|
||||
|
Belge:
ANLAŞMAZLIKLARIN MAHKEME ÖNCESİ ÇÖZÜM SİSTEMLERİ HAKKINDA RAPOR
Bülent YİĞİT*
GİRİŞ
Parg. 1.
Anlaşmazlıkların mahkeme
öncesi sistemlerle çözümlenmesi konusunda Amerika Birleşik Devletleri’nde
uygulanmakta olan Alternatif Dava Çözümleri (Alternative Dispute Resulation
–ADR olarak adlandırılacaktır-) konusunda çeşitli çalışmalar yaparak teorik ve
pratik olarak eğitim aldım. Yapmış
olduğum eğitim hakkındaki ayrıntılı raporlar T.C. Adalet Bakanlığı’na
gönderildi. Bende kullanabileceğimiz sistemlerin bir özetini çıkartarak kişisel
görüşlerimle birlikte değerli meslektaşlarımla paylaşmak istedim.
II. GENEL BİLGİ
Parg. 2.
Her
toplumda olduğu gibi ABD’dede bu düzenlemelerin temelinde mahkemelerin aşırı
dava yüküyle işlerini yürütememesi ve mevcut yasalarla bu durumun çözülememesi
yatmaktadır. 2. Dünya
Savaşından sonra işçi ve işveren haklarının ortaya çıkmasıyla yeni yasal
düzenlemelere ihtiyaç duyulmuş, 1955 yılında Federal Arbitration Act isminde
bir model yasa hazırlanarak kabul edilmiştir. 1970 yılına kadar ADR sadece
sendikalarla idarelerin arasındaki anlaşmazlıklarda uygulanmış ve
gelişememişti. Civil Right Mouvement denilen insan haklarıyla ilgili davaların,
zencilerin haklarının kabulüyle çoğalmasına, tüketici haklarının kabul
edilmesiyle yeni davalar eklendi ve bir anda mahkemelerin dava yükü dahada
arttı.
Parg. 3. 1976 yılında Supreme Court başhakimi bu konuya bir çözüm getirmek gerektiğini belirterek çalışmaları başlattı. Bunun üzerine düzenlenen konferansta ilk kez ADR’ın yaygın olarak kullanımı gündeme geldi. Amerikan Barolar Birliği (American Bar Association) de bir komite kurarak bu konuda yapılabilecekleri görüşmeye, her eyalet kendi bünyesinde bir komite teşkil ederek yapılabilecekleri tartışmaya ve hukuk fakülteleri de öğrencilerine bu konuda eğitim vermeye başladı. Başlangıçta hakimler yetkilerinin kısılacağı ve itibarlarının kaybolacağı endişesiyle ADR’a pek çok tepki gösterdiler. Ancak aşırı dava yükü nedeniyle mahkemelerin işleyemez hale gelmesi karşısında kabullenmek zorunda kaldılar. Şu anda ise mümkün olduğunca davaları ADR’ye sevketme yolunu tercih etmektedirler.
Parg. 4. 1992 yılında Medeni Adalet Reformu Kanunu (Civil Justice Reform Act) yürürlüğe girdi ve medeni hukuk vakaları böylece daha çabuk ve ucuza karara bağlanmaya başladı. Magistrate hakimlerin önlerine gelen vakaları mahkemeden önce ADR’ a sevketmeleri başlangıçta gönüllü olarak yapılıyordu. Daha sonra, bilhassa isçi ve işveren arasında ve vatandaşlık hakları konusundaki uyuşmazlıkların Magistrate hakimler tarafından ADR ‘a sevki mecburi kılındı. 1998 yılında çıkan kanunla tüm federal mahkemelerde ADR proğramı bulundurma zorunlu hale getirildi.
Parg. 5.
Amerika’da ADR,
vakaların %90’na uygulanmakta bunun
%30’u uzlaşma ile neticelenmektedir.Geri kalan bölümü mahkemeye gittiği
zaman ADR sırasında bütün deliller toplanmış olduğundan daha çabuk karar
alınması sağlanmış bulunmaktadır. Yasalara göre her vakayı ADR’a sevketmek şart
değil. Rule 16 Status Conference’de vakanın ADR’a sevki için gerekli şartlara
uygun olup olmadığına Magistrate Hakim karar verir.
Parg. 6.
ABD’de
hukuk sisteminin mantığı 3 temel ilkeye dayanmaktadır:
-Adil olmalıdır.
-Hızlı olmalıdır.
-Ekonomik olmalıdır.
Parg. 7.
ADR
kabul edilmeden hukuk sistemi aşırı dava yükü nedeniyle bu ilkeleri
uygulayamamakta, avukatlar davaları sürüncemede bırakmak için çaba sarfetmekte
ve davaların çoğu zamanaşımına uğramaktaydı. ADR’ ın kabulünün diğer bir
nedenide geleneksel juri sisteminin yarattığı gecikme ve maliyetler,
mahkemelere gelen vakaların sayıca artması ve karmaşıklaşmasıdır. ABD anayasası
gereğince her vatandaşın 20 $’ı aşan davalarını juri önünde çözme hakkı vardır.
Ancak bu hakkından gönüllü olarak vazgeçerek ADR vasıtasıyla daha basit,hızlı
ve maliyeti düşük adalet elde edebilmektedir.
Parg. 8.
ADR’ın
en sık kullanılanları;
-Negotiatıon,
-Mediation,
-Arbitration’dır.
II. NEGOTIATION
Parg. 9.
Taraflar
avukatları ile birlikte dava öncesi veya davanın herhangi bir aşamasında
biraraya gelerek uyuşmazlığı çözmeye çalışırlar. Görüşme uyuşma ile
sonuçlanırsa tarafların avukatları özel bir anlaşma hazırlayarak taraflara
imzalatır ve dava anlaşma nedeniyle başlamadan önce veya mahkeme devam ederken
sonuçlandırılmış olur.
III. MEDİATİON
Parg. 10. Taraflar yalnız veya avukatları ile birlikte tarafsız bir kişi olan Mediator huzurunda toplanarak uyuşmazlığı çözme yoluna giderler. Mediator taraflara yasal haklarını izah eder ve taraflara yasal destek sağlar. Avukatlar mediator olarak görev yaparlar. Mediatör, tarafların birbirini anlayarak anlaşmalarını sağlamaya çalışır. Taraflar arasındaki iletişimi kolaylaştırarak tarafları bir anlaşma zeminine yönlendirir. Aslolan tarafların anlaşmasıdır, bu anlaşmanın mediatörün düşüncesine göre doğru veya yanlış olması önemli değildir.
Parg. 11.
MEDIATOR‘ÜN
ROLÜ
-Ne hakim ne arbitrator nede değerlendici
görevindedir.
-Karar veremez.
-Tarafları uzlaşmaya zorlayamaz.
-Uzlaşmak tarafların sorumluluğudur.
Parg. 12.
NİÇİN
MEDİATİON
-Taraflar kendi aralarında uzlaşmaya varırlar. Aile, işçi işveren, alacaklı-borçlu gibi daha sonra ilişkileri devam edecek kişiler arasında mediation ile uzlaşmaya varmak taraflar arasında daha sonra onarılması mümkün olmayacak durumların önlenmesinde faydalı olur ve toplumsal barışı sağlar..
-Aleni değildir. Taraflarla gerçekleştirilen
toplantılar gizlidir ve hiç kimseye hatta hakime dahi açıklanamaz.
-Mahkemeye nazaran daha ucuzdur.
-Daha kısa sürede sonuç alınır.
-Daha az çekişmelidir.
Parg. 13.
MEDIATOR’ÜN
GÖREVLERİ
-Oturum sürecini korumak. Tarafları oturuma gelip
uzlaşmayı denemeye razı oldukları için
tebrik etmek.
-Taraflara anlayış gösterme.Tarafların en çok
istedikleri haksızlığa uğradıklarının dinlenmesidir. Amerika’daki hukukçuların
tecrübeleri göstermektedirki çoğu zaman taraflar davalarının görülüp karara
bağlanmasındansa tarafsız birinin kendilerini dinlemesi ihtiyacındadırlar.
-Tarafsız olmak. Mediatörün tarafsız olması
gerektiği gibi oturumunda tarafsız bir yerde yapılması gerekir. Mahkemede veya
taraflardan birinin hakimiyet alanında yapılamaz.
-Vakanın kuvvetli ve zayıf yönlerini ortaya çıkartmak. Mediator taraflara sualleri sorar fakat fikir yürütmez..
Parg. 14.
MEDİATİON
PROSEDÜRLERİ
-Oturumun ya mahkeme binasında yada tarafların
kabul ettiği bağımsız yerde yapılması gerekir.
-Zamanlama sınırını mahkeme verir. Yani ne kadar
sürede sonuçlanacağına hakim karar verir.
-Uzlaşma yetkisi olan şahısların tesbiti.
Tarafların kim olduğunun tesbiti.
Parg. 15.
MEDIATION’
IN GİZLİLİĞİ
-Kayıt tutulmaz. Oturum gizli olduğundan mediator
kayıt tutmaz veya tutsa dahi kimsenin öğrenmemesi için oturum sonunda imha
eder.
-Görüşmeler özeldir. Bir tarafla görüşüldüğü
sırada diğer taraf başka bir odada bulunmalıdır.
-Hakim ile dahi iletişim kurulamaz. Oturumun
gizliliği esas olduğundan dolayı hakime dahi oturum bilgileri verilemez.
-Sadece raporlar mahkeme görevlilerine verilir.
-Mediator mahkemede şahit olarak dinlenemez.
-Mediator’ün daha sonra doğacak davalara karşı
dokunulmazlığı vardır.
Parg. 16.
MEDIATION
ÖNCESİ HAZIRLIKLAR
-Taraflar oturumdan iki gün önce ellerindeki her
türlü belgeyi mediatore vermelidir.
-Tarafların isimleri ve rolleri.
-Karar yetkisi olan şahsın tesbiti. Mediationa
katılacakların avukatları mı yoksa taraf olan kişimi anlaşmaya karar verecek.
-Davacının iddialarının ve davalının savunmasının
özetinin sunulması.
-Borcun ve hasarın tesbiti.
-Aranılacak çarenin tesbiti.
-Bütün bunlar 5 sayfayı geçmeyecek şekilde
hazırlanarak mediatore verilir.
Parg. 17.
İLK
İRTİBAT
-Telefon veya mektupla yapılır.
-Mediator kendini tanıtır.
-Prosedürü anlatır.Rolünün ve beklentilerinin ne
olduğunu izah eder.
-Oturum zamanını tesbit eder.
-Vakanın detayları konusunda bir izahat vermez. Bu
ancak tarafların ve avukatların bulunduğu oturumda gizlilik teminatı
verildikten sonra yapılabilir.
Parg. 18.
MEDİATİON
OTURUMU
-Mediatör tarafları selamlar.
-Prosedürü tekrar izah eder.
-Mediatorün rolünü izah eder.
-Gizliliği izah eder. Bu oturumda ortaya çıkan
bilgileri bir mahkemede tarafların müşterek izni olmaksızın hiçkimse
kullanamaz.
-Temsilcilerin rolü. Oturumda kimin konuşacağının
yani avukatlarınmı yoksa taraflarınmı konuşacağının tesbiti.
-Nezaket. Oturumda herkesin birbirine nezaketle
davranması gerektiğini taraflara izah eder ve gereken tedbirleri alır.
Parg. 19.
MÜŞTEREK
OTURUM
-Davacıyı dinleyerek başlamalı.
-Münakaşayı kontrol etmeli.
-Dinlemeli. Taraflar umumiyetle oturuma dertlerini
anlatmaya gelirler o nedenle hiçbir şey söylemeden dinlemek gerekir.
-Tarafların hissiyatlarını karşı tarafa
aksettirmeli.
-Problemler tesbit edilmeli.
Parg. 20.
AYRI
OTURUMLAR
-Gizlilik konusu izah edilir. Taraflar oturumda
konuşulan herşeyin gizli olduğunu ve mahkemede dahi açıklanmayacağını
bilmelidir.
-Uzlaşma imkanlarının yolları araştırılmalı.
Burada mediator daha aktif bir rol alarak konuşabilir.
-Şüphe uyandırılmalı. Yani vakanın zayıf
noktalarını taraflara izah ederek mahkemeye gidildiğinde kaybedilebileceği
endişesi yaratarak uzlaşmayı sağlamaya çalışmalı.
-Esas problemlere odaklanmalı.
-Müzakere etmeli.
-Alternatif uzlaşma tavsiye edilebilir.
-Taraflar arasındaki ilişkileri düzeltmeye
çalışmalı ve onlara kendi aralarında bir uzlaşmaya varmanın faydalarını izah
etmeli.
-Hükümde bulunmaktan kaçınmalı.
Parg. 21.
DAHA
SONRAKİ OTURUMLAR
-Daha aktif olunabilir. Tarafları anlaşmaya teşvik
etmeli.
-Anlaşmaya varmak için taraflara kesin süre
verilmeli.
-Fikir yürütmekten kaçınmalı. Yani vaka mahkeye
giderse şu taraf kazanabilir diye fikir yürütmekten kaçınmalıdır.
-Anlaşmaya varılamadığı takdirde ortaya çıkacak
problemleri taraflara anlatmalı.
-Anlaşma alanları yaratılmalı.
-Oturumda anlaşmaya vardıkları takdirde elde
edebilecekleri imtiyazları araştırmalı. Örneğin işçinin işine geri
alınabileceği.
Parg. 22.
ANLAŞMAYA
VARILAMAZSA
-Bu mediatorün problemi değildir. Mediatorün zaten
karar verme yetkisi olmadığı için onun problemi olamaz.
-Tarafları anlaşmaya zorlamak için oturuma son
vermekle tehdit edilmeli.
-Daha fazla bilgi için oturuma ara verilebilir.
-Gerekirse başka güne randevu verilmeli.
-Gerekirse toplantıya son verilmeli.
Parg. 23.
ÇÖZÜM
-Tekrar bir müşterek oturum yapmalı.
-Özetlemeli. Tarafların hangi konularda anlaştıklarını özetlemeli.
Parg. 24. ANLAŞMALAR
-Herşeyi yazılı yapmalı. Taraflar arasında
varılan anlaşma bütün hususları ile birlikte yazılı hale getirilmeli..
-Tarafların kim oldukları yazılı olarak belirtilir.
-Anlaşmazlığın çeşidinin ne olduğunun yazılı olarak tesbit edilir.
-Her tarafın ne söz verdiğini tarafların yüzüne
karşı tekrarlamalı.
-3. şahıs kullanmalı.Yani tarafların isimlerini ve
sıfatlarını belirterek söylediklerini açıklamalı.
-Taraflar anlaşmayı imzalayıp tarihini
belirtmeleri gerekir.
Parg. 25.
ANLAŞMALARIN
LİMİTLERİ
-Taraflar ne isterse o olur. Tabi bu istek
kanunlara aykırı olamaz.
-Hüküm yürütmekten kaçınmalı.
-Gayrikanuni bir iş yapılmasına göz yumulmamalı.
-Sahtekarlığa göz yumulmamalı.
IV. ARBİTRATION
Parg. 26. Daha çok mahkemelere benzer ancak burada hakim yerine hakem diyebileceğimiz arbitratörler görev yapar. Arbitratörler hakimlerle aynı yetkilere sahiptir. Duruşma yapıp delilleri isteyebilir ve hakim gibi karar verir.
İkiye ayrılır:
Parg. 27.
1-Bağlayıcı
(Binding) Arbitratıon: Taraflar isterlerse daha önceden yaptıkları şözleşme ile
aralarında çıkan ihtilafların hallinde arbitratıon yolunu kullanacaklarını
kararlaştırabilirler. Yada anlaşmazlik meydana geldikten sonra yapılan sözleşme
ile sorunu arbitrator huzurunda çözmeyi taahhüt ederler. Böylece anayasal
haklari olan juri önünde yargılanma hakkından vazgeçmiş olurlar. Bu durumda
arbitratorün kararı hakim kararı gibi geçerli olur ve tarafları bağlar. Bu
“Özel (Private) Arbitratıon” olarakda adlandırılır. Bağlayıcı arbitratıon kararları kesindir temyiz
edilemez. Bu karar ancak çok önemli bir hata yada taraflardan birinin hakkının
ihlal edildiği hallerde bozulabilir. Örneğin; Kanunun açıkca ihlali veya rüşvet
alındığının tesbiti.
Parg. 28.
2-
Bağlayıcı Olmayan (Nonbinding) Arbitratıon: Hakim, anlaşmazlık önüne geldiğinde
tarafları arbıtratıon yolunu kullanmaya sevkeder. Ancak bu yolun kullanılması
için mutlak surette tarafların rızasına ihtiyaç vardır. Hakim tarafları bu yola
gitmeye zorlayamaz çünkü taraflar bu yolu kabul etmekle mahkeme huzurunda
davalarını görme hakkını kaybederler.
Parg. 29.
Taraflar
arbitratörün kararını beğenmedikleri takdirde 30 gün içerisinde itiraz hakkına
sahiptirler. Bu haklarını kullanmadıkları takdirde karar bağlayıcı olur temyiz
edilemez.
Parg. 30.
Arbitratıon’un
Negotiatin ve Mediationdan en büyük farkı; Arbitratörün hakim gibi hareket eden
tarafsız bir kişi olmasıdır. Karar verir, delilleri toplar şahitleri dinler ve
uyuşmazlığın nasıl çözüleceğine belirler. Arbitratör davanın hakim huzurunda
görülmesine karar verebileceği gibi düşmesi gerektiğini hakime bildirir. Hakim
uygun görürse düşmesine karar verir. Diğer yöntemleri kullanmaya hakim
tarafları zorlayabildiği halde arbitratıonda zorlayamaz. Bütün deliller yazılı
olarak getirilir istenirse şahit dinletilebilir.
V. BÜTÜN ADR’ LARDA UYULMASI GEREKEN AHLAKİ KURALLAR
Parg. 31.
Mahkeme
dışı çözüm yollarının her birinde uyulması gereken bir takım kurallar
bulunmaktadır. Bunlar:
-Adil ve tarafsız olunmalı.
-ADR görevlisinin taraflardan biriyle çıkar
ilişkisinin olmaması gerekir.
-ADR görevlisinin bir tarafa karşı meyilli görünmesi halinde böyle
olmadığını taraflara açıklaması gerekir.
-İleride çıkabilecek olan problemlerden kaçınmalı.
-Onlardan iş kapmaya çalışmamalı. İleride işlerini alabilmek için davranıldığı takdirde tarafsız olunamayabilir.
-Gizlilik teminatı korunmalı.
-Hakimle kominikasyon kurulmamalı.
SONUÇ
Parg. 32.
Amerika’da
bütün sistemler en verimli halde kullanılmaya çalışıldığından hukuk sistemide
bundan nasibini almıştır. Gerek gönüllü gerekse kanun gereği bütün hukukçular
kullanılmaya çalışılmakta ve hatta emekli hakimler dahi sistemin içine
çekilerek mahkeme öncesi anlaşmazlıkların çözümünde kullanılmaktadır. Bu
sistemlerin kullanılması ile hızlı ve ekonomik bir şekilde anlaşmazlıklar
çözülebilmekte, taraflar bu şekilde anlaşamadığı takdirde dahi, bütün
delillerin bu safhada toplanması nedeniyle dosya hazır bir halde hakim önüne
geldiğinden hakim hızlı bir şekilde karar verebilme imkanına kavuşmaktadır.
Parg. 33.
Yukarıda
özeti yapılan kurumlar ülkemizdede
uygulanarak mahkemelerimizin yükü hafifletilerek daha karmaşık, komplike
davalara yeterince zaman ayrılabilir. Amerika’da bütün bir uyuşmazlığın çözümü
dışında mahkemenin herhangi bir safhasındada, hakim bir işin görülmesini
arbitratör veya mediatörden isteyebilmektedir. Örneğin tesbit, şahitlerin
dinlenmesi gibi.
Parg. 34. Negotiationu avukatlar, Mediationu noterler, Arbitrationuda emekli hakimler uygulayabilir. Ancak bu kurumun noterlerce uygulanabilmesi için bazı yapısal değişiklikler gerekmektedir. Şöyleki; Noter yardımcılığı müesesesi getirilmeli ve noterliğe başlamada iki yıldan az olmamak kaydıyla staj esas olmalıdır. Hukuk fakültesi mezunu olmayan hiç kimse noter gibi imza atamamalı, noter katipleri ile geçici yetkili noter vekili olarak 4. sınıf noterliklerde görev yapan adliye katiplerinin yetkisi kaldırılmalıdır. Bu durumda 4. sınıf noterliklerle ilgili bir sorun ortaya çıkabilir, bu sorun ise Noterlik Kanunu’nda bulunan “Her asliye mahkemesinin bulunduğu yerde, o mahkemenin yargı çevresindeki noterlik işlerini görmeye yetkili olmak üzere bir noterlik kurulur.“ fıkrası kaldırılarak iş hacmi çok düşük yerlere noter açılmayabilir veya bu tür noterlikler il noterliğine bağlanarak noter yardımcısı veya noter stajerlerince noterlik işlemleri yapılarak giderilebilir.
Parg. 35. Noter katipleri ile geçici yetkili noter vekillerinin kaldırılması ile mahkemelerin zaten işi fazla olan katiplerinden extra bir yük kalkacak, tüm sorumluluklar noter veya yardımcıları üzerinde kalacağından noterlik kurumuda daha ciddi bir hale gelerek işlemler daha sıhhatli, sahtecilik başta olmak üzere bir çok kötü niyetli eylemde önlenmiş olacaktır. Ayrıca her gün artan hukuk fakültesi mezunlarınada yeni iş imkanı yaratılacaktır.
Parg. 36. İmza yetkisinin sadece noter, noter yardımcısı ve noter stajerlerinde olmasıyla gayrimenkul satışlarının noterlere verilmesinin alt yapısı oluşturulmuş olur. Avrupa’da bu işlemler noter tarafından yapılmakta, Amerika’da ise noterlik kurumu gelişmemiş olduğundan avukatlar vasıtasıyla sonuçlandırılmaktadır. Günümüzde tapu ihtilafları mahkemelerde büyük bir yük teşkil etmektedir.
Parg. 37. Yapısal değişiklikler yapıldıktan sonra nizasız işlemlerde noterlere ihale edilerek mahkemelerimizin yükü azaltılabilir. Medeni Yasa’mızda yapılan değişikliklerle evlilik sözleşmeleri, mal rejimi sözleşmeleri getirilmiştir. Evlilik akitlerinin yapılmasının noterlere devredilmesi halinde, bu sistemler daha evlilik birliğinin kurulduğu anda taraflara anlatılır ve gerekli sözleşmeler hazırlanarak bir çok uyuşmazlık kaynağında önlenebilir.
Parg. 38.
Ülkemizde bu sistemleri
yerine oturtarak işler hale getirecek nitelikli insanlar mevcuttur. Yeterki
gerekli düzenlemeler yapılarak yetki verilsin. Bir ülkede en önemli unsur adalettir. Adalet adil,
hızlı ve ekonomik olmalıdır. Bu unsurlar gerçekleştiğinde hukuk devleti ilkesi
gerçekleşir ve kimse gayrimeşru işlere girişmeye cesaret edemez, edenler ise en
kısa zamanda cezasını çekerek diğerlerine örnek olur.