Son Güncelleme Tarihi 05.11.2004
 
KASIM 2004-SAYI 33

 

Makale:

 

ALMAN HUKUKUNDA ANONİM ORTAKLIK YÖNETİM KURULUNUN İŞLETMEYLE İLGİLİ ALDIĞI KARARLARDAN DOLAYI SORUMLULUĞU VE YENİ HAZIRLANAN KANUN TASARISIYLA PAYLI ORTAKLIKLAR KANUNU’NDA BU KONUDA GETİRİLEN DEĞİŞİKLİKLER

 

 

Yrd. Doç. Dr. Fatih Bilgili*

 

Özet: Geçen dönemler içerisinde Alman hukukunda yönetim kurulunun hukuki sorumluluğu, yargı kararları ve yasama çalışmalarıyla fark edilir bir şekilde artmıştır. Yönetim kurulunun sorumluluğu en son Şubat 2004’te hükümet tarafından hazırlanan “İşletmelerde Bütünlüğün Sağlanması ve İptal Davası Hakkının Yeniden Düzenlenmesine Dair Kanun Tasarısı”nda yeniden ele alınmış ve eğilim yine aynı bu yönde olmuştur. Zira Tasarı POK § 147a’ya göre, belli miktarda paya sahip olan azınlık pay sahipleri kendi adlarına yönetim kuruluna karşı artık sorumluluk davası açabileceklerdir. Ancak buna karşılık Alman hükümeti aynı Tasarı’yla bir yandan da Amerikan Business Judgment Rule’dan esinlenerek yönetim kurulunun işletmeyle ilgili aldığı kararlardan dolayı sorumluluğuna sınırlama getirmek istemektedir. Aşağıdaki çalışma Tasarı’nın yönetim kurulunun sorumluluğunu sınırlandırmayı düzenleyen bu yönünü (Tasarı POK § 93 I) konu edinmektedir.

 

I.Giriş  

Parg. 1.         Anonim ortaklıklarda yönetim kurulu ortaklığın işlerini idare ettiği ve buna karşılık olarak ortaklık yapılan işlemlerden dolayı ilke olarak sorumluluk taşımakta olduğu için, işlerin belli bir özenle görülmesini temin maksadıyla POK § 93 hükmü öngörülmüştür. Buna göre, yönetim kurulu üyeleri ortaklık tüzel kişiliği karşısında, yaptıkları işlemlerdeki özen yükümüne aykırı davranışlarından dolayı kişisel sorumluluk tehdidi altındadırlar. POK § 93 hükmünün konuluş amacı, yönetim kurulunun işlem ve davranışlarıyla verdiği zararlardan dolayı ortaklığın bu şekilde uğradığı zararların karşılığının geri dönüşünü sağlamaktır[1]. POK § 93’te öngörülen sorumluluk yönetim kurulu üyelerinin işlerini dikkatle yapmaları için aynı zamanda uyarıcı ve önleyici etkiye de sahiptir[2]. Diğer yandan, anılan hüküm düzenlediği bu sorumlulukla pay sahiplerini, ortaklık çalışanlarını ve alacaklıları da korumaktadır (dolaylı etki). Ancak, POK § 93’deki hüküm işletmesel bir risk yüklenimini anlamına ise gelmemektedir. Yani, ortada bir garanti sorumluluğu mevcut değildir. Alman hukukunda yargı, kanun  koyucu ve öğreti, ortaya koyulan işte bu ilke ve ilişkiler  çerçevesinde POK § 93’e anlam yüklemeye çalışmaktadır.

II.Yönetim Kurulu Üyelerinin Yükümlülükleri

Parg. 2.         POK § 93 I 1, gösterilmesi gereken özenin ölçütünü belirlemektedir. Buna göre, yönetim kurulu üyeleri ortaklık işlerini idarede düzenli ve bilinçli bir yöneticinin sahip olduğu özeni göstermelidirler. POK § 93 I 1’deki özen ölçütüyle somut olayda yönetim kurulu üyelerinin bir yandan yönetim görevine aykırı davranıp davranmadıkları, diğer yandan ise kusurlu davranıp davranmadıkları değerlendirilebilmektedir[3].

Parg. 3.         Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu kanundan kaynaklanmaktadır ve temelini ise organlık sıfatına (konumuna) dayandırmaktadır. Sorumluluğun doğması yönetim kurulu üyeleriyle ortaklık arasında her durumda geçerli bir sözleşmenin varlığına bağlı değildir[4]. Bu nedenle, hatalı bir şekilde atanan üyeler de sorumluluğa maruz kalabilmektedirler[5]. Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu gözetim kurulunca atanmasıyla veya bu görevin gözetim kurulunun bilgisi dahilinde fiili olarak yerine getirilmeye başlanmasıyla başlar[6], görevin bitmesiyle sona erer[7]

1.Özen Yükümlülüğü

a)Genel Ölçüt

Parg. 4.         Yönetim kurulunun genel olarak görevi, ortaklığın çıkarlarını korumak ve onu zarara uğratmamaktır[8]. Buna göre de özen, başkasının malını yedi emin sıfatıyla yöneten bir idarecinin sahip olması gereken itina ve ihtimam şeklinde ortaya çıkmaktadır[9]. Burada belirlenen özen derecesi kanundan kaynaklanan bir ölçüt olup, işletmenin türüne veya mensup olunan branşa bağlı değildir[10]. Yönetim kurulunun bilgi eksikliği, sorumluluktan kurtulmak için yeterli değildir.Aksine, yönetim kurulu üyeleri yöneticilik sıfatının gerektirdiği tüm bilgi ve yeteneğe yeterince sahip olmalıdır[11]. Diğer yandan, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu bir sonuç sorumluluğu da değildir. Sorumluluk, kararın gerekli özen ölçütü dairesinde alınmadığı durumlarda ortaya çıkabilmektedir[12].

b)Özel Özen Yükümlülükleri

Parg. 5.         POK § 93 hükmünden aşağıdaki özel sonuçlar (yükümlülükler) ortaya çıkmaktadır:

Parg. 6.         aa)Yönetim kurulu üyeleri, üçüncü kişilerle yapılan  işlemlerde ortaklığın hukuka uygun davranmasını ve özellikle de kamu hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamalıdırlar[13].

Parg. 7.         bb)Yönetim kurulu, ortaklık dahilindeki işlemlerin hukuk dairesinde yürümesini sağlamalıdır. Bundan çıkan sonuca göre ise yönetim kurulu, gözetim kurulu ve ortaklık genel kurulunun aldıkları kararlarında kanun ve sözleşme hükümlerine bağlılıklarını temin etmelidir. Yönetim kurulu çok istisnai hallerde gözetim kurulunun hukuka aykırı karar ve davranışlarına karşı tedbir almakla da yükümlü olabilecek ve bu bağlamda, görevlerine aykırı davranan gözetim kurulu üyelerinin görevden uzaklaştırılmaları için genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırmak zorunda olabileceklerdir[14].

Parg. 8.         Birlikte sorumluluk ilkesinin gereği olarak, yönetim kurulu içinde iş bölümü yapılmışsa devreden üyelerce devralanlar üzerinde yeterli gözetim yapılmalı, devralan üye veya kişilerin göreve aykırı davranışları halinde gerekli adım atılmalıdır[15]. Kurul halinde alınan bir kararda diğerlerine karşıt duruma düşmek üyeyi sorumluluktan kurtarmak için yalnız başına yeterli olmaz[16]. Karşı üye ya da üyeler kararın ortaya çıkmaması veya uygulanmaması için durumun gerektirdiği meşru tüm çarelere başvurması gerekir, örneğin karara itiraz etmeli veya gözetim kurulu nezdinde harekete geçmelidir[17].

Parg. 9.         cc)Alman Kurumsal Yönetim İlkeleri’nin (Deutscher Corporate Governance Kodex[18]) somut olarak POK § 93’ün içeriğinin belirlenmesi veya yorumlanmasında herhangi bir etkiye sahip olup olmadığı mahkemelerce henüz karar altına alınmış değildir[19].  Schleswig Eyalet Mahkemesi, bir kararında kurumsal yönetim ilkelerinin POK’un hükümlerinin yorumlanmasında genel olarak etkiye sahip olduğunu belirtmiştir[20]. Kurumsal Yönetim İlkeleri konusunda görüş birliği edilen husus, bunlara uyulmayacağı yönündeki bir beyanın yönetim kurulu için göreve aykırılık teşkil ettiğidir[21]. Bu doğrultuda da, ortaklık sözleşmesinde veya ortaklık iç yönetmeliğinde veya yönetim kurulunun atanma sözleşmesinde Kurumsal Yönetim İlkeleri’ne uyulacağı kararlaştırılmışsa, yönetim kurulu söz konusu ilkelere uymak zorundadır ve dolayısıyla da ilkeler POK § 93’ün içeriğinin belirlenmesinde etkiye sahip olacaklardır[22].

c)Özen Yükümlülüğü ve İşletmeyle İlgili Kararlardaki Takdir Yetkisi

Parg. 10.     İşletmeyle ilgili kararlar her zaman belli bir risk veya başarı şansı taşımaktadırlar[23]. Bu nedenle, yönetim kurulu ortaklığın idaresinde belli bir serbest hareket alanına sahip olmalıdır; aksi halde kişisel sorumluluklarına yol açacağından dolayı yönetim kurulu ortaklığın zararına yol açma riski taşıyan hiçbir işe girişemeyecektir[24]. Bundan dolayı, ortaklığın durumu ve yapılacak işin ticari açıdan kabul edilebilirliğine göre işletmeyle ilgili alınacak kararlarda yönetim kuruluna belli bir hareket sahası bırakılmaktadır. İşletmeyle ilgili alınacak kararlar bakımından hareket sahasının belirlenmesinde genel geçerli bir kural geliştirmek mümkün değildir. Bu konuda esas itibarıyla yapılacak işin başarı şansı, taşıdığı riskin durumu, işletmenin mali durumu ve ortaklığın pazardaki konumu belirleyici olacaktır[25].

Parg. 11.     Risk yüklenmek doğrudan doğruya özen yükümüne aykırı davranış sergilemek demek değildir. Ancak, risk ne kadar artarsa gözetim ve denetime olan ihtiyaç da o denli artacaktır[26]. O halde, riskli işlerde özel bir şekilde dikkatli olunması[27] ve bu bağlamda işletmenin varlığını tehdit edici veya aşırı zararlara yol açacak riskli işlere girişilmemesi gerekir[28]. Yönetim kurulu belirtilen bu ilke ve esasları aşmadığı müddetçe, işletme için girişmiş oldukları iş işletmeye ekonomik bakımdan zarar getirmiş olsa bile yürürlükte olan duruma göre bu kendilerine şu an herhangi bir mesuliyet getirmemektedir[29].

Parg. 12.     Yönetim kurulunun işletmeyle ilgili kararları Almanya’da zaman zaman mahkemelerde dava konusu olmaktadır[30]. Amerikan hukukunda hakimlerce geliştirilen Business Judgment Rule’a dayalı olarak, Alman Federal Mahkemesi ARAG/Garmenbeck[31] ve Siemens/Nold[32] kararlarında, yönetim kurulunca alınan kararın işletme yararına olduğu hallerde, sonradan yapılan bir değerlendirmeyle yönetim kurulunun yanlış tahminde bulunarak isabetsiz davrandığının ve takdir yetkisini yerinde kullanmadığının iddia edilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır. Şu halde, mevcut düzenlemeye göre, takdire bağlı alanlarda yönetim kurulu, kararın oluşumuna temel teşkil edecek yeterli bilgi kaynaklarına ulaşma ve bunlardan yararlanarak işletmeyle ilgili kararı almış olmak zorundadır[33].

2. Diğer Yükümlülükler

Parg. 13.     Yönetim kurulu özen yükümlülüğü yanında örneğin sadakat yükümlülüğüne de tabidir ve buna göre ise yönetim kurulu işlerin yönetilmesinde ortaklığı gözetme ve koruma yükümlülüğü altındadır. Yönetim kurulu sadakat yükümü gereği, yaptığı işleri kendisinin veya başka kişilerin yararına yapamaz. Ancak, gözetim kurulu POK § 88 I’e kıyasen bu şekildeki bir işleme onay verebilir. Sadakat yükümüne aykırı davranış halinde, yönetim kurulu, Tasarı POK § 93 I 2’yle getirilmekte olan sorumsuzluk ayrıcalığından yararlanamayacaktır[34].

Parg. 14.     Yönetim kurulu başka kanuni yükümlülüklere de tabidir, örneğin ortaklıkla rekabet yasağı (POK § 88), sır saklama (POK § 93 I 2), rapor yükümlülüğü (POK § 90), risk yönetimi oluşturma yükümlülüğü (POK § 91 II), sermayeyi koruma yükümlülüğü (POK § 93 III), aleni pay alımı tekliflerinde tarafsızlık yükümlülüğü (WpÜG[35] § 27) gibi. Ortaklık sözleşmesi, ortaklık iç yönetmeliği veya atama sözleşmesiyle yönetim kurulunun uyacağı başka yükümlülükler de getirilebilir. Ancak bunların hiçbirisinde yönetim kurulu  Tasarı POK § 93 I 2’yle getirilen sorumsuzluk ayrıcalığından yararlanamayacaktır.

III.Tasarı POK § 93 I 2’yle Getirilen Sorumsuzluk Ayrıcalığı

Parg. 15.     İşletmelerde Bütünlüğün Sağlanması ve İptal Davası Hakkının Yeniden Düzenlenmesine Dair Kanun Tasarısı’nın[36] 1. maddesiyle POK §  I 2 hükmü eklenmektedir: “İşletmeyle ilgili alınan kararda yönetim kurulu ağır kusurlu olmaksızın, yeterli bilgiye dayanarak ortaklık yararına hareket etmişse, yükümlülüğünü ihlal etmiş olmayacaktır[37]”. İşletmeyle ilgili alınan kararların yakın zamanlarda sıkça bir  şekilde mahkeme kararlarına konu olmaya başlamalarından dolayı yeknesak bir uygulama sağlamak için bu türden bir kanuni düzenlemeye ciddi anlamda ihtiyaç duyulmaktaydı[38].

1. İşletmeyle İlgili Bir Karar

Parg. 16.     Sorumsuzluk ayrıcalığından yararlanabilmek için aranan unsurlardan ilki, ortada işletmeyle ilgili bir kararın varlığıdır. Tasarı Gerekçesi’nde, bu tür kararların geleceğe ilişkin olmaları nedeniyle bir takım tahminlere dayanmakta olacağı ifade edilmektedir[39]. Yalnız başına kararın alınmış olması yeterli değildir, ayrıca bunun uygulanmış olması da gereklidir[40].Ayrıca, sorumsuzluk ayrıcalığından sadece aktif davranışlar nedeniyle değil, örneğin yapılacak işin çok riskli görünmesi hasebiyle pasif kalmada da yararlanmak mümkün olacaktır. Bundan dolayı, yöneticinin işletmeye başarı şansı getirecek işleri araştırması ve bunlara mutlaka girişmesi gibi bir düşünce yanlış anlamalara yol açabilir[41]. Doğru olanı ise, yönetim kurulunun işletmeye yarar sağlayacak işleri araştırması, bulması ve bunların başarı şansını ve riskini değerlendirmesidir. Bu doğrultuda, eğer yönetim kurulu bir işin yapılmamasına karar vermişse, fakat daha sonra geriye dönük yapılan değerlendirmede söz konusu işin aslında fazla risk taşımadığı ve aksine başarı şansının yüksek olmuş olduğu anlaşılsa bile, kurul buradaki pasif davranışı nedeniyle, şayet diğer unsurlar da mevcutsa herhangi bir mesuliyet taşımayacak ve dolayısıyla da sorumsuzluk ayrıcalığından yararlanacaktır.

Parg. 17.     Buna karşın başlı başına sadece pasif davranış ise, yükümlülüğe aykırı bir davranış teşkil eder ve Tasarı POK § 93 I ‘’deki sorumsuzluk ayrıcalığından yararlanmaya yeterli neden oluşturmaz. Buna göre, yönetim kurulu sahip olduğu takdir yetkisine rağmen bu yetkisini kullanmadan ve bu kapsamda gerekli araştırma ve değerlendirmeyi yapmadan, sırf işin riskliliğinden dolayı pasif kalması, yönetim görevine aykırılık teşkil eder.

2.Ortaklık Yararına Hareket

Parg. 18.     Yönetim kurulunun sorumsuzluk ayrıcalığı, öznel bir unsura da ihtiyaç duymaktadır. Buna göre, yönetim kurulunun aktif veya pasif davranışında ortaklığın yararına hareket ettiği kabul edilmelidir. Eğer alınan bir kararın ortaklığın pazardaki pozisyonunu, mali durumunu ve iç yapısını güçlendireceği kabul ediliyorsa bu ortaklık yararınadır demektir. Yönetim kurulu bu şartla ilgili olarak ayrıca iyi niyetli olmalıdır. Yani yönetim kurulu işletmeyle ilgili bir iş için aldığı kararda kendileri dahi işin başarılı olacağına inanmıyorlar ve başarısız olunacağını kabul ediyorlarsa, sorumsuzluk ayrıcalığı bu durumda mevzubahis olamayacaktır.

Parg. 19.     Tek başına iyi niyet de yeterli değildir. Yönetim kurulu hem iyi niyetli olmalı hem de ağır kusurlu hareket etmiş olmamalıdır. Ağır kusurun varlığı objektif olarak ortaya çıkarılacaktır. Buna göre ise, alınan kararda yönetim kurulunun çıkar ilişkisi varsa veya başka yabancı faktörler rol oynamışsa sorumsuzluk ayrıcalığından yararlanılamayacaktır. Şu halde, yönetim kurulu bağımsız ve tarafsız olmalıdır[42].

Parg. 20.     Hükümet tarafından Tasarı Gerekçesi’nde kararın alınmasında yabancı etkilerin veya özel çıkarların bulunmaması gerektiği hususunun Tasarı POK § 93 I 2 hükmünde gizli (dolaylı) bir şekilde ifade edildiği belirtilmektedir[43]. Zira söz konusu hüküm “...yönetim kurulu ...yeterli bilgiye dayanarak ortaklık yararına hareket etmişse...”şeklindedir. Ancak, bazı durumlarda yönetim kurulu hem kendi yararına hem de ortaklık yararına karar alabilmektedir. Bu durumda Tasarı POK § 93 I 2’nin ifadesine göre yönetim kurulu sorumsuzluk ayrıcalığından yararlanabilecektir. Zira GmbHG § 43 II’ye ilişkin yargı kararlarında  yöneticinin “öncelikle” ortaklık yararını gözeteceğinden söz edilmektedir[44]. Bu nedenle de Tasarı POK § 93 I 2’deki bu belirsizliğin giderilerek Alman Federal Mahkemesi kararlarına uygun olarak “yalnızca ortaklık yararına” şeklinde bir düzeltim yapılmasının yararlı olacağı ifade edilmektedir[45].

Parg. 21.     Tasarı Gerekçesi’nde, alınacak kararda yönetim kurulu üyesinin tarafsızlığı ortadan kalkmışsa bu üyenin karara katılmaması gerektiği ifade edilmektedir[46]. Aynı tür soruna yönelik  olarak aslında mevcut düzenleme açısından öğretide belli çözüm önerileri mevcuttur. Şöyle ki böyle bir durumda, tarafsızlığı tehlikeye düşmemiş üyelerin kararı alması gerekir[47]. Tüm yönetim kurulu üyelerinin  çıkar çatışmasına düştüğü veya tarafsızlığının ortadan kalkması durumunda ise ve buna rağmen karar alınmışsa, gözetim kuruluna onay için gidilecek veya karardan  önce izin alınacaktır[48]

3.Yeterli Bir Şekilde Risk Değerlendirmesi Yapılması

Parg. 22.     Tasarı Gerekçesi’nde ifade edildiğine göre, riskin tamamen sorumsuzca ve yanlış değerlendirilmesi, yönetim kurulunun takdir yetkisini ciddiyetsiz ve gereğine uygun kullanmadığı sonucuna yol açar[49]. Yönetim kurulunun sorumsuzca değerlendirme yaptığının takdiri ise tüm durumların göz önüne alınarak yapılacak bir objektif değerlendirme neticesinde ortaya çıkacaktır[50].

Parg. 23.     Tasarı Gerekçesi’nde “tamamen sorumsuzca ve yanlış değerlendirme” ifadesi kullanılmak suretiyle Tasarı POK § 93 I 2’deki sorumsuzluk ayrıcalığından yararlanma imkanının alanı genişletilmektedir; Federal Mahkeme ise yönetim kuruluna karşı yöneltilen sorumluluk taleplerinde sorumlu hareket sınırlarının “belirgin” bir şekilde aşılması ifadesini kullanmaktadır[51]           

4. Kararın Yeterli Bilgi Araştırmasına Dayanılarak Alınması

Parg. 24.     Sorumsuzluk ayrıcalığından yararlanabilmek için yönetim kurulu yukarıdakilerden başka kararını yeterli bilgi araştırmasına dayanarak almış olmalıdır[52]. Tasarı Gerekçesi’nde, işletmeyle ilgili kararların çoğu kez his, tecrübe ve piyasadaki gelişmelere yöneltilen gözlemlere dayandığı ifade edilmektedir[53]. Burada belirleyici olan, yönetim kurulunun özen yükümü sınırları içinde, yeterli bilgi araştırması yaparak işletmeyle ilgili kararı alıp almadığıdır[54]. Yönetim kurulu ciddi bir bilgi araştırması neticesinde, yapılması istenen iş bakımından bir yanda yarar-zarar değerlendirmesi yapacak, diğer yandan ise acillik ve risk ölçümü veya tahminini ortaya koyacaktır. İşletmeyle ilgili yapılacak iş ne kadar çok risk arz ediyorsa, o denli yüksek bir bilgi araştırmasına ihtiyaç duyulacaktır. Bu nedenle özellikle de riskli işlerde yeterli bilgi araştırması yapmadan acele karar verilmemesi yerinde bir davranış olacaktır.

Parg. 25.     Risk değerlendirmesinde olduğu gibi bilgi araştırması şartında da Tasarı POK § 93 I 2’yle sorumsuzluk ayrıcalığının kapsamı geniş tutulmaya çalışılmıştır. Zira eğer yönetim kurulu kararını yeterince bilgi araştırmasına dayanarak ve ağır kusuru olmaksızın aldığı inancındaysa sorumluluktan kurtulabilecektir. Bu nedenle Tasarı, organların takdir alanlarını gereğinden fazla genişlettiği iddiasıyla öğretide eleştirilmektedir[55]. Çünkü yöneticiler kararlarını objektif olarak yeterli bilgiye dayanarak aldıklarında da mevcut duruma göre herhangi bir mesuliyetleri söz konusu olmamaktadır[56].

IV.Sonuç

Parg. 26.     Ortaklık, Tasarı POK § 93 I 2’ye göre açtığı sorumluluk davasında, uğradığı zararın yönetim kurulunun davranışı neticesinde meydana geldiğini ispat edecektir. Yönetim kurulu ise buna karşın, üzerlerine düşen özen yükümüne uyduklarını veya bu yükümlülüğe uymanın imkansız olmuş olduğunu ispat etmelidirler[57]. Bu şekildeki ispat külfeti dağılımı  Tasarı POK § 93 I 2 hükmüyle herhangi bir değişikliğe uğratılmamıştır. Tasarı’yla yönetim kurulu üyeleri lehine sorumsuzluk ayrıcalığı getirilse de kişisel sorumluluk riski aslında yine de yüksek kalmaktadır. Zira, dava açıldığı zaman yönetim kurulu çoğu kez ispat vasıtası temini konusunda güçlükler yaşamaktadır. Bu nedenle yönetim kurulu işletmeyle ilgili aldığı karar süreci bakımından çok iyi ve tam bir belge ve dokümantasyona sahip olmalıdır.

Parg. 27.     Yönetim kurulu üyesi sorumsuzluk ayrıcalığından etkin bir şekilde yararlanmak istiyorsa, alınacak karardaki menfaat ilişkisini zamanında dürüst bir şekilde açıklamalı ve o karar bakımından yetkisini diğer üyelere devretmeli veya durum gözetim kurulunun kararına bırakılmalıdır. Aksi halde üyelerin Tasarı POK § 93 I 2 ayrıcalığından yararlanmaları mümkün değildir.

Parg. 28.     Tasarı POK § 93 I 2’nin ayrıcalığından yararlanabilmesi için üyelerin danışmandan yararlanmaları tavsiye edilmektedir[58]. Zira danışmanlar çoğu kez ortaklık içi menfaat ilişkilerinden haberdar olmadıkları gibi ifa yardımcısı da değildirler. Dolayısıyla danışmanın kusuru bundan yararlanan üyeye atfedilmez; çünkü danışmanlar doğrudan ortaklık için çalışmaktadırlar. Danışmanın kusurunun üyeye atfı ancak gözetim görevinin yeterince yerine getirilmediği durumlarda mevzu bahis olacaktır.             

 

 

 

 

Kısaltmalar

 

 

AG                  : Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (dergi)

Begr. RefE       : Begründung zum Referentenentwurf

BGHZ             : Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

bkz.                 : Bakınız

BT-DR            : Bundestags-Drucksache

DB                  : Der Betrieb (Dergi)

dn.                   : dipnot

GmbHG           : Gesetz betreffend Gesellschaften mit beschraenkter Haftung

Kn.                  : Kenar no

Krş.                 : Karşılaştır

NJW               : Neue Juristische Wochenschrift

NZG                : Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

OLG                : Oberlandesgericht

POK               : Paylı Ortaklıklar Kanunu (Aktiengesetz)

vd.                   : ve devamı

WM                : Wertpapier-Mitteilungen (dergi)

 



*          Balıkesir Üniversitesi Bandırma İİBF Ticaret Hukuku ABD öğretim üyesi.

[1]           Hopt, Grosskommentar zum Aktiengesetz., 4. bası, Köln 1999, § 93 Kn. 11.

[2]           Hopt, § 93 Kn. 11.

[3]           Hüffer, Aktiengesetz, 5. bası, Münih 2002, § 93 Kn. 3; Mertens, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. bası, Köln 1988, § 93 Kn. 6 vd.; Wiesner, Münchener Handbuch des Gsellschaftsrechts, Band IV: AG, 2. bası, Münih 1999, § 26 Kn. 5.

[4]           BGHZ 41, 287=NJW 1964, 1367; BGHZ 47, 343; Mertens, § 93 Kn. 11; Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. bası, Münih 2004, § 93 Kn. 10.

[5]           Hüffer, § 93 Kn. 12.

[6]           Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 10 vd.; Hopt, § 93 Kn. 35.

[7]           Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 13.

[8]           OLG Düsseldorf, AG 1997, 235; Liebscher, Beck’sches Handbuch der AG, Münih 2004,  § 6 Kn. 129; Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 23.

[9]           BGHZ 129, 34=NJW 1995, 1291; OLG Düsseldorf, AG 1997, 25; OLG Hamm, AG 1995, 514; OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 484; Hüffer, § 93 Kn. 4; Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 22.

[10]         Hüffer, § 93 Kn. 4; Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 22.

[11]         Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 22.

[12]         Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 23.

[13]         Liebscher, § 6 Kn. 129.

[14]         Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 35 vd.

[15]         BGH, NJW 1986, 55; NJW 1995, 2851; BGHZ 133, 377 vd.=NJW 1997, 132; OLG Hamburg, AG 2001, 144; OLG Koblenz, NZG 1998, 954; OLG Köln, NZG 2001, 136; Hüffer, § 93 Kn. 13b; Mertens, § 93 Kn. 54 vd.; Wiesner, § 22 Kn. 14; Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 35; Hopt, § 93 Kn. 62.

[16]         Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 77.

[17]         Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 77; Hopt, § 93 Kn. 52.

[18]         Kurumsal Yönetim (Corporate Governance) İlkeleri genel olarak, bir işletmenin en iyi şekilde sevk ve idaresi için ve aynı zamanda bu sevk ve idarenin şeffaf bir biçimde izlenebilmesi ve kontrol edilmesiyle ilgili ilkeleri ifade etmektedirler. (Bkz. Pulaşlı,  Corporate Governance-Anonim Şirket Yönetiminde Yeni Model, Ankara 2003, 4). Bu bakımdan Kurumsal Yönetim İlkeleri, ortaklıkların yönetimi ve denetimini sağlayan dahili araçlarla, ortaklığın iç teşkilatlanması ve güç yapısıyla ilgili olup,  ortaklığın tek veya ikili yönetim sistemine sahip olmasına göre, ortaklığın sevk ve idare organlarının çalışma tarzını ve  hissedarlarının yapısını ilgilendirmekte ve işletmenin pay sahipleri ile işletmeye katılan diğer çıkar grupları olarak adlandırılan yatırımcılar, çalışanlar, alacaklılar ve tedarikçiler arasındaki ilişkilere taalluk etmektedirler.

            Almanya’da Kurumsal Yönetim İlkeleri’ni Dr. Gerhard Cromme başkanlığında oluşturulan Hükümet Komisyonu hazırlamış ve söz konusu İlkeler 30.08.2002 tarihli “Federal Elektronik Resmi İlan Gazetesi”nde (Elektronische Bundesanzeiger) ilan edilmişlerdir.

            Alman Kurumsal Yönetim İlkeleri Alman borsasına kote edilmiş ortaklıkların yönetim ve gözetimine (işletme yönetimine) ilişkin önemli yasal kuralları ortaya koymakta olup, ulusal ve uluslar arası genel kabul görmüş iyi ve sorumlu işletme yönetimi standartlarını içermektedir (Bkz. Pulaşlı, 42, 43). Alman Kurumsal Yönetim İlkeleri, metinlerinde “yapılması tavsiye veya teşvik edilen” anlamına gelen “soll” veya “sollte” yardımcı fiilleriyle ifade edilmişlerdir. Bundan dolayı ortaklıklar bu ilkelerden ayrılabilirler, ancak bunu her yıl kamuya açıklamakla yükümlüdürler (Bkz. Pulaşlı, 43).        

[19]         Bu konuda bkz. Berg/Stöcker, Anwendungs- und Haftungsfragen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, WM 2002, 1575 vd.; Bachmann, Der “Deutsche Cortporate Governance Kodex”: rechtswirkungen und Haftungsrisiken, WM 2002, 2138; Ettinger/Grützediek, Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Abgabe der Entsprechenserklaerung gemaess § 161 AktG, AG 2003, 354 vd.; Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 35 vd.; Thümmel, Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen-Überwachungsfehler, unternehmerische Fehlentscheidungen, Organisationsmaengel und andere Risikofelder, AG 2004, 85

[20]         OLG Schleswig, NZG 2003, 179.

[21]         Berg/Stöcker, WM 2002, 1575 vd.; Bachmann, , WM 2002, 2142; Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353 vd

[22]         Ettinger/Grützediek, AG 2003, 355.

[23]         Semler, Festschrift für Peter Ulmer, Berlin 2003, 626

[24]         BGHZ 134, 398=NJW 1997, 1925.

[25]         Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 24.

[26]         Liebscher, § 6 Kn. 130.

[27]         Liebscher, § 6 Kn. 130.

[28]         BGHZ 69, 213=NJW 1977, 1312; Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 23.

[29]         Liebscher, § 6 Kn. 130.

[30]         Örneğin, OLG Saarbrücken, AG 2001, 483; OLG Köln, NZG 2001, 135; OLG München, NZG 2000, 741; GmnHG § 43 için: BGH, NJG 2003, 528; BGH, NJW 2003; BGH, NZG 2002, 38, 520 ve 1170; BGH, DStR; OLG Sarbrücken, NZG 2002, 378; OLG Düsseldorf, NZG 2001, 1086; OLG Thüringen, GmbHG 2001, 243; OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 483.   

[31]         BGHZ 135, 253=NJW 1997, 1928.

[32]         BGHZ 136, 140=NJW 1997, 2816.

[33]         Mertens, § 93 Kn. 29 vd.; Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 25; Hopt, § 93 Kn. 84.                             

[34]         Tasarı Gerekçesi (Begr. RefE), II A 1, 17. Tasarıya ve gerekçesine ulaşmak için: http./www.bmj.bund.de/images/11742.pdf.

[35]         Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG).

[36]         Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegritaet und Modernisierung des Anfechtungsrechts. Adı geçen tasarı ve gerekçesi için bkz: NZG-Sonderbeilage, Heft 4/2004. Tasarıya ayrıca intenette de ulaşılabilir: www.bmj.bund.de/ger/service/gesetzgebungsvorhaben.

[37]         Tasarı POK § 93 I 2’nin Almanca metni: “Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung ohne grobe Fahrlaessigkeit annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle derGesellschaft zu handeln”.

[38]         Thümmel, Organhaftung nach dem Referentenentwurf des Gesetzes zur Unternehmensintegritaet und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), DB 2004, 472.

[39]         Tasarı Gerekçesi (Begr. RefE), II A 1, 17.

[40]         Tasarı Gerekçesi (Begr. RefE), II A 1, 17.

[41]         Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 29; Semler, Festschrift für Ulmer, 640.

[42]         Tasarı Gerekçesi (Begr. RefE), II A 1, 17.

[43]         Tasarı Gerekçesi (Begr. RefE), II A 1, 17. Aynı düşüncede: Thümmel, DB 2004, 471.

[44]         OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 483.

[45]         Kock/Dinkel, Die zivilrechtliche Haftung von Vorstaenden für unternehmerische Entscheeidungen-Die geplante Kodifizierung der Business Judgment Rule im Gesetz zur Unternehmensintegritaet und Modernisierung des Anfechtungsrechts, NZG 2004, 444.

[46]         Tasarı Gerekçesi (Begr. RefE), II A 1, 17.

[47]         Semler, Festschrift für Ulmer, 637 vd.

[48]         Semler, Festschrift für Ulmer, 638.

[49]         Tasarı Gerekçesi (Begr. RefE), II A 1, 17.

[50]         Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 24.

[51]         BGHZ 135, 253=NJW 1997, 1928.

[52]         Tasarı Gerekçesi (Begr. RefE), II A 1, 17.

[53]         Tasarı Gerekçesi (Begr. RefE), II A 1, 17.

[54]         Tasarı Gerekçesi (Begr. RefE), II A 1, 17.

[55]         Eleştiriler için bkz. Kock/Dinkel, NZG 2004, 444, 445; Thümmel, DB 2004, 472.

[56]         Thümmel, DB 2004, 472.

[57]         BGH, NJW 2003, 359, Mertens, § 93 Kn. 102; Wiesner, § 26 Kn. 9; Hüffer, § 93 Kn. 96; Hefermehl/Spindler, § 93 Kn. 86.

[58]         Kock/Dinkel, NZG 2004, 448.