligat hukukunun yeknesaklığı sorununa değinmemektedir.[41] O halde farazi tebligat yoluna başvurup vurmayacakları ya da hangi biçimine başvuracakları –eskiden olduğu gibi- üye ülkelerin inisiyatifine kalmıştır. Avrupa Tebligat Yönetmeliği m. 11’in uygulama alanı, La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 11’deki gibi yurtdışı tebligatla sınırlıdır (bkz. Kn. 605, 610; …). Remise au parquet’in davalı açısından sakıncalarını hafifletme konusunda Brüksel’in aklına La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 15, 16 (bkz. Kn. 609) hükümlerini ATY m. 19’e dönüştürmekten başka bir şey gelmemiştir.
Parg. 53. Avrupa Tebligat Yönetmeliğinin ileti tekniği de pek yeni sayılmaz. ATY m. 12’de “istisnai durumlarda” halen öngörülen diplomatik ve konsular yol artık kesin olarak AB dahilinde mazide kalmıştır.[42] ATY m. 2’deki doğrudan yazışma, özdeş (m. 2 III 1) ve La Haye Tebliğ Sözleşmesinde olduğu gibi tek bir merkezi merci olabilecek “İleti ve kabul merkezleri” üzerinden yapılır (…). Desentralizasyon hedefi bu şekilde zayıflatılmakta, ancak Almanya’da ZustDG[43] (bundan sonra TUY) ile önemli ölçüde yakalanmıştır.
Parg. 54. Avrpa Tebligat Yönetmeliği m. 15 taraflarca yürütülen davalarda doğrudan tebligatı La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 10 lit c hükmündeki gibi aynı kayda tabi tutmaktadır, ve La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 8 (bkz. Kn. 608) benzeri bir kayda Avrupa Tebligat Yönetmeliği m. 13 konsüler temsilciler vasıtasıyla yürütülen tebligatlar için öngörmektedir. Her iki çekinceyi de Almanya ZustDG md. 1 ve 3 için koymuştur. En basit ve hızlı posta yoluyla tebligatı da Avrupa Birliği dahilinde açılmış değil, bilakis ATY m. 14 II uyarınca her bir üye ülke “mahkeme evraklarının/adli yazışmaların posta yoluyla tebligatının koşullarını bildirme” hakkına sahiptir. Bu La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 10 lit. a tarafından izin verilen ve Almanya tarafından da konan (bkz. Kn. 608) toptan çekinceden biraz daha dardır ve yine de hem konu bakımından hem de şekil bakımından daha ileri giden sınırlamalara olanak tanımaktadır.[44] Alman ZustDG m. 2 I Almanca dilinde ve iadeli taahhütlü ya da muhatabın uyruğunda bulunduğu ülkenin resmi dilinde ısrarını devam ettirmektedir.
Parg. 55. Bu durumda Avrupa tebligat hukuku dağınık, karmaşık ve hataya neden olabilecek durumda kalmaktadır.[45] Ne yurtdışı tebligatın koşulları, ne tebligat anı (krşl. Avrupa Tebligat Yönetmeliği m. 9), ne de hatalı tebligatların düzeltilmesi konusunda yeknesaklık sağlanmıştır. GVO m. 34. nr. 2 ve EheGVO m. 15 I lit. B’deki karar tanıma esas olanın – GVÜ md. 27, nr. 2’den farklı olarak- hukuk tekniksel nizamilik değil, yalnızca davayı başlatan evrakın tebligatının zamanında yapılmış olması yine de bir umut ışığıdır (bkz. Kn. 845).
Parg. 56. Hiç olmazsa Avrupa dahilinde, posta yoluyla etkin tebligat (iadeli taahhütlü) karşısında engel olan ülke egemenlik kaygılarına sona vermeye başlamıştır. ZPO m. 183 I Nr. 1 yeni metin de doğru yolda ilerlemektedir. Bunun yanında Alman (değişiklik yapan) yasa koyucusu tebligatların re’sen yapılması gerektiği, yani özel kişiler vasıtasıyla yapılmaması gerektiği kuralından haklı olarak vazgeçmemiş, aksine ona vurgu yapmıştır.[46] Çünkü taraflarca yürütülen davalardaki tebligatlarda zarar gören zorunlu olarak muhataplar için uyarı işlevi olmaktadır.
IV. Tebligat hatalarının giderilmesi
Parg. 57. ZPO m. 189 yeni metin uyarınca, tebliğ edilmesi gereken evrakın muhataba gerçekten ulaşması, yani hukuksal dinlenmenin yerine getirilmesi durumunda tebligat hataları giderilir. Bu esasında makul kural ZPO m. 295 tarafından tamamlanmaktadır. Buna göre usul hataları genel olarak bir sonraki sözlü duruşmada şikayet konusu olmamakla giderilmiş olur, tabi ki taraflar, kurallara riayetten feragat edebilecek durumda olmalılar. Tebligatlarda genellikle böyle olmaktadır (Ancak kararın tebliğinde değil! BGHZ 24, 116, 119). ZPO m. 295 için bir feragat iradesi gereksizdir, ancak taraf duruşmada hazır bulunmalıdır. Daha kesin/ağır/katı kural bu nedenle ZPO m. 189’dur.
Parg. 58. Hatalı bir yurtdışı tebligatın düzeltilip düzeltilemeyeceği daima davaya bakan mahkemenin hukukuna göre belirlenir. Hukuksal yardım yolunda yurtiçinde hatalı tebligat yapılmışsa, bu durumda ZPO m. 189 değil, bilakis yardım talebinde bulunulan ülkenin hukuku geçerli olur.[47] Bu tanımada önem kazanır: ZPO m. 328 I Nr. 2’de tebligatın nizamiliğinin denetlenmesinde kararı veren ülkenin düzeltme/hata giderme kuralları da değerlendirmeye alınmalıdır.[48] Bu durumda eğer yabancı hata giderme kurallarını yurtiçinde değerlendirirsek, bu durumda tersine ZPO m. 189’un da hatalı yurtdışı tebligatlarını düzeltmesi gerekecektir.
Parg. 59. Örnek (BGHZ 58, 177): Sigortacı Hamburg’da merkezi Odessa’da bulunan davalı şirketten yükleme zararının tazminini talep etmektedir. Dava, davalı tarafından “yerel temsilci” olarak belirtilen Köln’deki Sovyetler Birliği ticari temsilciliğine tebliğ edilir ve oradan da Odessa’ya iletir. Birkaç ay sonra davacının 12.12.1966 tarihinde ticari temsilciliği ve bir kere daha 22.2.1967 tarihinde postaya verilmek suretiyle tebliğ ettirdiği gıyabi karar çıkar. Davalı 3.3.1967 tarihinde alır ve 10.3.1967 tarihinde itiraz eder. Süre geçmiş midir?
Parg. 60. Varsayalım ki, Köln’deki ticari temsilci tebellüğ yetkisine sahip değildir (aksi takdirde m. 171 yeni metin ZPO), bu durumda tekrardan (yukarıdaki örnekte olduğu gibi kn. 599), 22.2.1967 tarihinde etki doğuran iç hukuksal posta yolu tebligatının geçerli olup olmadığına bakılır; çünkü bu durumda m. 339 I ZPO’nun itiraz süresi geçmiş olur. ZPO m. 184 I yeni metin uyarınca bir tebligat yetkilisinin bildirilmesine ilişkin dava teşvik yükümü (dava sürecini hızlandırma ya da kolaylaştırma olabilir – OC) yalnızca “taraf”ı ilgilendirir, yani dava dilekçesinin etkin tebligatını şart koşar. 1996 yılında Batı Almanya ile Ukrayna henüz sözleşme temelli hukuksal yardıma girişmemişlerdi (ve hatta bugün dahi Ukrayna, La Haye Tebliğ Sözleşmesi m. 9 III’a göre diplomatik yola devam etmekte ısrar etmektedir). Ancak bir kere yurtdışı tebligat yoluna hiç girişilmemiştir, aksine dava dilekçesi davalılara hatalı bir yurtiçi tebligat sonrasında ulaşmıştır. Bu tür bir olayda Federal Mahkeme (BGHZ 58, 179, 180) daha önce yukarıda (kn. 590) çürütülmüş gerekçelerden hareketle ZPO m. 187 em’i uygulanamaz olarak kabul etmekte, dava dilekçesini geçerli bir şekilde tebliğ edilmemiş olduğunu, usul hukuku ilişkisinin kurulmadığını ve bu şekilde gıyabi kararın postaya verilme yoluyla tebliğinin geçersiz olduğunu kabul etmektedir.
Parg. 61. Yargılamanın büyük bir kısmı buna dayanarak ZPO m. 187 em/m. 189 yeni metinin hatalı yurtdışı tebligatlara uygulanabilirliğini genel olarak reddetmektedir.[49] Ağırlıklı olarak doktrin ise, uluslararası tebligatlarda dahi bir düzeltme olanağının olduğundan söz etmektedir.[50] Haklı, çünkü hukuksal dinlenmenin sağlandığı yol, ikincildir (bkz. kn. 588, 594). Genellikle yurtdışında üretilmiş Alman egemenlik korkularının söz konusu olduğu sözüm ona yabancı egemenlik ihlâline (Stürner’in aksine a.g.e., s. 454) dikkate almaya gerek yoktur. Yazılı olarak tebliğ edilen bir evrakta tercüme eksikliğini kesin olarak düzeltilemez eksiklik olarak değerlendiren (Stürner a.g.e. s, 455 vd. de olduğu gibi), yayı aşırı germiş olur (aşırıya kaçmış olur).
Parg. 62. Bununla birlikte ZPO 189 uyarınca düzeltme, devletlerarası sözleşmeler tebligat hatalarının ulusal hukuka dayalı olarak düzeltilmesini bilinçli olarak öngörmedikleri sürece söz konusu olamamaktadır; bunu m. 15 I karşısında La Haye Tebliğ Sözleşmesine tabi yurtdışı tebligatlarda kabul etmek gerekir.[51] ZPO 189’un yeniden düzenlenmesinden beri bir düzeltme, tebligatla bir acil/zaruri süre, örn ZPO m. 517 uyarınca temyiz süresi işlerliğe konacağı durumda da söz konusu olabilmektedir.