|
||||
|
Makale:
ÇOCUK KAVRAMI VE MEDENİ HUKUK AÇISINDAN ÇOCUK HAKLARININ TARİHİ GELİŞİMİ
Cemil ÇELİK*
GİRİŞ
Parg. 1. İnsanın, insanca yaşama hakkı kolaylıkla kazanılmamış, bu uğurda özellikle Avrupa’da büyük mücadeleler verilmiştir. Ancak özgürlüklerin en fazla yaşandığı ve yaygınlaştığı günümüzde bile bu hakkı elde edememiş milyonlarca insan bulunmaktadır. Çocukluk, insan yaşının belirli bir evresini oluşturmakla beraber, çocukların yetişkin bir insan gibi kendini tam olarak anlatıp savunma yeteneğine sahip olmaması nedeniyle, daha fazla hor görülüp dışlanabildiği görülmektedir. Bu nedenle çocuk kavramının ne anlama geldiğinin tartışılması, onun korunması için gerekli çalışmaların yapılması gerekmektedir.
Parg. 2. Bizde bu çalışmada öncelikle hukukun değişik dallarını nazar alarak çocuk kavramının neyi ifade ettiğini incelemeye çalıştık. İkinci olarak medeni hukuk açısından çocuk haklarının tarihi gelişimini ele aldık
I. ÇOCUK KAVRAMI
A. Genel Olarak
Parg. 3. Çocuk ya da çocukluk kavramı bir çok kanunda yer almakla beraber ne anlama geldiği açıklanmamıştır[1]. Hukukun değişik dallarıyla uğraşan uzmanlar konularıyla bağlantılı olarak çeşitli kriterler kullanmışlar, bazen yaşa bağlı olarak, bazen erginliğe bağlı olarak, bazen de işlenilen suça dayalı olarak değişik çocuk tanımlamaları yapmışlardır[2].
Parg. 4. Çocuğun, yaşamın doğuştan erginliğe kadar süren dönemini yaşayan varlık olarak belirtildiği gibi[3], gelişen bir insan yavrusu, olgunlaşmamış, “ergin” sayılmayan küçük yurttaş olduğu, üst sınırı belirsiz bir çağ olduğu da ileri sürülmüştür[4]. Bunların yanında çocukluğun gerçek yaşama hazırlanan bir dönem olmayıp, amacı kendinde olan, kendine has ihtiyaçları olan ve kendine has yasalarla düzenlenmesi gereken bir yaş kesiti olduğu da belirtilmiştir[5]. Çocuk, sorumluluğu göz önünde bulundurularak, yaş küçüklüğünden dolayı henüz sorumlu olmayan ve her çeşit muameleyi yapmaya yetkili bulunmayan insan olarak da tarif edilmiştir[6].
Parg. 5. İnsan unsurunun kaynağını teşkil eden çocuk[7] sözlükte ise; anne karnında ya da bebeklik çağı ile ergenlik çağı arasındaki gelişme döneminde olan insan yavrusu olarak tanımlanmıştır[8].
Parg. 6. Çocuk konusu, İslâm hukukunda geniş ve ayrıntılı olarak ele alınan konulardan birisi olmuştur. Kur’an ve sünnette bulûğ yaşına kadar çocuğun “mükellef” sayılmamış olması nedeniyle, İslâm düşünürleri başlangıçtan beri çocukla ilgili konuları bağımsız bir inceleme alanı haline getirmişlerdir[9]. Genel olarak İslâm hukukunda buluğa ermemiş insana çocuk dendiği ifade edilmektedir[10]. Bu dönem temyiz çağına kadar olan dönemdir[11]. Osmanlı döneminde Mecelle hazırlanırken aile hukuku düzenlenmediği için bu alan boş bırakılmıştır. Ancak 1916 yılında Hukuk-u Aile Komisyonu kurularak aile hukukuna ilişkin bir Kanun yapılmıştır. Bu Kanun, Hukuk-u Aile Kararnamesi ismi ile 25 Ekim 1917 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 19 Haziran 1919 tarihinde de yürürlükten kaldırılmıştır[12]. Bu Kanunda da çocuğun tarifi yapılmamıştır.
Parg. 7. Hukukçu olsun olmasın, kişide saflığı, kusursuzluğu ve sevimliliği çağrıştıran çocuk[13], ele alındığı kanuna göre farklı adlarla da tanımlanmıştır. Medeni Kanunda “küçük” olarak belirtilmekle beraber, İş Kanunlarında “çalışan çocuk”, “çocuk işçi” gibi adlarla da anılmıştır[14].
Parg. 8. Çocuk veya çocukluk kavramının farklı şekillerde ifade edilmesinin yanında, çocukluğun hangi yaş sınırlarını kapsadığı da tartışmalıdır. Gerek medeni hukukta, gerek ceza hukukunda, çocuk yaşı farklı düzenlenmiştir[15]. Gelişim psikolojisinde ise çocukluk dönemi; bebeklik ile ergenlik arasındaki dönem olarak kabul edilmiştir[16]. Çocukluk yaşı konusunda ülkeler arasında da birlik söz konusu değildir. Yaş sınırları her ülkenin ekonomik, sosyal, kültürel, siyasi ve hukuksal sistemlerine dayalı olarak farklılıklar göstermektedir[17].
Parg. 9. Dünyanın en büyük saadeti olarak tanımlanan çocuğun[18] hangi yaş sınırlarını kapsadığı, hangi adla adlandırılması gerektiği noktasında farklı düşüncelerin oluşması da insan yapısından kaynaklanmaktadır. Bir ülkede yaşayan aynı ırka mensup insanların genel olarak birbirlerine benzemeleri yanında, özel hususiyetleriyle hiç birinin birbirine benzememesi de bir vakıadır. İnsan yapısı bu olunca doğal olarak, çocukluğun hangi dönemi kapsadığı hususunda fizik kuralları ölçüsünde bir sonuç elde etmek de mümkün olmayacaktır. Her toplumun, kendi yapısına uygun bir çocukluk devresi benimsemesi gerekecektir. Bunun yanında Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin[19] birinci maddesi çocuğu, “on sekiz yaşından küçük insan” olarak tanımlamıştır. Bu tanımlamada da çocukluğun başlangıç anı açık bırakılmıştır[20].
Parg. 10. Bu farklı düzenlemeler de ortaya koymaktadır ki, çocuk kavramını bütün yönleriyle ortaya koyacak bir yaş sınırı belirlenemeyecektir. Ancak kanun hükümlerinin farklı yaşlardaki kişilere karşı eşit olarak uygulanabilmesi için gerek Medeni Kanunda, gerek Ceza Kanununda yaş sınırlarının, dolayısıyla, çocukluğun belirlenmesi zorunludur.
B. Hukukumuzda Çocuk Kavramı
1. Genel Olarak
Parg. 11. Daha önce de belirtildiği gibi, gerek Medeni Kanunda, gerek İş Kanununda çocuklarla ilgili düzenlemeler yer almasına rağmen, çocuğun tarifi yapılmamıştır. Eski Medeni Kanunun[21] 11. maddesinde; rüştün on sekiz yaşının ikmaliyle başlayacağı belirtilmiştir. 4721 sayılı Medeni Kanunun[22] 11. maddesinde aynı hüküm yer almıştır. Ancak eski Kanunu günümüz diline uyarlama düşüncesiyle “rüşt” yerine “erginlik” tabiri kullanılmıştır. Uluslararası Çalışma Örgütü de, 15-24 yaş grubu arasını çalışma hayatı açısından “genç işçi” kabul ederken, 15 yaşın altında aile bütçesine katkıda bulunmak ya da yaşamını kazanmak amacıyla çalışanları da “çocuk işçi” veya “çalışan çocuklar” olarak adlandırmıştır[23]. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 6. maddesinde çocuk; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tarif edilmiştir.
2. Medeni Hukukta Çocuk Kavramı
Parg. 12. Gerek Yeni gerek Eski Medeni Kanunumuzun değişik maddelerinde çocuk tabiri kullanılmıştır. Ancak bu tabirin yanında “küçük” tabiri de kullanılmıştır. Bu nedenle “küçük” tabiri ile “çocuk” tabirinin birbirinden ayırt edilmesi gerekmektedir. Çünkü Medeni Kanunumuza göre her küçük çocuk sayılmakla birlikte, her çocuğa küçük denilemez. Medeni Kanunun 28. maddesinde; kişiliğin, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlayacağı, ölümle de sona ereceği belirtilmiştir. Aynı maddede çocuğun, hak ehliyetini sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceği belirtilmektedir. Kanun koyucu bu hükme yer vermek suretiyle, genel olarak cenini de korumak istemiştir. Çocukluğun başlangıcı dolaylı olarak bu şekilde belirtilmekle beraber, hangi hallerde çocukluğun sona ereceği, başka bir ifadeyle çocukluk yaşının üst sınırının hangi yaş olacağı açıklanmamıştır.
Parg. 13. Medeni hukukta “çocuğu”, ana ve babaya soy bağıyla bağlı olan, ana babanın soyundan gelen, onlardan türeyen kişi olarak tarif edilebilir. Bu anlamda çocuk, 6 yaşında olabileceği gibi 60 yaşında da olabilir. Medeni Kanunda çocuk tabiri kullanılırken ana ve babanın evladı olarak belirtildiği için, yaş sınırı söz konusu değildir. Bu nedenle medeni hukukta çocuk kavramını ergin olmayan küçük kavramıyla özdeşleştirmekten sakınmak gerekir[24].
Parg. 14. Medeni Kanunun “velâyet” başlığı altında 346. maddede, çocuğun korunmasına ilişkin hükümler açıklanmaktadır. Yukarıda belirtilen anlam çerçevesinde bakıldığında, bu hükümlerin, yaş sınırı gösterilmeksizin herkesin korunmasını düzenlediği düşünülebilir ise de, “velâyet” başlığının 335. maddesinde, “ergin olmayan çocuk” şeklinde bir giriş yapılması nedeniyle, çocuğun korunmasına ilişkin hükümlerin ergin olmayan çocuğu kapsadığı şeklinde değerlendirme yapılması daha uygun olacaktır. Kısaca Medeni Hukuk anlamında çocuğu, 18 yaşından küçük kişi olarak belirtebiliriz. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları sözleşmesinde de bu tarif yapılmıştır (ÇHS.m.1).
3. İş Hukukunda Çocuk Kavramı
Parg. 15. İş hukukunda çocuğun tarifi yapılmamıştır. Ancak “çocuktan” söz eden hükümler Türk iş mevzuatı içinde yer almaktadır. İş Kanunu’nun[25] 2, 46, 55, 56, 71, 73,74, 85, 87 vd. maddelerinde çocuk deyimi kullanılmıştır.
Parg. 16. İş Kanunu’nun 71. maddesinde, 15 yaşından küçük çocukların çalıştırılmasının yasak olduğu belirtilmektedir. Ancak bu kurala bir istisna getirilmiştir. Buna göre 14 yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocukların, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılmalarının mümkün olduğu belirtilmektedir (İş K.m.71).
Parg. 17. Bunların yanında iş hukuku açısından 12 yaşından küçük kişilerin çocuk olarak adlandırılması gerektiği de ileri sürülmektedir. Gerekçe olarak da asgari çalışma yaşına ilişkin genel bir hükmün Umumi Hıfzısıhha Kanununda yer aldığı, burada da 12 yaşından küçük kişilerin, yasanın deyimiyle, “çocukların” çalıştırılmasının yasak olduğu belirtilmektedir[26].
Parg. 18. Daha önce de belirtildiği gibi Uluslararası Çalışma Örgütü de 15-24 yaş grubu arasını çalışma hayatı açısından “genç işçi” kabul ederken, 15 yaşın altında aile bütçesine katkıda bulunmak ya da yaşamını kazanmak amacıyla çalışanları da “çocuk işçi” veya “çalışan çocuklar” olarak adlandırmaktadır[27].
4. Ceza Hukukunda Çocuk Kavramı
Parg. 19. Ceza Hukukunda da çocuk tarifi yapılmamıştı. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde; fiilî işlediği sırada 11 yaşını bitirmemiş olanlar hakkında takibat yapılamayacağı ve ceza verilemeyeceği belirtilmişti. Aynı Kanunun 54. maddesinde 11-15 yaş grubu arasındaki kişilerin suç işlemesi halinde, yaş küçüklüğü nedeniyle verilecek cezadan yapılacak indirim hali; 55. maddesinde, 15-18 yaş grubu arasındaki kişilerin suç işlemesi halinde yaş küçüklüğü nedeniyle verilecek cezadan yapılacak indirim hali düzenlenmişti. Bu hükümlerden hareketle ceza hukuku anlamında çocuk tarifi yapılmaya çalışılmıştı. Tarifler yapılırken de doğal olarak yaş kıstası esas alınmıştı. Öztürk, 11 yaşını bitirmemiş olanları “çocuk”, 11-15 yaş arası olanları “küçük” ve 15-18 yaş arasında olanları da “genç” diye adlandırmıştı[28]. Bununla beraber, ceza hukuku anlamında 18 yaşından aşağı olanların tümünü çocuk diye adlandıran yazarlar da bulunmaktaydı[29].
Parg. 20. Ceza Kanununda kusur yeteneği belirlenirken, yaş sınırları açıklandığı sırada “çocuk” tabiri kullanılmazken, çocuklara karşı işlenen suçlarda bu tabir değişik maddelerde kullanılmıştı. Bazı maddelerde yaş sınırı belirlenmemişken[30], bazı maddelerde de yaş sınırı belirlenerek, hangi yaştan küçük olanların çocuk olduğu açıklanmıştı[31]. Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunda[32] da 15 yaşına kadar olan kişiler “küçük” olarak tanımlanmıştı[33].
Parg. 21. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ise açık olarak çocuğun tarifi yapılmış, henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi olarak kabul edilmiştir (TCK.m.6). Böylece Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesindeki çocuk tabiri ile uyum sağlanmıştır.
Parg. 22. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun yaş küçüklüğünü düzenleyen 31. maddesinde de; fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğunun olmadığı, bu kişiler hakkında, ceza kovuşturmasının yapılamayacağı, ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanabileceği belirtilmiştir.
Parg. 23. Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların ise, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması halinde ceza sorumluluğunun olmayacağı, ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı, işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı halinde, bu kişiler hakkında suçun cezasına göre indirim yapılacağı öngörülmüştür.
Parg. 24. Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında da suçun cezasının niteliğine göre indirim yapılır.
Parg. 25. Görüldüğü üzere ceza hukukunda “çocuk”, yaş küçüklüğü açısından belirlenmeye çalışılmıştır. Ceza hukukunun niteliği gereği bu şekilde bir nitelemeye varılması doğal bir sonuçtur. Çünkü çocukların büyümesiyle orantılı olarak, akli melekelerinde gelişme ve olgunlaşma meydana gelmektedir[34].
Parg. 26. Bunlardan ayrı olarak diğer ülke hukuklarında yaş sınırları tam olarak belirlenmemiştir. Her ülke kendi şartlarına uygun çocukluk yaş sınırları benimsemiştir. Örneğin İngiltere’de cezai sorumluluk açısından yaş sınırı 10 olarak belirlenmiş iken, Almanya’da 14 yaşından küçüklerin cezai ehliyetlerinin olmadığı belirtilmiştir. İsveç hukukunda ve Finlandiya hukukunda cezai sorumluluk 15 yaşından sonra, Nijerya’da ise 8 yaşından sonra başlamaktadır[35].
II. ÇOCUK HAKLARININ TARİHİ GELİŞİMİ
A. Eski Hukuk Sistemlerinde Çocuk Hakları
1. Genel Olarak
Parg. 27. Çocuk haklarının tarihi gelişimine bakıldığında, eski çağlarda çocuk haklarının hiç de iç açıcı bir durumda olmadığını, daha doğrusu modern anlamda çocuk hakkı diye bir kavramın gelişmediği görülmektedir. Çocuk, eski çağlarda, üzerine titrenilen, etrafında pervane dönülen bir varlık değildi. Bırakın üzerine titrenilen bir varlık, hafif ateşlendiğinde ailenin huzurunun bozulduğu bir çekim merkezi olmayı, normal bir insan olarak dahi değerlendirilmiyordu.
Parg. 28. İşte çocuğun eski çağlardaki değeri ile günümüzdeki değeri karşılaştırıldığında çocuk haklarının tarihi gelişimi; çocuğun üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir, devir ve terk edilebilir, hatta öldürülebilir bir “nesne” olmaktan çıkarılıp, haklara ehil, kişilik sahibi bir “özneye” dönüştürülmesinin serüveni olarak özetlenebilir[36].
2. Eski Çağlarda Çocuk Hakları
Parg. 29. Eski çağlarda çocuğun kaderi anasının kaderine sıkı sıkıya bağlıydı. Her ikisi de toplumda kölelerden biraz daha iyi durumda kabul ediliyorlardı. Ama bu, her ikisinin de mal gibi alınıp satılmalarını, dövülerek sakat bırakılmalarını, kurban edilmelerini önlemiyordu. Örneğin, köleci uygarlıklar diye bilinen eski Yunan’da ve Roma’da, babaların çocukların üstündeki hakları sınırsız, egemenlikleri tartışılmazdı. Romalı baba çocuğunu dilediği gibi cezalandırabiliyor, alıp satabiliyor, sakat bırakabiliyor, hatta öldürebiliyordu[37].
a. Eski Yunan’da Çocuk Hakları
Parg. 30. Eski Yunan’da çocukların değeri daha yüksek değildi. Onlara güzel sanatlar öğretiliyor, sporcu olarak yetişmeleri sağlanıyor, öte yandan genç olanlar erişkin erkeklere sunuluyorlardı. Aristo gibi bir düşünür bile, bu olanları doğrularcasına babaların sınırsız yetkilerini haklı gösteriyordu[38].
Parg. 31. Bununla beraber Eski Yunanlılar eğitime büyük önem vermişlerdi. Aristo’nun hocası olan Platon, gençliğin eğitimi üzerinde önemle durmuştu. Platon’un en önemli diyaloglarının bazıları erdem ve cesaretin öğretilip öğretilmeyeceği sorunlarına ayrılmıştı. Platon, erdem ve cesaretin öğretilebileceğine inanmıştı. Bununla birlikte, itaat etmeyen çocukların sopa ile korkutulabileceğini de kabul etmişti[39].
Parg. 32. Eski Yunan’da babanın çocuk üzerinde velâyet hakkı vardı. Fakat babanın bu hakkı çocuğun ergin olmasına kadar devam ediyordu. Burada, devletin çabuk gelişmesi, çocuğun ve çocuk haklarının kısmen devlet tarafından korunması sonucunu da doğurmuştur. Devletin bazı durumlarda, örneğin, müsrif babanın servetini israf etmesine engel olmak amacıyla müdahale yetkisi vardı[40].
b. Roma’da Çocuk Hakları
Parg. 33. Roma hukukunda çocuklar, aile babasının (pater familias) sınırsız hakimiyeti altındaydı. Aile babasının çocuğu öldürme, sokağa bırakma, başkalarına devretme ve boşama yetkileri vardı. Suç işleyenleri yargılayıp cezalandırıyordu. Hatta dilerse ölüm cezasına bile çarptırabiliyordu[41]. Üstelik bu yetkiler çocuğun belirli bir yaşa ulaşmasıyla da bitmiyordu; ancak pater familias’ın ölümüyle ya da emancipatio’su ile bitiyordu. Çocuğu patria potestas’tan (baba hakimiyetinden) azat edebilmek ve böylece onu kendi başına buyruk (sui iuris) konuma getirebilmek için gerekli “emancipatio” işlemi, pater familias’ın çocuğu satma hakkını (ius vendendi) üç kez üst üste kullanmasıyla oluşuyordu. Roma’da evlilik içi çocuğun durumu böyleyken, evlilik dışı çocuğun, babası karşısındaki durumu büsbütün kötüydü. Babası onu tanımayabiliyor ve aile içine sokmayabiliyordu[42].
Parg. 34. Cumhuriyetin kurulmasından sonra, çocukların, sorumluluk doğuran hukuksal işlemlerinden dolayı, babanın bazı koşullar altında sorumlu olacağı esası getirilmiştir. Cumhuriyet döneminin son yüzyıllarında bazı magistralar, aile babalarının egemenlik haklarını kötüye kullanmalarını ortadan kaldırmak üzere önlemler almaya, suçlu görülen aile çocuklarına verilecek cezaları kısıtlamaya başlamışlardı[43].
Parg. 35. Özet olarak, Eski Roma, hatta Klasik Roma hukukunda bile çocuk tamamen aile babasının hakimiyeti altında bulunmaktaydı. Çocuğun güvenliği, her şeyden önce baba hakimiyetinin kullanılma biçimine bağlıydı. Eski Roma hukukunda çocuğun güvenliğinin korunmasını sağlayan hukuk kurallarına rastlanmamaktadır[44].
c. Cermenlerde Çocuk Hakları
Parg. 36. Cermen hukukunda da kısmen Roma hukukuna benzeyen ve ev hakimiyeti (munt) denen bir baba hakimiyeti vardı. Munt, esas itibariyle çocuğun yararları için babaya tanınmıştı. Fakat, bu hukuk sisteminde de baba, çocuk üzerinde her türlü tasarruf yetkisine sahipti. Baba (ev reisi) hakimiyet hakkına dayanarak çocuğu satabilmekte, para karşılığında köle olarak verebilmekte, hatta öldürebilmekteydi. Ancak yeni doğmuş çocuğu öldürme yetkisi Roma hukukunda olduğu gibi baba iktidarına değil; aksine, her çocuğun tam hak sahibi olmaksızın doğması ve kendi yaşama hakkını elde etmek zorunda olması esasına dayanmaktaydı. Çocuk üzerindeki bu yetki onun yaşam üzerinde bir hak kazandığı zaman sona eriyor, artık çocuğun öldürülmesi kasten adam öldürme olarak cezalandırılıyordu[45]. Yani çocuk yaşama hakkına, babanın onu tanıması ve koruma altına alması ile sahip oluyordu.
Parg. 37. Bununla birlikte Cermen hukukunda, baba hakimiyeti, Roma hukukuna kıyasla, daha ilk gelişim evrelerinden başlayarak çocuğun güvenliği kavramına ilişkin bazı düşünceleri yansıtmıştır.
Parg. 38. Eski Cermen hukukunda evlilik dışı, hatta zina ürünü çocukların tanınması ve bunların soy topluluğunun üyesi olması mümkündü. Evlilik dışı çocukların evlilik içi çocuklarla eşit tutulması sonucunu doğuran bu durum, daha sonra kilisenin etkisiyle zayıflamış ve zamanla ortadan kalkmıştır[46].
d. İslamiyet Öncesi ve Sonrası Araplarda Çocuk Hakları
Parg. 39. İslamiyet’ten önce Araplar kabile hayatı yaşıyorlardı. En yaşlı aile reisi aynı zamanda kabilenin de şeyhi idi. Aile reisinin çocukları üzerinde sınırsız bir hakimiyeti vardı. Özellikle kız çocuklarını satabilir hatta öldürebilirdi[47]. Ancak İslamiyet’in kabulünden sonra babanın bu hakkı Kur’an tarafından kaldırılmıştır[48].
Parg. 40. İslâm dini birçok bakımdan çocuklara öteki dinlerden daha hoşgörülü bakıyordu. Örneğin yetimlere kardeş gibi davranmayı, mallarına el sürmemeyi öğütlüyordu[49]. İslam hukukunda velâyet hakkı babaya aitti. Baba, velâyet hakkına istinaden çocuklarını yetiştirmek ve onlara bakmakla yükümlüydü. Bu görevini yerine getirmediği zaman kadı, babayı tazir ile cezalandırabilirdi[50].
B. Uluslararası Hukuktaki Gelişmeler
Parg. 41. Hıristiyanlığın doğuşuyla birlikte batıda acıma duygusu ve düşkünlere yardım etme fikri yayılmaya başlayınca, insanların çocuklar üzerindeki insanlık dışı tutumları yavaş yavaş ortadan kalkmaya başladı. Çocukların da toplumun bir ferdi olarak kabul edilmesi yönünde düşünceler gelişti. Bu bağlamda Rousseau; çocuğu vahşi bir çiçek olarak değerlendiriyordu. Locke; çocuğu geleceğin yurttaşı, büyük olasılıkla iş adamı olarak görüyordu. Dewey de felsefi çerçevede, çocuğun ruhsal gereksinmelerinin, gelecek açısından değil, “şimdi ne olduğu” açısından ele alınması gerektiğini vurguluyordu. 19. yüzyıldan 20. yüzyıla ve Atlantik’i aşarak Amerika’ya yayılan bu görüşler, Batı’da çocuklara yönelik yasaların ve eğitim anlayışlarının biçimlenişinde önemli rol oynamıştır[51].
Parg. 42. Çocuk haklarının korunması düşüncesi, 20. yüzyılın başlarında ortaya atılmıştır. Ancak bu dönemdeki çalışmaların kökenleri oldukça eskidir. 15. yüzyılın sonlarında İspanyol filozof Vites, çocukların korunmasına ilişkin ilkelerden söz etmiştir. Bunlar hukuksal ilkelerden çok eğitim ilkeleri niteliğindedir. 18. yüzyılın sonlarında İsviçreli eğitimci Pestalozzi, fakir çocukların sefaleti ve eğitimsizlikleri sorununa değinmiş; çocukların aile içinde ana babaları tarafından, ana babası olmayan çocukların da koruyucu aileler tarafından eğitilmelerinin önemi üzerinde durmuştur[52].
Parg. 43. ABD.’de 20. yüzyıl başına kadar geçerli olan yasalara göre, çocuğa ana ve babasından başka kimse karışamazdı. Ana ve babaya karşı gelen çocuk, uslanıncaya kadar hapse atılabilirdi. 1880’de İngiltere parlamentosunda, kendi evlerinde ezilen, işkence gören, aç bırakılan ve sokağa atılan çocuklar konusu görüşülüp önlem alınması önerilmiş, ancak “aile içinde olup bitenler yalnız aileyi ilgilendirir” gerekçesiyle öneri geri çevrilmiştir. Maden ocaklarında ve dokuma fabrikalarında kıyasıya çalıştırılan küçük çocukların durumu gündeme geldiğinde de “ana ve babanın haklarına ters düşeceği” için bir önlem alınması uygun bulunmamıştır[53].
Parg. 44. Uluslararası alanda çocukların korunmasına ilişkin bir örgütün kurulması düşüncesini ilk olarak 1894 yılında Jules de Jeune ortaya atmıştı. Bu düşünceye ilgi gösteren bazı Avrupa devletlerinin delegeleri, Paris’te özel bir toplantı yapmışlardı[54].
Parg. 45. Uluslararası alanda çocuk haklarının korunmasına ilişkin somut gelişmelere baktığımızda, ilk gelişme 1924 yılında olmuştur. 26.09.1924 yılında Milletler Cemiyeti Genel Kurulu (Cemiyet-i Akvam) tarafından “Çocuk Hakları Cenevre Bildirisi” kabul edilmiştir. Ancak II. Dünya Savaşının çıkmasıyla bu bildiri kağıt üzerinde kalmıştır. Bu beyannamenin altında Mustafa Kemal Atatürk’ün de imzası bulunmaktadır[55].
Parg. 46. Balkan ülkelerinin çocukları koruma kuruluşlarının işbirliği sonunda 5-9 Nisan 1936 tarihlerinde Türkiye’nin de katıldığı Birinci Balkan Kongresi toplanmıştır. Normal ve sağlam çocukların korunması, çocukların tıbbi korunması ve çocukların çalışma yaşı konularında çalışmalar yapmak üzere 1-7 Ekim 1938 tarihleri arasında da İkinci Balkan Kongresi toplanmıştır[56]. Balkan Kongreleri çocukların korunmasına ilişkin olarak Türkiye’nin katıldığı ilk uluslararası çalışmalardandır. Kongreler, yalnızca Balkan ülkeleri ile sınırlı olmasına karşın, bu alanda gerçekleştirilen evrensel çalışmalara öncülük etmişlerdir[57].
Parg. 47. Birleşmiş Milletler tarafından 10 Aralık 1948 yılında ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin bir kısım maddeleri de çocuk haklarına tahsis edilmiştir. Beyannamenin 26. maddesinde, ücretsiz ve mecburi temel eğitim hakları teyit edilmiştir[58].
Parg. 48. 19 Ekim 1959 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 3. komitesi (Sosyal, İnsanlık ve Kültür Komitesi) daha önce hazırlanmış olan çocuk hakları ile ilgili taslağı kabul etmiştir. 20 Kasım 1959 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, 78 ülkenin temsilcilerinin katıldığı genel oturumda, Çocuk Hakları Beyannamesi’ni oy birliğiyle kabul etmiştir[59].
Parg. 49. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, Çocuk Hakları Sözleşme metnini, Çocuk Hakları Beyannamesi’nin 30. yıldönümü olan 20 Kasım 1989 tarihinde oybirliği ile kabul ederek, 26 Ocak 1990’da imzaya açmıştır. Sözleşme imzaya açılışının ilk gününde 61 devlet tarafından imzalanmıştır. Sözleşme, 49/I. maddesi gereğince, 2 Eylül 1990 tarihinde onu onaylayan ilk 21 devlet arasında yürürlüğe girmiştir. Türkiye 29-30 Eylül 1990 tarihleri arasında Birleşmiş Milletler Genel Merkezi’nde toplanan “Çocuklar İçin Dünya Zirvesi”nde Sözleşme’yi imzalamıştır. Türkiye, Sözleşme’yi 09.12.1994 tarihinde, 17, 29 ve 30. maddelerini, TC. Anayasası ve 24 Temmuz 1923 tarihli Lozan Antlaşması hükümlerine ve ruhuna uygun yorumlama hakkına ilişkin çekince koyarak, 4058 sayılı Kanunla onaylamıştır. Sözleşme, Bakanlar Kurulu tarafından 23.12.1994 tarihinde 94/6423 sayılı Kararla onaylanmış ve 27.1.1995 gün ve 22184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir[60].
Parg. 50. Bu sözleşme tarihte en yaygın biçimde onaylanmış insan hakları sözleşmesidir. Sözleşmeyi onaylamayan ülke sayısı yalnızca ikidir. Bu ülkeler Somali ve Amerika Birleşik Devletleridir[61].
Parg. 51. Sözleşme, kendisine yol gösterici anlayış olarak, çocukların yüksek çıkarlarını benimsemiştir. Yapıcı ve ileriye dönük bir yaklaşım taşıyan Sözleşme, onaylayan devletlere, çocukların, ülkelerin toplumsal ve siyasal yaşamında etkin ve yaratıcı bir yer alabilmelerine elverişli koşulları hazırlamaları çağrısında bulunmuştur[62]. Sözleşme, çocuk haklarını tanımakla kalmamış, ayrıca bu hakların uygulamaya taşınmasını sağlamak için, bir denetim mekanizması da kurmuştur. Bu çerçevede sözleşmenin denetim organı “Çocuk Hakları Komitesi”dir. Uzman ve bağımsız kişilerden oluşan Komite, taraf Devletlerin sözleşme ile üstlendikleri yükümlülükleri yerine getirme konusunda kaydettikleri ilerlemeleri incelemektedir[63].
Parg. 52. Ayrıca bu sözleşmenin 2000 tarihli iki ek protokolü bulunmaktadır. Bunlardan ilki, çocuk satışı, çocuk fahişeliği ve çocuk pornografisi ile ilgilidir. İkincisi ise, silahlı çatışmalarda yer alan çocuklar hakkındadır[64].
Parg. 53. Türkiye’nin de üye olduğu ve başlıca amacı Avrupa ülkesi üyelerinin vatandaşlarının ortak demokrasi ve insan hakları değerlerine erişebilmeleri için yasal düzenlemeleri ve bunların uygulanmasını sağlamak olan Avrupa Konseyi; üye ülkelere çocukların kötü muamelelere karşı korunması (1969), modern ailede ana babanın sorumlulukları ve çocukların korunması (1975), çocuk ve bebeklerin koruma altına alınması (1988) hususlarında tavsiye kararları vermiştir[65].
Parg. 54. Avrupa Konseyinin çocuk haklarına ilişkin en yetkin sözleşmesi 1996 tarihli “Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi”dir. Türkiye’nin 2002 yılında taraf olduğu bu sözleşme, 18 yaşına ulaşmamış olan kişileri çocuk kategorisinde kabul etmekte ve çocuklara bir dizi haklar tanımaktadır[66]. Sözleşme, ayrıca bir “Çocuk Hakları Komitesi” öngörmekte ve bu Komiteyi taraf devletleri denetleme konusunda yetkili kılmaktadır[67].
Parg. 55. Türkiye bütün bu sözleşmelere taraf olmasına rağmen, toplumun çocuktan beklentileri, modern toplumlardaki beklentiler düzeyine çıkarılamamıştır. Ülkemizde ana ve babalar, çocuğun bağımsız değil bağımlı olmasını, ana ve babasının sözünü dinlemesini, onların sözlerinden çıkmamasını istemektedirler. Aynı zamanda çocuktan kendileri için büyük bir beklenti içine girmektedirler. ABD ve Almanya gibi ülkelerde ise bireysel bağımsızlığa o kadar önem verilmektedir ki, kişi, evladına bağımlı olma fikrini tamamen reddetmektedir. Bir çocuk isteme sebebi olarak yaşlılıkta güvenilecek birisinin olmasını isteyenler ABD ve Almanya da %7-8 kadarken, bu oran ülkemizde % 77 civarındadır[68].
C. Türk Hukukundaki Gelişmeler
1. Genel Olarak
Parg. 56. Türk Hukukunda çocuk haklarının gelişimini Medeni Kanunun yürürlüğe girdiği 1926 yılından itibaren başlatmak yanlış olmaz[69]. Bu yıldan önce ülkemizde İslam hukukuna dayalı bir hukuk düzeni vardı. Dolayısıyla çocuk hakları İslâm hukukundaki çocuk hakları düzeyindeydi.
Parg. 57. İsviçre Medeni Kanunundan iktibas edilerek yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu[70] çocuk hakları konusunda önemli düzenlemeler getiriyordu. Ancak çocuk haklarının korunması açısından yetersizdi. Çocuk haklarının medeni hukuk açısından tarihi gelişimine baktığımızda en önemli gelişmenin sahih-gayrisahih nesep ayrımının terk edilmesi olduğu söylenebilir. Çünkü bu ayırım ile her ne kadar sahih nesepli çocuğun korunduğu düşünülse de; dünyaya gelmesinde herhangi bir katkısı olmayan, iradesinin dışında üçüncü kişilerin (ana ve doğal babasının) katkılarıyla dünyaya gelen bir çocuğu, sırf evlilik birliği içerisinde doğmamış diye sahih nesepli çocuktan farklı tutup değerlendirmeye almak adaletsiz bir sonuç doğurmaktaydı. Bu durum, özellikle miras hukuku açısından büyük adaletsizliklere yol açmaktaydı. Ana ve babanın kusurunun, dünyaya gelmesinde herhangi bir katkısı olmayan çocuğa yüklenmesi şeklinde tezahür eden bu adaletsizliği ortadan kaldırmak için bir takım gelişmeler olmuştur.
Parg. 58. Anayasa Mahkemesi 11.09.1987 tarihinde vermiş olduğu bir karar[71] ile miras hukuku açısından bu ayrımı ortadan kaldırmıştır. Ancak karar sonrasında, Medeni Kanunun 443. maddesinde uygulama açısından boşluklar oluşmuştur. Bu boşluklar da değişik görüşler ile giderilmeye çalışılmıştır. Bunun üzerine 14.11.1990 tarihinde 3678 sayılı Kanunla Medeni Kanunun 443. maddesi yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile sahih-gayrisahih nesep ayrımı miras hukuku açısından ortadan kaldırılmıştır. 4721 sayılı Medeni Kanun ile de aynı düzenleme getirilmiştir. Bu Kanun ile çocuk haklarının korunması açısından çocuk lehine olarak yeni düzenlemeler de getirilmiştir.
Parg. 59. Türk Medeni Kanununda öngörülen önlemlerin yanında, eşlerden birinin veya çocukların ya da aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden birinin aile içi şiddete maruz kalmaları durumunda, korunmalarını sağlamak maksadıyla 1998 yılında “Ailenin Korunmasına Dair Kanun”[72] yürürlüğe girmiştir[73].
Parg. 60. Son olarak, ailenin daha iyi korunması maksadıyla, aile hukukundan doğacak ihtilaflara konunun uzmanı olmuş, aile hukukunda belirli bir tecrübeye sahip hâkimlerin atanmasını sağlamak ve bu tür problemleri uzmanlaşmış psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıların yardımıyla çözmek maksadıyla Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun[74] yürürlüğe sokulmuştur.
2. Sahih Nesep – Gayrisahih Nesep Ayırımı
Parg. 61. Medeni Kanunda düzenlenen soybağı hükümlerine geçmeden önce soybağının ne anlama geldiğine ve Eski Medeni Kanundaki düzenleniş şekline kısaca bakmak gerekir. Eski Medeni Kanunun “aile hukuku” kitabının “hısımlar” kısmı altında nesep hukuku düzenlenmişti. Burada düzenlenen hükümler dikkate alındığında nesep, yani Medeni Kanunda benimsenen tabirle soybağı; sözlük manasında, alt soyu (füruları) yani çocuklar, torunlar, torunların çocukları şeklinde devam eden zinciri[75] ifade etmektedir. Hukukî bir deyim olarak soybağı; iki kişi arasındaki fer’iyet (soydanlık) bağını ifade etmekte[76], kişinin anası ve babası ile olan hukukî nispetini, irtibatını açığa koymaktadır[77].
Parg. 62. Soybağı kavramının biri geniş diğeri de dar olmak üzere iki anlamı vardır. Geniş anlamda soybağı, bir kimsenin üst soyları ile olan kan bağını yani doğal ve biyolojik bağlantıyı ifade etmektedir[78]. Bu anlamda soybağı, bir kişinin genel nitelikteki soyunu belirtmekte ve doğrudan kan hısımlığını sınırsız olarak kapsamaktadır[79]. Dar manada soybağı ise; bir kişi ile sulbünden veya sadrından geldiği kişiler (babası veya anası) arasındaki bağı ifade etmektedir[80]. Dolayısıyla kimin kimden türediğini ortaya koymaktadır[81].
Parg. 63. Soybağı meydana geliş şekline göre, gerçek anlamda soybağı ve yapay (gerçek olmayan) soybağı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Gerçek anlamda soybağı kan bağına dayanan soybağıdır. Yapay soybağı ise bir mahkeme kararına dayanan yani evlat edinme ile gerçekleşen soybağıdır[82].
Parg. 64. Gerçek anlamda soybağı da (kan bağına dayanan soybağı) Eski Medeni Kanun hükümlerine göre evlilik içi veya evlilik dışı oluşuna göre ikiye ayrılıyordu[83]. Ana ve babası evli iken doğan ya da ana rahmine düşen çocuk ile (EMK.m.241), ana ve babanın, çocuğun doğumundan sonra evlenmeleri veya ana babadan birinin daha sonra evlenme ehliyetini kaybetmesi üzerine hâkim kararı ile nesebi düzeltilen çocuk (EMK.m.249) sahih (düzgün) nesepli kabul ediliyordu. Bunların yanında evlilik dışı doğan çocuk gayrisahih (düzgün olmayan nesepli) kabul ediliyordu.
Parg. 65. Çocuğun nesebinin bu şekilde tespiti bazı hukukî ilişkileri düzenlemek yönünden son derece önemliydi. Çocuğun taşıyacağı soyadı, vatandaşlığı, velâyet hakkının kime verileceği, çocuğa kimin bakmakla yükümlü olacağı ve çocuk mallarının yönetimi çocuğun soybağının türüne göre farklı olarak düzenlenmişti.
Parg. 66. Eski Medeni Kanunda düzenlenen bu ayrımın en önemli sonucu, gayrisahih nesepli altsoyun babasına mirasçılığı ile sahih nesepli bir alt soyun mirasçılığı açısından ortaya çıkmaktaydı. Ayrıca velâyetin kazanılmasında, çocuğun mallarının yönetiminde ve evlat edinmede çocuğun korunması açısından çocuk aleyhine farklı sonuçları vardı.
3. Sahih Nesep - Gayrisahih Nesep Ayırımına Bağlanan Sonuçlar
Parg. 67. Medeni Kanununda reform niteliğinde olan değişikliklerden birisi de evlilik içi evlilik dışı çocuk ayırımına bağlanan ve evlilik dışı çocuk aleyhine olan hükümlerin ortadan kaldırılmasıdır.
a. Aile Hukuku Bakımından Sonuçları
aa. Velâyetin Kazanılması Açısından
Parg. 68. Eski Medeni Kanunda evlilik dışı çocuğun velâyeti doğumla birlikte anaya verilmiyordu. Bunun için hâkim kararına ihtiyaç vardı. Hâkim, velâyeti anaya verip vermemek hususunda takdir yetkisine haizdi. Hâkim çocuğun yararına göre velâyetin anaya verilmesine karar verebileceği gibi, ananın yaşantısını çocuk için zararlı görmesi durumunda velâyeti ona bırakmayarak çocuğa bir vasi de tayin edebiliyordu (EMK.m.311/II).
Parg. 69. Yeni Medeni Kanunda ise evlilik dışı çocuğun velâyeti doğumla birlikte anaya ait olmaktadır (MK. m.337/I). Bunun için hakim kararına gerek yoktur. Evlilik birliği dışında doğan çocuğun babası tanıma veya babalığa hüküm sonucu belirlenmiş ve çocukla arasında normal bir soybağı kurulmuş olsa da, çocuk yine anasının velâyeti altında kalmaktadır. Ancak ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmış ise hâkim çocuğun menfaatine göre vasi atamakta veya velâyeti babaya verebilmektedir (MK.m.337/II).
bb. Soyadı Açısından
Parg. 70. Soyadı kişilik hakkının konularındandır. Doğum ile kanun gereği kazanılmaktadır[84]. Ancak çocuk, evlilik birliği içinde veya evlilik birliği dışında doğmasına göre farklı soyadı alabilmektedir. Eski Medeni Kanuna göre evlilik dışı çocuk anasının kişisel statüsüne tabi olup, anasının bekarlık soyadını alıyordu (EMK.m.311). Babası ile arasında tanıma veya şahsi hal sonuçlu babalığa hüküm yoluyla gayrisahih nesep bağı kurulduğunda babasının soyadını taşımaya hak kazanıyordu (EMK.m.312). Babası ile arasında gayrisahih nesep bağı kurulan çocuğun babasının soyadını taşıması, kendisi için hem bir hak hem de bir yükümlülüktü. Bu nedenle çocuk, doğumdan itibaren taşıdığı anasının soyadını terk ederek babasının soyadını taşımak zorundaydı[85]. Evlilik birliği içinde doğan çocuk ise, şimdi olduğu gibi[86] babasının soyadını alıyordu (EMK.m.259).
Parg. 71. Yeni Medeni Kanuna göre evlilik dışı doğan çocuk, doğal babası tarafından tanınsa veya babalığa hüküm ile arasında soybağı kurulmuş olsa da anasının soyadını taşımaya devam edecektir. Çocuğun anası çifte soyadı taşıyorsa ananın bekarlık soyadını alacaktır (MK.m.321), Eski Medeni Kanunun aksine çocuk babasının soyadını alamayacaktır.
cc. Kişisel İlişki Kurma Açısından
Parg. 72. Eski Medeni Kanun evlilik dışı çocuklarda, velâyet hakkına sahip olmayan ana veya babanın çocukla kişisel ilişki kurma hakkını sadece ana yönünden düzenlemiş, baba yönünden düzenlememişti. Buna göre evlilik dışı çocuk babasının velâyeti altında ise, ana, çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkına sahipti. Çocuk üçüncü bir kişinin vesayeti altına konmuşsa, ananın çocuğu ile kişisel ilişki kurmasının gerektiği savunuluyordu. Evlilik dışı çocuğu tanıyan veya şahsi hal sonuçlarıyla babalığına hükmedilen; fakat velâyete sahip bulunmayan babanın çocukla kişisel ilişki kurup kuramayacağı noktasında kanunda boşluk vardı. Bu boşluğun çocuğun menfaatine uygun olarak hâkim tarafından doldurulması gerektiği kabul edilmekteydi[87].
Parg. 73. Yeni Medeni Kanun ile birlikte bu ayırım da terkedilmiştir. Ana ve babadan her birinin, velâyetleri altında bulunmayan ve kendilerine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurma hakkına sahip olduğu hükmü getirilmiştir (MK.m.323).
dd. Çocuğun Mallarının Yönetimi Açısından
Parg. 74. Ana ve baba Eski Medeni Kanunun 278. maddesi gereğince, velâyetleri devam ettiği müddetçe çocuk mallarını yönetme, 280. maddesi gereğince de çocuğun ergin olmasına kadar çocuk mallarından yaralanma yetkisine sahiptiler. Bu haklarını kullanabilmeleri için hâkim kararına ihtiyaçları yoktu[88]. Ancak evlilik dışı çocuğun annesi, velâyet kendisinde olsa dahi çocuk mallarını istediği şekilde yönetemiyor ve çocuk mallarından yararlanamıyordu. Eski Medeni Kanunun 314. maddesi uyarınca hâkimin, ananın çocuk malları üzerindeki haklarını da ayrıca tayin etmesi gerekiyordu.
Parg. 75. Eski Medeni Kanunda yer alan ve evlilik dışı doğan çocuğun annesinin çocuk mallarını yönetmesini engelleyen bu hüküm, Yeni Medeni Kanuna alınmamıştır. Ana ve babanın velâyetleri devam ettiği müddetçe çocuk mallarını yönetecekleri (MK.m.352), kusurları sebebiyle velâyet hakları kendilerinden alınmadıkça çocuk mallarını kullanabilecekleri (MK.m.354) hükümleri getirilmiştir.
ee. Evlat Edinme Açısından
Parg. 76. Eski Medeni Kanunumuza göre sahih-gayrisahih soybağı ayrımının evlat edinme koşulları açısından da önemli sonuçları vardı. Eski Medeni Kanunun 253. maddesinde, evlat edinme için gerekli koşullardan bir tanesi de evlat edinecek olanın sahih nesepli alt soyu bulunmaması idi. Bu kanun hükmünün mefhumu muhalifinden (aksi kavramından) hareketle gayrisahih nesepli çocuğu olan bir kimsenin evlat edinebileceği sonucuna varılmaktaydı[89]. Ancak bu ayırım sahih nesepli çocuk ile gayrisahih nesepli çocuk arasında eşitsizlik oluşturması ve ayırımın sağlam bir temelden yoksun olması gerekçesiyle haklı olarak eleştirilmişti[90].
Parg. 77. Yeni Medeni Kanun ile birlikte bu ayırım terkedilmiştir. Sahih nesep-gayrisahih nesep ayrımı kaldırılarak tek bir soybağı öngörülmüş ve kural olarak, evlilik içi ve evlilik dışı doğan çocuklar yönünden ortak hükümler getirilmiştir. (MK.m.305 vd.)
ff. Vatandaşlık Açısından
Parg. 78. Eski Medeni Kanunun 312. maddesine göre; evlilik dışı doğan çocuğun doğal baba tarafından tanınması veya kişisel sonuçlarıyla babalığına karar verilmesi halinde, çocuğun, babasının vatandaşlığını kazanacağı, buna karşılık yabancı ananın vatandaşlığını kaybedeceği belirtilmekteydi. Türk Vatandaşlık Kanunundaki[91] hükümler yeterli görülerek bu düzenleme Yeni Medeni Kanuna alınmamıştır.
Parg. 79. Türk Vatandaşlık Kanununda da vatandaşlığın kazanılması şekilleri açık olarak belirtilmiştir. Buna göre, Türkiye içinde veya dışında Türk babadan olan ya da Türk anadan doğan çocuklar doğumlarından başlayarak Türk vatandaşı olmaktadırlar (TVK.m.1). Doğal babası Türk olmakla beraber yabancı anadan evlilik dışı doğan çocuk, doğrudan Türk vatandaşlığını kazanamamaktadır. Ancak nesebinin tashihi, babalığa hüküm veya tanıma yollarından biriyle babaya soybağı ile bağlanırsa, doğumundan itibaren Türk vatandaşı olmaktadır (TVK.m.2)[92]. Türkiye'de doğan ve vatandaşlığını ana ve babasından doğumla kazanamayan çocuklar da doğumlarından başlayarak Türk vatandaşı olmaktadırlar (TVK.m.4/I).
b. Miras Hukuku Bakımından Sonuçları
Parg. 80. Eski Medeni Kanunda gayrisahih nesepli altsoyun babasına mirasçılığı, kendisiyle birlikte sahih nesepli altsoyun bulunup bulunmamasına göre değişmekteydi. Sahih nesepli altsoy yok ise, gayrisahih nesepli altsoy, sahih nesepli altsoy gibi mirasın tümünü alırdı. Sayıları birden fazla ise, miras, aralarında eşit olarak paylaştırılırdı. Buna karşılık, sahih nesepli bir altsoy ile birlikte mirasçı olan gayrisahih nesepli altsoy, sahih nesepli altsoyun aldığının yarısını alırdı (EMK.m.443/II[93]).
Parg. 81. Yeni Medeni Kanun ile birlikte bu ayırım ortadan kaldırılmıştır. Evlilik dışında doğmuş ve soybağı, tanıma veya hakim hükmüyle kurulmuş olanların, baba yönünden evlilik içi hısımlar gibi mirasçı olacakları hükmü getirilmiştir (MK.m.498)[94].
4. Sahih-Gayrisahih Soybağı Ayırımının Terk Edilmesi
Parg. 82. Eski Medeni Kanunda yer alan sahih-gayrisahih nesep ayrımı eşitsizliğe yol açıyordu. Yol açtığı eşitsizliklerden en önemlisi de miras hukuku bakımındandı. Eski Medeni Kanunun 3678 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önceki 443. maddesinin ikinci fıkrasında; nesebi sahih çocuk ile nesebi sahih olmayan çocuğun birlikte mirasçı olmaları halinde, nesebi sahih olmayan çocuğun, nesebi sahih çocuğa isabet eden hissenin yarısını alacağı belirtilmekteydi.
Parg. 83. Bu hükmün Anayasaya aykırı olduğunun ileri sürülmesi üzerine Anayasa Mahkemesi 11.09.1987 tarihinde vermiş olduğu karar[95] ile kanunun bu hükmünü iptal etmiştir. Dolayısıyla gayrisahih nesepli çocuk aleyhine yer alan hükümlerin yeniden düzenlenmesi noktasında önemli bir adım atılmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi belirttiğimiz bu hüküm yanında 443. maddenin ilk fıkrasının son cümlesini de iptal etmişti[96]. Bunun üzerine mirasçılık açısından nesep bağının gerekli olup olmadığı tartışmalarına yol açmıştı. Bu noktada bir görüşe göre; evlilik dışı doğmuş çocuğun babasına mirasçı olabilmesi için gayrisahih nesep bağının kurulması gerektiği, dolayısıyla doğal babanın çocuğu tanıması ya da ana veya çocuğun kişisel sonuçlu babalık davası açıp kazanması gerekliydi[97]. Başka bir görüş ise; mali sonuçlu bir babalık davasının açılıp kazanılmasının da evlilik dışı doğmuş çocuğun babasına mirasçı olması açısından yeterli olacağı şeklindeydi[98]. Bu görüşlerin aksine diğer bir görüş ise; mirasçılık için babalığın tespitine yönelik özel bir tespit davasının açılıp kazanılmasını yeterli görüyordu. Yani ayrıca babalık davalarından herhangi birisinin açılmasına gerek yoktu[99].
Parg. 84. Kanun koyucu Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine meydana gelen bu boşluğu doldurmak maksadıyla 3678 sayılı Kanun ile Eski Medeni Kanunun 443. maddesini değiştirmiştir[100]. Anayasa Mahkemesi kararına uygun olarak babaya karşı mirasçılık açısından gayrisahih nesepli çocuklar ile sahih nesepli çocuklar arasındaki farkı ortadan kaldırmıştır[101]. Ancak söz konusu maddede “nesebi sahih olmayan hısımlar” deyimi kullanıldığı için, mirasçılık için nesep bağının şart olup olmadığı hususunda yapılan tartışmalar güncelliğini kaybetmemiştir[102].
Parg. 85. Bu tartışmalar da dikkate alınarak Yeni Medeni Kanun ile sahih nesep-gayrisahih nesep ayrımı kaldırılarak tek bir soybağı öngörülmüş ve kural olarak, evlilik içi ve evlilik dışı doğan çocuklar yönünden ortak hükümler getirilmiştir. Sadece velâyet ve soyadı konularında, çocuğun evlilik içi veya evlilik dışı olup olmamasına göre farklı düzenlemeler öngörülmüştür[103]. Bu düzenlemeler de evlilik dışı çocuğun aleyhine olan hükümler değildir.
Parg. 86. Yeni Medeni Kanuna göre çocuk doğduğu anda ana ile baba evli değil ise, velâyet anaya aittir (MK.m.337/I). Evlilik dışı doğan çocuğun babası, tanıma veya babalığa hüküm sonucu belirlenmiş ve çocukla arasında normal bir soybağı kurulmuş olsa da, çocuk yine anasının velâyeti altında kalmaktadır. Ancak ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmış ise hâkim çocuğun menfaatine göre vasi atamakta veya velâyeti babaya verebilmektedir (MK.m.337/II). Yine evlilik dışı doğan çocuk doğal babası tarafından tanınsa veya babalığa hüküm kararı ile arasında soybağı kurulmuş olsa da anasının soyadını taşımaya devam edecektir. Çocuğun anası çifte soyadı taşıyorsa ananın bekarlık soyadını alacaktır (MK.m.321), Eski Medeni Kanunun aksine babasının soyadını alamayacaktır. Fakat ana ve babanın birbiriyle evli olmaları halinde, çocuğun, ananın soyadını taşıyacağı yolundaki hükmün, ana babası evli olan çocuğun ana ve babasının evliliğinin sonradan sona ermesi halini kapsamadığına dikkat edilmesi gerekir[104].
Parg. 87. Yeni Medeni Kanunun bu düzenlemesi, erkekler aleyhine eşitsizlik yarattığı gerekçesiyle eleştirilmiş, tanıma veya babalığa hüküm ile soybağı kurulduktan sonra çocuğun kimin soyadını taşıyacağı hususunda ana ile babanın anlaşmalarına imkan tanınması gerektiği savunulmuştur[105]. Bu düzenlemenin erkekler aleyhine eşitsizlik oluşturup oluşturmadığı üzerinde durulmaksızın, babaya soybağı ile bağlanan çocuğa, babanın kendi soyadını vermek istemesi halinde, Medeni Kanunun 27. maddesine[106] göre haklı sebeplerin bulunması koşuluyla çocuğa babanın soyadının verilmesi imkanının tanınması gerektiği ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre, doğal baba ile ananın anlaşması halinde “haklı sebep” gerçekleşmiş olacaktır[107].
Parg. 88. Ancak Yeni Medeni Kanunun düzenleme şekline göre tanıma veya babalığa hüküm ile birlikte çocuk ile baba arasında soybağı kurulsa da çocuk, hâkim kararı olmaksızın ananın velâyeti altında kalmaktadır. Çocuğun, velâyeti altında olduğu ananın soyadını alması Kanun sistematiğine daha uygun düşmektedir. Çünkü velâyet bir hak olmakla beraber yükümlülükler de getirmektedir. Velâyetin gerektirdiği yükümlülüklere yasal zorunluluk gereği katlanan ananın, aynı zamanda velâyetin sağladığı haklardan da yararlanması gerekir. Bu haklardan birisi de hiç şüphesiz, çocuğunun kendi soyadını taşımasıdır. Ayrıca evlilik dışı beraberliklerin, yani yasal olmayan birleşmelerin gittikçe arttığı günümüzde böyle bir düzenlemenin bu tür beraberliklere karşı kısmen dahi olsa engelleyici rol oynayacağı kanaatindeyim[108]. Doğal baba ile ananın anlaşması halinde dahi çocuğa babanın soyadı verilmemelidir. Ancak çocuğun ergin olmasından sonra belirli bir süre içinde ana veya babasının soyadından dilediğini seçme hakkı da doğal olarak çocuğa tanınmalıydı.
SONUÇ
Parg. 89. Çocukla ilgili olan veya çocuk tabirinin geçtiği kanunlarda çocuk kavramı üzerinde gerektiği ölçüde ve ayrıntılı olarak durulmamıştır. Özellikle çocuğun korunmasına yönelik kanunlarda bu tabirin tam olarak neyi ifade ettiğinin hangi yaş sınırlarını belirlediğinin ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ise çocuk tabirinin hangi yaş sınırları içinde yer alan yaş grubunu kapsadığı belirtilmiştir. Bu da çocuğun korunması açısından olumlu bir gelişmedir.
Parg. 90. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 3/I. maddesinde, çocuğu ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararının temel düşünce olduğu belirtilmiştir. Ülkemiz de bu sözleşmeyi onaylayarak yürürlüğe koyduğu için yapılacak yasal düzenlemelerde çocuk yararının önde tutulması gerekmektedir.
Parg. 91. Çocuk yararının önde tutulması ilkesi gereği çocuk aile içinde korunurken, çocuğun yararları ile ana babanın ya da diğer kişilerin yararları çatıştığında, çocuğun yararına öncelik tanınacaktır. Yasama organı, çocuk hakları konusunda düzenleme yaparken bu ilkeyi göz önünde tutacaktır. Yeni Medeni Kanun hazırlanırken de bu husus dikkate alınmıştır.
Parg. 92. Eski Medeni Kanunda yer alan sahih-gayrisahih nesep ayrımı çeşitli açılardan çocuklar arasında eşitsizliğe yol açıyordu. Sahih nesepli çocuğun korunması için âdeta gayrisahih nesepli çocuk feda ediliyordu. Halbuki gayrisahih nesepli çocuk dünyaya gelirken olanlardan habersizdi. Ana ve babasının yasal olmayan ilişkisinin kusurunu ona yüklemek, önemli ölçüde adaletsizliklere yol açıyordu. Gayrisahih nesepli çocuğun sahih nesepli çocuk ile birlikte mirasçı olması halinde, onun mirasının yarısı kadar miras alması eşitlik prensibine aykırıydı. Bu adaletsizliği ortadan kaldırmak için Anayasa Mahkemesinin başlattığı süreçte, Yeni Medeni Kanun ile bu ayırım tamamen kaldırılarak tek bir soy bağının benimsenmesi isabetli olmuştur.
Parg. 93. Yeni Medeni Kanuna göre evlilik dışı doğan çocuk, doğal babası tarafından tanınsa veya babalığa hüküm ile arasında soybağı kurulmuş olsa da, anasının soyadını taşımaya devam edecektir. Çocuğun anası çifte soyadı taşıyorsa ananın bekarlık soyadını alacaktır (MK.m.321). Eski Medeni Kanunun aksine babasının soyadını alamayacaktır. Bu düzenleme isabetli olmuştur. Yeni Medeni Kanunun düzenleme şekline göre tanıma veya babalığa hüküm ile çocuk ile baba arasında soybağı kurulsa da çocuk hâkim kararı olmaksızın ananın velâyeti altında kalmaktadır. Velâyetin sonucu “soyadı” olarak, çocuğun, ananın soyadını alması Kanun sistematiğine daha uygun düşmektedir. Ayrıca nimet-külfet dengesi gereği velâyetten dolayı çocuğun sorumluluğunun verildiği ananın soyadının çocuk tarafından taşınması, ana açısından bir hak teşkil etmektedir. Bununla beraber çocuğun ergin olmasından sonra belirli bir süre içinde ana ve babasının soyadından istediği soyadını seçme hakkı da doğal olarak tanınmalıydı.
ABD. :Amerika Birleşik Devletleri
AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AYM : Anayasa Mahkemesi
AÜEHFD. : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
BM. : Birleşmiş Milletler
Bkz. : Bakınız
C. : Cilt
ÇHS. : Çocuk Haklarına Dair Sözleşme
EMK. : Eski Medeni Kanun
m. : Madde
MK. : Medeni Kanun
İBD : İstanbul Barosu Dergisi
RG. : Resmi Gazete
İş K. : İş Kanunu
s. : Sayfa
S. : Sayı
TC. : Türkiye Cumhuriyeti
TCK. : Türk Ceza Kanunu
TVK. : Türk Vatandaşlık Kanunu
KAYNAKÇA
ACABEY, Mehmet Beşir; Soybağı, İzmir 2002.
AKARSLAN, Mediha; Ana Hatlarıyla Çocuk Hakları ve Çocuk Hakları Mevzuatı, İstanbul 1998.
AKINCI, Şahin; Roma Hukuku, Konya 1999.
AKSAY, Bekir; Ceza Hukukunda Yaş Küçüklüğü, Kusur Yeteneğine ve Sorumluluğa Etkisi, İstanbul 1990.
AKYÜZ, Emine; Hâkimin Velâyet Hakkına Müdahalesi, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara 1974.
AKYÜZ, Emine; Çocuğun Haklarının ve Güvenliğinin Korunması, (Ulusal ve Uluslararası Hukukta), Ankara 2000, (Çocuk Hakları).
AKYÜZ ÖZTÜRK, Fatma; 4320 Sayılı Ailenin Korunması Kanunu, Yargıtay Dergisi, C. 29, S. 3, Temmuz 2003, s. 263-268.
AYAN, Mehmet; Miras Hukuku, Konya 2002.
AYİTER, Nuşin;-KILIÇOĞLU, Ahmet; Miras Hukuku, 2. Bası, Ankara 1991.
BALLAR, Suat; Çocuk Hakları, 1.Bası, İstanbul 1998.
BAYGIN, Cem; Kan Bağına Dayanan Soybağı, Erzincan AÜEHFD., C. VI, S. 1-4 Erzincan 2002, s. 255-284.
BULUT, Işıl; Psiko-Sosyal Gelişim sorunları, Sanayi Bölgelerinde Çalışan Çocukların Sorunları, (Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu Yayınları), Kasım 1997.
BURCUOĞLU, Haluk; Medeni Yasanın Kabulünden Bugüne Evlilik Dışı Çocukların Hukukî Statülerindeki Önemli Gelişmeler, Cumhuriyetin 75. Yılı Armağanı, İstanbul 1999.
CANAN, İbrahim; Çocuk Hakları Beyannamesi Işığında İslâm’da Çocuk Hakları, İstanbul 1981.
ÇANAKÇI, Erdal; BM. Çocuk Hakları Sözleşmesi Medeni Hak ve Özgürlükler Bölümünün İrdelenmesi, İstanbul Barosu Çocuk Hakları Günleri, İstanbul 1995.
CENTEL, Tankut; Çocuklar ile Gençlerin İş Güvenliği, İstanbul 1982.
CİN, Halil-AKGÜNDÜZ, Ahmet; Türk-İslâm Hukuk Tarihi, C. 2, İstanbul 1990.
ÇEKER, Orhan; İslâm Hukukunda Çocuk, İstanbul 1997.
DÜNDAR, Hamit, Çocukların ve Gençlerin Suça İtiliş Sebepleri Üzerine Bir İnceleme, Adalet Dergisi, Gençlik Özel Sayısı, Ekim 1995.
ERDOĞAN, İhsan; Şahsiyeti İncitici Soyadı Meselesi, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Süleyman Arslan’a Armağan, C. 6, Konya 1998, S. 1-2. s. 706-712.
EREN, Bilal; Güzel Sözler Antolojisi, 2. Bası, İstanbul 1997, s. 76.
ERMAN, Hasan; Evlilik Dışı Çocuğun Mirasçılığı, İBD., C. 62, S. 7-9.
EVİK, Ali Hakan; Çocuk Suçlarının Yargılanması ve Yaptırımların Uygulanması Rejimi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1998.
FEYZİOĞLU, Feyzi Necmettin; Aile Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1986.
GEMALMAZ, Semih; Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, İstanbul 2003.
GENÇCAN, Ömer Uğur, 743 ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununa Göre Soybağının Kurulması, Reddi-Düzeltilmesi, İtiraz Davaları ve Soybağının Hükümleri, Ankara 2002.
GÖRGÜN, Ayten; Evlenmemiş Evlilerin Hukuku, http: // arsiv. hürriyetim. com. tr /tatilpazar/turk/98/08/16/eklhab/21ekl.htm.20.102003.
HATEMİ, Hüseyin– SEROZAN, Rona; Aile Hukuku, İstanbul 1993.
HATİPOĞLU, Nesrin, Çocuk Mahkemeleri, http: //www. britishcouncil.org. tr/ turkish/ society/seminer.doc.21.08.2003
HODGKİN, Rachel;–NEWEL, Peter; Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, Uygulama El Kitabı, Birleşmiş Milletler Çocuk Fonu, 1998.
İMRE, Zahit- ERMAN Hasan; Miras Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2004.
İNAN, Ali Naim; Çocuğun ve Çocuk Haklarının Korunmasına İlişkin Mevzuatımızda Yetersizlik ve Giderilme Çareleri, Oğuzoğlu’na Armağan, Ankara 1972, s. 271-289.
İNAN, Ali Naim; Çocuk Hukuku, İstanbul 1968, (Çocuk Hukuku).
KAĞITCIBAŞI, Çiğdem; Türkiye’de Değişen Aile ve Çocuğun Değeri, Toplumsal Tarihte Çocuk Sempozyumu, İstanbul 23-24 Nisan 1993.
KARABULUT, Özcan; Türkiye’de Çalışan Çocuklar, İstanbul 1996.
KAŞIKÇI, Osman; İslâm ve Osmanlı Hukukunda Mecelle, İstanbul 1997.
KENAR, İsmet; Gençlik ve Psikolojisi, Adalet Dergisi, Özel Sayısı, Ekim 1995, s. 41-51.
KÖPRÜLÜ, Bülent-KANETİ, Selim; Aile Hukuku, 2. Bası, İstanbul 1989.
KÖTELİ, Argun; Evliliğin Hukukî Niteliği ve Evlilik Dışı Beraberlikler, İstanbul 1991.
KOÇHİSARLIOĞLU, Cengiz; Salt Biyolojik Babalık ve Yasal Mirasçılık, AÜHFD., C. 42, S. 1-4, Ankara 1991.
ONURSAL, Betül-USTA SAYITA, Sevgi; Birleşmiş Milletler Belgelerinde Barış Kültürü ve Şiddet Karşıtı Olma ve Avrupa Konseyi Kararlarında Çocuğun Şiddet ve Kötü Muameleden Korunması, İstanbul 2002.
OĞUZMAN, Kemal; Evlilik Dışı Çocukların Babalarına Mirasçılığı Sorunu, AÜSBFD., C. 49, S.1-2, 1994.
OĞUZMAN, Kemal– DURAL, Mustafa; Aile Hukuku, İstanbul 1998.
ÖZTAN, Bilge; Aile Hukuku, 3. Bası, Ankara 2000, (Eski).
ÖZTAN, Bilge; Aile Hukuku, 4. Bası, Ankara 2004, (Yeni).
ÖZTÜRK, Bahri; Uygulamalı Suç Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, Ankara 1995.
PÜSKÜLLÜOĞLU, Ali; Türkçe Sözlük, Ankara 1994.
REFİK, Ahmet; Büyük Tarihi Umumi, C. 5, İstanbul 1914.
SELİCİ, Harika;–AKÇO, Seda; Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, İstanbul 2001.
SEROZAN, Rona; Çocuk Hukuku, 1. Bası, İstanbul 2000.
SERTER, Nur; Sosyo-Ekonomik Sorunlar, Sanayi Bölgelerinde Çalışan Çocukların Sorunları, (Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu Yayınları), Kasım 1997.
ŞAHİN, Nurdan; Çocuk, http://www.cagnpolisi.com.tr./10/42-43-4.htm.17.10.2003.
TAN, Mine; Çocukluk: Dün ve Bugün, Toplumsal Tarihte Çocuk Sempozyumu, İstanbul 23-24 Nisan 1993.
TEKİNAY, Selahattin Sulhi; Türk Aile Hukuku, 7. Bası, İstanbul 1990.
ÜÇOK, Coşkun; Türk Hukuk Tarihi Dersleri, Ankara 1966.
YOKUŞ SEVÜK, Handan; Uluslararası Sözleşmelerdeki İlkeler Açısından Çocuk Suçluluğu ile Mücadelede Kurumsal Yaklaşım, İstanbul 1998.
YÖRÜKOĞLU, Atalay; Değişen Toplumda Aile ve Çocuk, 4. Bası, İstanbul 1992.