|
||||
|
Makale:
SİGORTA SÖZLEŞMESİNDE BELİRSİZLİK ( GARAR VE CEHÂLET) VAR MIDIR?
SİGORTADA BELİRSİZLİĞİN VARLIĞI TARTIŞMALARININ
İSLÂM HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
AN ESTİMATE ABOUT THE PROBLEM OF UNCERTAİNİTY İN THE CONTRACTS OF İNSURANCE ACCORDİNG TO ISLAMİC JURİSPRUDENCE
Hadi SAĞLAM·
ÖZET:
İslâm hukuk doktrininde, hukukî işlemlerde, kural olarak, ilgili tarafların hak ve yükümlülükleri konusunda ihtilaf doğurabilecek belirsizlik (garar ve cehâlet) unsurlarına ilke olarak yer verilmez. Sigortada, (İslâm hukukunun sözleşmeleri olabildiğince arındırmayı hedeflediği) belirsizlik, tâlih ve tesâdüfe bağlı olma, haksız kazanç elde etme gibi olumsuz önceliklerin (belli ölçüde de olsa) varlığından hareketle son devir İslâm hukuk bilginlerinin önemli bir kısmı ticârî sigortanın İslâm hukukunun ilke ve amaçları ile bağdaşmayacağı görüşündedirler. Fakat bu bilginler de, genellikle devlet eliyle kurulan “sosyal sigortayı” İslâm’ın tecviz ve teşvik ettiği, mesleki kuruluşlar ve üyeleri arasında karşılıklı ödeme esasına dayalı “yardımlaşma sigorta” sisteminin kurulmasının da hem İslâm hukukunun genel ilke ve amaçlarına hem de İslâmî geleneğe, günümüzün şart ve ihtiyaçlarına uygun olacağı görüşü de hakimdir. Yine bu gruptaki bilginler, ticârî sigortaya, belli ihtiyaç ve zaruret halinde başvurulabilecek istisnai bir çözüm olabileceği şeklinde farklı yaklaşım ve gerekçeler de ileri sürmektedirler. Günümüz modern sigorta anlayışına karşı çıkan bu bilginlerin gerekçeleri ise, genelde bu sözleşmedeki belirsizliğin (garar ve cehâletin) varlığı noktasında yoğunlaşmaktadır. Şüphesiz ki, insanlık hayatına böylesine giren, bu derece önemli olan sosyo-kültürel ve sosyo-ekonomik yönü bulunan hukukî bir müessesenin, dinî hükmünün, çelişen ve olgunlaşmamış fikri görüşler arasında müphem kalması, dinine bağlı kimselerin ihtiyat sevki ile günah korkusuyla şaşkın vaziyette bırakılması da doğru değildir. İşte bu sebeple çalışmamızda İslâm hukuku açısından sigorta sözleşmesinde belirsizlik var mıdır? Belirsizlik olduğunu iddia edenlerle karşı görüşte olanların delillerini ortaya koyarak bir sonuca varılmaya çalışılmıştır.
Key Words. Sigorta, Belirsizlik (garar ve cehâlet), Tehlike, Riziko, Prim
Abstract:
Accordance to the doctirine of Islamic Jurisprudence it can not be accepted the elements as uncertainity (garar) and ignorance (cehâlet) leading to disputes on rights and responsilities of involved sides at juridical acts. Most of Islamic jurisprudance scholars at last period see that the insurance do not consistent with the prenciples of Islam because that the insurance has uncertainitiy, chance and acquring unjust earning. But this group of scholars assert that the commercial ınsurance may be an expectional solition under needs and necessities so it may be applied on. İt is an dominating opinion among this scholars that İslâm has permitted for social insurances being established by goverments. Besides they see that accordance to general aims of Islamic jurisprudance Islamic traditions and needs of our age it is suitable to establish insurances among establishements and its members basing on reciprocal payments the opinions of scholars opposing insurance are concentrated on ignorance and uncertainity in the insurance. Certainly it is not correct that so socially, economically and cullturally an importand institution has been indefined because of contredictory unperfected opinios and precuations of not driving the religious people to sin. Thuse we strived to bring this matter to light by arguments.
Key words: Insurance, uncertainity and ignorance, danger, risk, premium.
GİRİŞ
Bilindiği gibi, İslâm’ın kazanç yollarına ilişkin dünya görüşünü yansıtan temel iki yasak, sözleşmelerin ihtiva edebileceği garar[1] ve ribâ unsurudur. Her ne kadar sigorta sözleşmesi hakkında fikir beyan edenler bu iki kavramı içiçe zikretmiş olsa da çalışmamızda sigorta – garar ilişkisi ayrı olarak ele alınmaya çalışılmıştır. Sigortanın dînî hükmü konusunda görüş belirten İslâm hukuk bilginleri, genellikle “garar ve cehâletin” varlığı gerekçesinden hareket etmişlerdir. Bu durum, Müslüman ülkelerde sigorta hakkında yapılan çalışmalar, sunulan tebliğler, yayınlanan makalelerde açıkça görülmektedir.[2] Bu bilginler, sigorta sözleşmesinde, "riziko gerçekleşmediği taktirde, sigortalının ödediği primlerin karşılıksız kalması, riziko meydana geldiği durumlarda ise, primlerin tutarını çok aşan bir meblağın sigortalıya ödenecek olması", taraflardan biri için kazanç diğeri için kayıp şansı içerdiği gerekçesiyle, bu türden "belirsizlik" içeren sözleşmeler bir nevi şans oyunu saymışlardır. Diğer bir ifade ile sigorta sözleşmesi, riziko gerçekleştiği taktirde sigorta ettiren sigorta bedelini alacağından kazançlı çıkacağı, sigortacının ise zarar edeceği, riziko gerçekleşmediği halde ise, primler sigortacının elinde kaldığından kârlı çıkacağı, sigorta ettirenin ise zarara uğrayacağı bir sözleşme olarak görülmüştür. Taraflardan biri için kazanç, diğeri için kayıp ihtimali bulunan böyle bir sözleşme, klasik akit yapılarına ve ölçülerine göre bir belirsizlik ve dengesizlik taşıdığından, sigortanın dînî hükmü konusunda ciddi tereddüt ve itirazlar olmuştur. Ancak devletin tesis ettiği "sosyal sigorta" ile "karşılıklı üyelik sigortası" uzun tartışmalar neticesinde ihtiyaç veya zarurete binaen genellikle câiz görülürken, tartışmalar ve İslâm'a aykırılık iddiaları daha çok “ticârî sigorta” sistemi hakkında yoğunlaşarak süregelmiştir.[3] Sigortayı caiz görmeyen bilginler, sigorta sözleşmesini klasik sözleşme türlerinden genellikle satım sözleşmesine kıyasladıklarından, sigortanın cevazı konusunda, sözleşme konusunun garar vasfı taşıması, maddi varlığı olmayan “güven” olması, paranın parayla değişimi gibi gerekçeler ileri sürmüşlerdir. Bu sözleşmede, akdin konusunun maddi olmayan değerlerin olup olamayacağı tartışmalarının yanında, karşılıklı bedellerin ne olduğu, edimler arası belirsizlik, bir taraf lehine haksız kazanca sebebiyet verdiği gerekçesiyle tartışmalar başlamıştır. Bu tartışmalar sigortayı, genellikle “sigorta sistemi” ile “sigorta akdini” birbirinden ayırmadan ele almaları yanında sigortayı, kıyas ve benzetmelerden hareketle klasik mevcut isimli sözleşmeler çerçevesine sokmaya çalışmış olmalarından kaynaklandığı sanılmaktadır. Bu husus, yaptıkları araştırma ve sundukları tebliğlerden açıkça görülmektedir.[4] Zira bu bilginler, konuyu, İslâm hukukunun genel ilke ve amaçları çerçevesinde bağımsız olarak ele almak yerine, İslâm fıkıh doktrinindeki malum özel akitler içerisinde bu sözleşme ile bağlantı kurulabilecek emsal arama yolunu seçmişlerdir. Bu şekilde hareket etmelerinin sebebi, ya sosyo-kültürel (taklid ve aşırı muhafazakar) anlayışın gereği ya da mukayese yapabilmek gayesiyle mevcut doktriner malzemeden istifade etmek olabilir. Ancak, insanlık hayatına böylesine giren, bu derece önemli olan sosyo-kültürel ve sosyo-ekonomik yönü bulunan hukukî bir müessesenin, sigorta-garar ilişkisinin dînî hükmünün, çelişen ve olgunlaşmamış fikri görüşler arasında müphem kalması, dinine bağlı kimselerin ihtiyat sevki ile günah korkusuyla şaşkın vaziyette bırakılması da doğru değildir. İşte bu sebeple İslâm hukuku açısından sigorta – garar ilişkisini ele almayı uygun gördük. Konu hakkında bilginlerin görüşlerine geçmeden önce daha sağlıklı bir mukayese yapabilmek için “garar ve cehâlet” kavramının mahiyeti ve hukukî sonuçları üzerinde kısaca durulacaktır.
I. İSLÂM HUKUKUNUN KLASİK KAYNAKLARINDA BELİRSİZLİK (GARAR VE CEHÂLET) KAVRAMI
Lügatte garar, "tehlike (=risk), bilmemek, aldanmak, aldatmak, kişinin bilmeden canını veya malını tehlikeye sokması, meçhul alış veriş" [5] gibi manalara gelmektedir. Hukukî kavram olarak garar, "sözleşmenin kesin olmayan, şüpheli veya muhtemel bir unsura (örneğin, semenin veya müsemmenin yahut da vadenin bilinmemesi gibi) haksız kazanca yol açacak ölçüde kapalılık taşıması"[6] manasına gelir. Yani henüz gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen mestûrü’l-âkibe yani akıbeti meçhul olan "tehlike" demektir."[7]
Doktrinlerde bir çok tarifleri yapılan garar,"Bir şeyin mevcut olduğunun bilinmesi, özelliğinin bilinmesi, miktarının bilinmesi ve teslimine kadir olunup olunmadığının bilinmesi gibi özellikleri yok eden şey"[8] olarak tanımlanmıştır.
İslâm fıkhına göre, hukukî işlemlerde ve özellikle de iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, akdin konusunun biliniyor (malum) ve belirli (muayyen) olması gerekir. Genellikle akdin konusuyla ilgili belirsizliğin “garar”, vasıflarının bilinmezliği ise “cehâlet” kavramıyla ifade edilmiştir. Bununla birlikte, her iki kavramın bazan birbirinin yerine kullanıldığı da görülmektedir.[9]
Tariflerden anlaşıldığı kadarıyla garar, akdin konusunun meçhul olması, akde konu olan şeyin karşı tarafa tesliminden âciz ve güç yetirilememesi durumudur. Zira bu durum tarafları nizaya ve birbirlerine karşı kin ve husumete sevk edebilir. Cehâlet ise, daha çok akdin vasfında olup bu tür sözleşmelerin geçersizliği konusunda farklı yorum ve anlayışlar ortaya çıkmıştır.
1. Garar Yasağının Amacı
Hukukî işlemlerde, karşılıklı rıza, açıklık ve dürüstlük, tarafların beklenmedik bir zarar ve risk altına girmesine (aldanmasına veya aldatmasına) engel olmak esastır. İslâm hukukçuları, dönemlerindeki hukukî işlem ve ticârî muameleleri, bu temel ilkeye göre değerlendirip söz konusu sakıncayı taşıyan usul ve şekilleri garar yasağı kapsamına alarak tarafların haklarını korumak istemişlerdir. Her ne kadar İslâm hukukunda akid serbestisi, hukukî işlemlerin konu ve kapsamını tarafların dilediği tarzda belirleme özgürlüğü mevcut ise de, başta garar ve ribâ yasağı olmak üzere hukuk düzeni, belli kısıtlama ve yasaklamalar getirerek özellikle zayıf tarafın haklarını koruma altına almış, insanların bilerek ve farkında olarak borç ve yükümlülük altına girmelerini istemiştir. Zira hukukun bir ödevi de insan ilişkilerinde çıkması muhtemel aksaklıkları önceden görüp, bu konuda tedbir alarak insanların huzur ve güven içinde yaşamalarına yardımcı olmaktır. Bu bağlamda akdin tabî unsurlarındaki eksiklik ve bilinmezliğin, hile ve kumarın, aşırı fiyat farklılığının önlenmeye çalışılması çabaları da bu amaca yöneliktir. İslâm’ın bu temel amacı göz önüne alınarak, İslâm borçlar hukukunda garar yasağı, hukukî işlemlerde güven ve açıklığı sağlayacak, risk, bilinmezlik ve kapalılığı önleyecek ölçüde geniş ve esnek bir kapsamda ele alınmış ve işletilmiştir.[10]
Garar yasağına ilişkin naslardaki hükümler, İslâm hukukunun kamu düzeninden sayılmakta ve bireyler aksini kararlaştırmak suretiyle bunları bertaraf edememektedir.[11] Diğer yandan riba ve gararın, İslâm’ın kazanç yollarına ilişkin dünya görüşünü yansıtan ve birbirini bütünleyen iki temel yasak olduğu bilinmektedir. Bu iki kavramdan ribâ, risksiz kazancın yasaklanması anlamına gelirken, bundan riskin kurumlaştırılması diğer bir ifade ile kazancı sırf risk üzerine bina etme yani garar da yasaklanmıştır. Garar içeren sözleşmelerde normalde elde edilecek kazanca ilave olarak taraflara sağlanan bir kazanç vardır ki, bunun asıl sebebi risktir. İlke olarak, risk ve riskin sıfırlanması kazanç sebebi de kazanç engeli de olamamalıdır.[12]
2. Kur’an ve Sünnette Garar
Kur’ân-ı Kerimde garar kelimesi yer almamakla birlikte aynı kökten gelen “aldanan, aldatan, aldanma, bilgisizlik” anlamına gelen “garra, garûr, gurûr kelimeleri bulunmaktadır.[13] Gerçek bilginin öğretisi olan Kur'ân ve sünnette, sözleşmelerde açıklık, dürüstlük ve güven ilkeleri üzerinde ısrarla durulur. Buna mukâbil, karşılıklı rızanın bulunmadığı akitler ve ticârî işlemler bâtıl yol olarak nitelendirilir. Garar yasağının Kuran’daki en kuvvetli dayanağı bâtıl yoldan kazanç elde etmeyi yasaklayan ayetlerdir.[14] Bu ayetlerdeki bâtıl kelimesi için İslâm âlimleri tarafından değişik yorumlar yapılmış olmakla birlikte, hadislerde garar ile aynı kökten gelen belirli kelimelere sıkça rastlanılmakla[15] beraber Peygamber (sav), "kendisinde garar olan alış-verişi yasakladığı" yani “beyü’l - garar"[16] şeklinde ifade edilen gararlı satımın bâtıl kapsamında olduğu ve böyle bir satımın yasaklandığına dair pek çok hadis rivayet edilmiştir.
3. İslâm Hukuk Doktrininde Garar
Klasik fıkıh dotrininde bey’ akdi, borçlar hukukundaki diğer akid türleri ve borçlar hukukunun genel hükümleri açısından “model akid” konumunda olduğundan, gararla ilgili doktriner görüş ve ayırımlara da ağırlıklı olarak bu bölümde rastlanır. Klasik doktrinlerde gararla ilgili geniş ayrıntıya yer verilmiş olmakla birlikte genellikle şu alanları kapsamaktadır:
"Kendisinden kasdedilen şey bilinmeyen ve tesliminden acız olunulan her türlü satış garardır. Sudaki balığı, havadaki kuşu, denizdeki inciyi, kaçak köleyi, sahibinden kaçan deveyi, bir torbadaki açılıp görülmemiş elbiseyi, açmadığı bir evdeki yiyecek maddesini, bir hayvanın henüz doğmamış yavrusunu, bir ağacın henüz çıkmamış olan meyvesini vb meydana gelip gelmeyeceği bilinmeyen şeyleri satmak garardır."[17] Konuyu örneklendirecek olursak: Bir balıkçı başkasına, "bugün avlayacağım balığı sana şu kadara sattım" veya bir avcı, "şu havadaki kuşu sana şu kadara sattım" dese, karşı tarafta kabul etse, bu satış gararlı bir satıştır ve bâtıldır. Çünkü birinci misalde; balıkçı, mâliki olmadığı, elinde olmayan ve sahip olup olamayacağı da belli olmayan bir şeyi satmıştır. İkinci misalde de, avcının kuşu avlayamama ve dolayısıyla alıcıya teslim edememe ihtimali vardır. Halbuki, satışın gerçekleşebilmesi için; satıma konu olan şeyin mal, malın mevcut ve tesliminin mümkün olması şarttır. Bunun misallerini çoğaltmak da mümkündür.
Beyü'l - garar yasağı, İslâm hukukçularınca ilke olarak benimsenmekle birlikte hangi akid ve şartın bu yasak kapsamına girdiği, gararın, akdin kuruluş ve işleyişine tesirinin ne olacağı gibi hususlar İslâm hukukçuları ve hukuk ekolleri arasında tartışıla gelmiştir. İslâm hukuk bilginlerinden bazılarına göre, "beyü’l- garar" terkibinin mastarın mefulüne izafesi olarak düşünülmesi halinde, garar, satım konusu malı, mevsufun sıfatına izafesi durumunda ise, satım sözleşmesinin niteliğini belirtmiş olur. Birinci yoruma göre, hadislerde garar özelliği taşıyan şeylerin satımını, ikincisine göre ise, garar özelliğinin hakim olduğu satımların yasaklandığı sonucu ortaya çıkar. Her iki yorumu savunan İslâm âlimleri ve hukuk bilginleri bulunmaktadır.[18] Konuyla ilgili hadislerde Hz. Peygamber (sav), "garar satımını yasakladı"[19] şeklinde sahabinin duyum ve gözlemine dayalı bir anlatım söz konusu olduğu için bunun umum ifade edip etmeyeceği tartışılmıştır. Ali Hafif’e göre, aşırı ölçülerde olmayan veya ihtiyaçların gerekli kıldığı vb. bazı garar satışlarının yasak kapsamının dışında tutulduğu, gararın umum ifade etmeyen bir cins isim olduğu gibi gerekçelerle birinci görüşü,[20] Sıddık Muhammed ed-Darir ise, delillerini daha güçlü bulduğunu belirterek ikinci görüşü tercih etmektedir. Darir ise, "her meçhul garardır" hükmünden hareketle, garar tasnifi yaptığı için cehâletin bulunduğu bütün durumları garar kapsamında mütalaa etmektedir.[21] Ancak Kârâfi garar ve cehâlet arasındaki fırkın, akdin konusunun, elde edilip edilmeyeceği bilinmeyen belirsizliğe garar, elde edilmesine dair belirsizlik olmamakla birlikte vasıfları bilinmeyen şeyi cehâlet kavramı ile ifade eder.[22]
Görüldüğü gibi garar, hukukî işlemin ya konusunda ya da vasıflarında ortaya çıkar. Gararın hukukî işlemin konusu (aslı) ile ilgili olması halinde hukukî işlem bâtıl olur. Yani mevcut olmayan bir şeyin hukukî işleme konu olması mümkün değildir. Bâtıl, yok anlamında bir kelimedir. Hukukî kavram olarak ise, hiç bir hukukî sonuç meydana getirmeyen hukukî tasarruf demektir. Buna göre bâtıl akid, in'ikat şartlarından birisini içermeyen akittir. Mesela mevcut olmayan, insanlar arasında mal olarak kabul edilmeyen, teslimi mümkün olmayan bir şeyin satımı gibi.[23] Bu bağlamda akitlerin muteberliği için öngörülen ehliyet, irade beyanı ve akdin konusu ile ilgili olarak aranan şartları taşımayan akidler, genel bir ifade ile hükümsüzdür.
Ancak Hanefiler, satıma konu teşkil eden şeyin aslında olan gararla, vasıf ve miktarında olan gararı birbirinden ayırmışlardır.[24] Buna göre hükümsüzlük, iki kademeli olarak ele alınmış ve kuruluş şartlarını taşımayan akid bâtıl, sıhhat şartlarını taşımayan akid fâsıt saymışlardır. Pratik sonuçları itibariyle bâtıl ile fasit arasında bir takım farklılıklar vardır. Bâtıl akid hiçbir surette hukukî varlık kazanamaz, satım sözleşmesinde mülkiyeti alıcıya geçirmez. Fâsit akid ise, hukukî varlık kazanmış bir akid olup teslimin gerçekleşmesi anında mülkiyeti nakleder. Butlan, akdin hukukî yapısına aslî yönden aykırılık, fesad ise fer'î yönden aykırılık olarak ifade edilmiştir.[25] Şu var ki, bu ayrım bütün akidler için geçerli olmayıp, iki tarafa borç yükleyen akidler için söz konusudur.
Diğer klasik ekollerde ise, böyle kademelendirmeye gidilmemiş, tek dereceli bir geçersizlik müeyyidesi kabil edilmiş, bâtıl ve fâsit birbirinin eş anlamlısı olarak kullanılmıştır.[26] Buna mukabil gararın hukukî işlemin vasıf ve miktarında olması ve bu hususun hukukî işlemlerde şart olarak ileri sürülmesi halinde hukukî işlemin ne gibi müeyyideye tabi olacağı hususunda İslâm hukukçuları farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.[27] Bu bağlamda akde konu olan mal ve bedelle veya akdin ifası ile ilgili ayrıntıların taraflarca önceden açıkca belirlenmesi ve bilinmesi şarttır. Bilinmezliğin, tarafları anlaşmazlığa sürükleyecek ölçüde olması, akdin fasıd olmasına yol açar. Ancak, akdin konusu ve ifa ile ilgili her türlü risk ve kapalılığı, garar kapsamına dahil edip bu tür akidleri geçersiz saymak da doğru olmaz. Çünkü bundan kaçınmak her zaman mümkün değildir. Bu sebeple, ancak belli bir derece ve ölçüden sonraki gararın, yani kapalılık ve riskin akdi bozacağı benimsenmiş ve böylece hukukî işlemlerde istikrar ve güven korunmak istenmiştir. Bunun sonucu olarak da, sözleşmelerde bulunabilecek gararın önem ve derecesine göre “sözleşmeyi iptal eden, sözleşmeyi fâsid kılan ve kaçınılması mümkün olmayan” garar olmak üzere üç kısma ayırmışlardır.[28] Kaçınılması mümkün olmayan gararın akde herhangi bir tesiri yoktur. Bunlardan aşırı garar, taraflar arasında nizaya yol açması kuvvetle muhtemel olan durumları kapsar ki, İslâm hukukçuları bu durumun sözleşmenin sıhhatine engel olduğu hususunda ittifak etmişlerdir.[29]
4. İslam Hukuk Bilginlerinin Bazılarının Garara Yaklaşımları
Çağdaş İslam hukuk bilginleri sözleşmelerde muhtemel gararı, “sözleşmeyi iptal eden, sözleşmeyi fâsid kılan ve kaçınılması mümkün olmayan” garar olmak üzere üç kısma ayırmışlardır. İslâm hukukçuları kaçınılması mümkün olmayan gararın akde herhangi bir tesiri olmadığını, aşırı gararın ise, taraflar arasında nizaya yol açması kuvvetle muhtemel olan durumları kapsadığından sözleşmenin sıhhatine engel olduğu hususunda ittifak etmişlerdir.[30] Sözleşmeyi fâsid kılan garara gelince, bu durum akid konusunun vasıf, miktar, vade gibi hususlarıyla ilgili kapalılık ve risk olabileceğinden, bir ölçüde telafi edilebilir olduğu ve bu tür gararın akdi sadece ifsad edeceği görüşü hakimdir. Zira İbni Teymiye ve İslâm hukukçularının bir çoğu gararın yasaklanış nedenini, "nizaya götüren cehâlet" yani bilinmezlik olarak görürler.[31] Keza İbnü'l Kayyım, satış sırasında mevcut olmamakla birlikte, âdete göre gelecekte meydana gelmesi kesin olan şeyin satışını caiz görür. Sünnetle yasaklanan garar ise, akde konu olan şeyin teslim edilememe durumdur. [32] Ali Hafif, aşırı ölçülerde olmayan veya ihtiyaçların gerekli kıldığı vb. bazı garar satışlarını yasak kapsamının dışında tutar.[33] Darir ise, "her meçhul garardır" hükmünden hareketle, garar tasnifi yaptığı için cehâletin bulunduğu bütün durumları garar kapsamında mütalaa etmektedir.[34] Kârâfi ise, içiçe girmiş, birbirinin yerine kullanılan bu kavramlara sistematik bir yapı kazandırarak akdin konusu ve vasfında olan garar ayırımı yapar. Akdin konusunun, elde edilip edilmeyeceği bilinmeyen belirsizliğe garar, elde edilmesine dair belirsizlik olmamakla birlikte vasıfları bilinmeyen şeyi cehâlet kavramı ile ifade eder.[35] Abbas Hüsnü, aşırı garar, mâlî ivazlı akidlere tesir ederken, mâlî olmayan ivazlı akidler ile teberru akidlere tesir etmeyeceğini,[36] H.Yunus Apaydın ise, İslâm hukuk doktrininde özellikle Hanefiler tarafından geliştirilen bu fesad teorisi hakkında, "kamu yararı mülahazası ve ciddi boyutta olmayan eksiklik ve aykırılıkları bir çırpıda hükümsüzlükle sonuçlandırmayıp onları belli bir oranda sonuç doğurabilme ve telafi edebilme imkanı tanıdığından oldukça orijinal bir mahiyet arz ettiğini", hükümsüzlükteki bu ara kademe ile, hem sosyal şart ve ihtiyaçlara daha iyi uyum sağlanmış hem de bununla hukukî işlemlerin devamlılık ve istikrarı belli ölçüde korunacağını” ifade eder.[37] Hayrettin Karaman ise, garar ve cehâlet konusunda fukahanın görüşlerini açıkladıktan sonra, “garar ve cehâlet mefhumları, asır ve çevrelere göre değişiklik gösterebileceğini söyler. Bu mefhumların asıl gayesi, hukukî emniyet, adalet ve hakkaniyeti temin etme, işi şans oyununa bırakmamak, önceden belli etmemek veya bilememek yüzünden tarafların mutazarrır olmalarını önlemektir.[38] İbrahim Kâfi Dönmez de, “sözleşmenin sıhhatini etkileyecek ölçüde gararın ve gararla ilintili cehâletin varlığını kabul edip etmemede sosyal şartların, pozitif bilimler alanındaki gelişmelerin örf ve adetlerin, özellikle ticârî teamüllerin önemli bir role sahip olduğu, dolayısıyla bu konudaki hukukî değerlendirmelerin zamana ve kişilere göre değişiklik gösterebileceği inkar edilemez” diyerek Hayrettin Karamanla aynı görüşte birleşirler.[39]
Kanatimizce İslâm hukuku açısından iki tarafa borç yükleyen sözleşme ve işlemlerde, ilgili tarafların hak ve yükümlülükleri konusunda, gelecekte ihtilaf ve anlaşmazlık çıkarabilecek belirsizlik unsurlarına ilke olarak yer verilmemelidir. Sosyal olgular, bilimsel gelişmeler ve ticari teamüller, garar ve cehâlet içeren akidlerin yapısında yerine göre önemli rol oynadığından, akdin karekteristik yapısı ve ihtiyaçlar da gözönünde bulundurularak Hanefilerdeki fesat teorisi çağdaş bir açılım sağlayabilir. Garar ve cehâlet hakkında bu genel bilgilerden sonra sigorta sözleşmesinde garar ve cehâlatin varlığı tartışmalarına geçebiliriz.
II. SİGORTADA BELİRSİZLİK (GARAR VE CEHÂLETİN) BULUNDUĞU GÖRÜŞÜNDE OLANLAR VE GEREKÇELERİ
A. Sigorta Belirsizlik (Garar ve Cehâlet) Bulunduğu Görüşünde Olanlar:
Sigorta hakkında çalışma yapan ve genel kabul görmüş bilginlerin, konu hakkında bireysel ve kurumsal görüşleri ana esaslarıyla ele alınacaktır.
1. Muhammed b. Emin İBN ÂBİDİN (1252/1836)
İslâm hukukunun klasik kaynaklarında sigorta hakkında ilk olarak görüş beyan eden İbn Âbidin’dir. İbn Abidin, sigortanın ne “kefalete ne de emanet akdinde emanetçinin ücret almasına” benzemediğini ispatlamaya çalışmış, sigortada garar yani belirsizlik bulunduğundan fasit bir sözleşme olup İslâm hukukunun uygulandığı yerlerde buna cevaz verilemeyeceğini bildirmiştir. İbn Âbidin, sigorta sahibi dediği sigortacı ile yapılan sigorta sözleşmesinin, İslâm ülkesinde yapılması ile yabancı ülkede yapılması durumlarını (belki de sosyal siyaset gereği) birbirinden ayırıyor. İbn Âbidin’e göre, İslâmî hükümlerin tatbik edildiği İslâm ülkesinde yapılan sigorta sözleşmesinin, sigorta bedelini almak câiz değildir. Eğer sigorta sözleşmesi yabancı ülkede yapılmış olur da sigorta sahibi, İslâm ülkesinde oturan tâcire, zâyi olan malının bedelini gönderirse bu takdirde onu almak câiz olur. Çünkü bu, aldatma ve hıyanet bulunmaksızın harbinin malını, rızasıyla almaktan ibarettir. İslâm ülkesinde yapılmış fâsit bir sözleşme değildir ki, bizim hükümlerimize tâbi olsun demektedir.[40] Buna göre yabancı memlekette bulunan sigortacıyla, bir Müslüman’ın orada sözleşme yapması, riziko gerçekleşince İslâm ülkesindeki sigortacının vekilinden sigorta bedelini alması câiz görülmüştür. Bu husus da, İmam-ı Azam ve İmamı Muhammed’e göre, gayri müslimle yabancı ülkede fâsid sözleşmeler yapılması câiz görülen ictihadî temele dayandırılmıştır.[41] Diğer üç mezhep âlimleri Şâfî, Mâlikî, Hanbelî ve Hanefi mezhebinden Ebu Yusuf’a göre ise, bahsi geçen bütün muameleler İslâm ülkesinde olduğu gibi yabancı ülkede de câiz değildir.[42] İbn Âbidin ve onu takip edenlerin sigorta sözleşmesi hususunda bahsi geçen bu içtihatlardan hareket ettikleri anlaşılmaktadır.
2. Muhammed Bahîtü’l-Mûtî (1932/1351)
Sigorta konusunun İbn Âbidin’den sonra en eski araştırıcısı Mısır Müftüsü Hanefi, Şeyh Muhammed Bahîtü’l-Mûtî olup, Osmanlılar zamanında Anadolu’dan kendisine bu mevzuda bir fetva sorulmuş o da buna bir “Risâle” ile cevap vermiştir.[43] Bu risale " Ahkâmü's- Sigorta" başlığı adı altında olup yedi sayfadan ibarettir. Sigorta akdinin, fasit bir akid olduğunu, İslâmî hükümlerin tatbik edildiği İslâm ülkesinde yapılan sigorta sözleşmesinin, sigorta bedelini almak câiz olmadığını, eğer sigorta sözleşmesi yabancı ülkede yapılmış olur da sigorta sahibi, İslâm ülkesinde oturan tâcire, zâyi olan malının bedelini gönderirse bu takdirde onu almanın câiz olduğunu, Allâme Muhammed Bahîtü’l-Mûtî’nin verdiği bu fetvadan da, İbn Âbidin’in yolunu takip etmiş olduğu anlaşılmaktadır.
3. Şeyhülislâm Musa Kazım Efendi (1858/1918)
Şeyhülislâm fetvâ makamının, Hasan Rıfat adındaki zatın sigortanın câiz olup olmadığı hakkındaki dilekçesine verdiği cevâbi yazı şöyledir: "Bu husus hakkında mukaddema Mahmut Celaleddin mührünü hâvi 22 Teşrini evvel 1327 (Rumi) tarihli istidaya 22 Zilkade 1329 tarihinde havale buyurulan işbu arzuhal mütalaa olundu. "Derunu arzuhalde muharrer akdi mezkur dârı İslâm’da olmayıp da berveçhi meşruh, memâliki ecnebiyede kain bir sigorta şirketi ile icra edildiği takdirde, şirketi mezkure rızasıyla vereceği ziyadeyi yani maksudun aleyh sigorta bedeli ne miktar meblağ ise o meblağın gerek akidi mezbur ve gerek veresesi tarafından ahzı helal olur deyu tahrir kılınmıştır ol bab da emr-ü ferman Hazreti menlehülemrindir. Takdim ve İtası: 2 Zilhicce 1331.[44] Fetvâ makamının da İslâm ülkesinde sigortaya cevaz vermemekte ancak yabancı ülkede ve yabancı sigortacı ile yapılan sigorta sözleşmesini ve bundan doğacak tazminatın alınmasını câiz görmektedir. Fetvâ kararından görüleceği üzere, şeyhülislâm Musa Kazım Efendinin de İbn Abidin’in yolunu takip etmiş olduğu anlaşılmaktadır.
4. Şeyhülislâm Mustafa Sabri Efendi (1866/1954)
Şeyhülislâm makamına Osmanlı şeyhülislâmı Musa Kazım Efendiden sekiz sene sonra gelen Mustafa Sabri Efendi, "ücretli sigortayı" garar ve fâizle ilgisi sebebiyle câiz görmemiş, karşılıklı sigorta ile ticârî sigortanın birleşmesinden ibaret yeni bir sigorta sistemi önermiştir. Mustafa Sabri Efendi, sigorta hakkındaki fikirlerini 1911 yılında, "Cemiyet-i İlmiyye" tarafından çıkartılan "Beyânü’l Hak" isimli mecmuasında "Din-i İslâm’da Hedef-i Münâkaşa Olan Mesâilden" adlı makalesini neşretmiştir.[45] Bu makalede Mustafa Sabri ilke olarak sigortaya karşı olmayıp, ancak, İslâm toplumunun kültürüne uygun olmadığı ve sigortada (garar, kumar, riba gibi) haksız kazanç ve sû-i istimâle yer verilebileceğinden hareketle her ne kadar sigortanın müteselsilen yardımlaşma kalibına sokulmaya çalışılsa da, sigortanın bir yardımlaşma olmadığını belirterek, makalesini sigortayla ilgili kendi önerisini sunarak bitirmiştir.
5. Ârif el- Cuveycâtî (1878/1965)
"Kelimetü Hakkın, Havle Ukûdi't-Te'min ve'r-Ribâ fi'l-İslâm" adıyla 1962 yılında Şam'da Ârif el- Cuveycâtî tarafından yayınlanmış Arapça bir risâledir. Cuveycâtî'nin bu risâlesi (Ebu Zehra'dan daha sert ifadelerle) Zerka'ya cevap niteliğinde olup, bu makalenin “İslâm Hukukunda Sigorta ve Fâiz Hakkında Bir Risâle” başlığı taşımasına rağmen sigorta – fâiz ilişkisine yeterince deyinmeyip sadece garar içeren akitlere bolca yer verilerek, ticarette uyulması gereken prensipleri ele almıştır. Klasik fıkıh kitapları üslubunda yazılan bu risalede Cuveycâtî’nin sigorta akdine itirazları daha çok belirsizlik (garar ve cehâlet) üzerinde yoğunlaşmıştır. [46]
6. Muhammed Ebu Zehra (1898/1974)
Muhammed Ebu Zehra, sigorta sözleşmesinde İslâm’ın yasakladığı garar bulunduğu, akdinin konusunun bilinmediği ve ihtimâle dayandığı görüşündedir. Sigorta sözleşmesinde sigortalı ve sigortacının edimleri belli değildir. Diğer bir ifade ile Ebu Zehra, sigortayı, riziko gerçekleştiği taktirde sigorta ettiren sigorta bedelini alacağından kazançlı çıkacağı, sigortacının ise zarar edeceği, riziko gerçekleşmediği halde ise, primler sigortacının elinde kaldığından kârlı çıkacağı, sigorta ettirenin ise zarara uğrayacağı bir sözleşme olarak görür. [47] Ebu Zehra, sigorta hakkında Cuveycâtî ile aynı görüşte olup sigorta sözleşmesine itirazları uslub farkıyla da olsa genel de garar ve riba nedeniyledir.[48]
8. İsa Abduh, Faysal Mevlevi, Ulvan, Abduh Abdülmuttalip, Salus
Bu grup İslâm hukuk bilginleri de, sigorta sözleşmesinde, İslâmın haram kıldığı, kumar ve bahis, garar ve cehâlet gibi, sözleşmeden ayrılmayan (lazım) vasıfların varlığını iddia edip, daha çok inanç temeline dayalı kaderci bir yaklaşımın da tesiriyle, alternatif olarak özgün İslâmî kurumların teşekkül edilebileceğini öne sürerek, sigorta sözleşmesini şans ve tâlihe bağlı sözleşme sayıp, haksız kazanca yol açabileceği endişeleriyle fâsid veya bâtıl görüp meşru saymamaktadırlar.[49] Bu bilginler konuyu, kolaycı bir yolla, kıyas ve benzetmelerden hareketle çözmeye çalışmışlardır. Sonuçta bu grup bilginler, sigortayı, ribâ ve garar içeren iki tarafa borç yükleyen (yani ivazlı[50] (=muâvazalı) sözleşmelerden sayarak onun câiz olmadığına hükmetmişlerdir.[51] Kurumsal bazda;
9. Mecme’u’l-Buhûsi’l-İslâmi
Mecme’u’l-Buhûsi’l-İslâmiyye (İslâmi Araştırmalar Meclisi) tarafından Mısır’da sigorta konusu hakkında bir sempozyum düzenlemiştir. Bu sempozyumda sunulan tebliğler, tavsiye ve ortak karar metinleri İslam Fıkıh Akademisi Mecmualarında mevcuttur.[52] Bu ilim heyetinin ortak karar metni şöyledir: “Ticârî sigortaların garar içerdiği gerekçesiyle haramlığına, yardımlaşma ve sosyal sigortalarla, ihtiyaçtan dolayı bazı zarar sigortalarının cevazına karar verilmiştir.”[53]
10. İslâm Fıkıh Akademisi Meclisi
1977 tarihinde Mekke’de sigorta konusu hakkında İslâm Konferansı Teşkilatına bağlı (İslâm Fıkıh Akademisi Meclisinde) bir sempozyum düzenlenmiştir. On kişilik fıkıh heyeti Abdullah b. Humeyd’ın başkanlığında toplanmıştır. Bu toplantıya katılanlar, Mustafa ez-Zerka dışında sigortanın câiz olmadığına ittifak etmişlerdir. Bu ortak karar metinindeki gerekçe şöyledir: “Sigorta sözleşmesi aldanmayı (gararı) kapsar. Çünkü sigortalı ne kadar verip, ne kadar alacağını bilemez. Belki, bir- iki taksit prim yatırdıktan sonra malı helak olur ve sigortalı malın bütün bedelini alır. Belki de bütün taksitleri yatırdığı halde malı zarar görmediği için sigorta şirketinden bir şey alamaz.”
Ayrıca 1985 tarihinde Cidde’de düzenlenen İslâm Konferansı Teşkilatına bağlı (İslâm Fıkıh Akademisi Meclisinin) gerçekleştirdiği ikinci dönem toplantısında ise; Sigorta ve Reasürans (Mükerrer Sigorta) konusu ele alınmıştır: Oturuma katılan ilim adamalarının "sigorta ve reasürans" etrafındaki araştırma özetleri dinlenilip sunulan tebliğleri tartışılmıştır. Bu ortak karar metnindeki gerekçe şöyledir: “Ticârî sigorta şirketleriyle yapılan sabit primli ticârî sigorta sözleşmesi, bu sözleşmeyi geçersiz (fâsid) kılacak oranda büyük bir garar ve ribâ unsuru içerdiğinden dinen haram bir işlemdir.”[54]
11. Uluslararası İslâm ticâret Sempozyumu
1996 yılında ülkemizde; “Birinci Uluslararası İslâm Ticâret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresi” Konya’da gerçekleşmiş olup toplantıda hayat sigortası ağırlıklı tebliğler ve müzakereler yapılmış bir takım sorulara cevap aranmıştır. Bu müzakereler neticesi olarak bir kaç madde sonuç bildirisi yayınlanmıştır.[55] Buna göre, “Heyetin günümüz Türkiye’sinde uygulanmakta olan sigortaya bakışları farklıdır. Çoğunluk tarafından, mevcut haliyle sigorta uygulamasının garar ve fâiz gibi sözleşmeyi bâtıl kılan unsurlar taşıdığını ve bu sebeple câiz görülemeyeceğini, ancak bu bâtıl unsurların giderilmesi durumunda câiz hale gelebileceği görüşü benimsenmiştir.”[56]
B. Sigortaya Cevaz Vermeyenlerin Gerekçeleri:
Sigortaya cevaz vermeyenlerin bireysel ve kurumsal görüşlerini ana esaslarıyla ele aldıktan sonra bu bilginlerin eser ve tebliğlerinden hareketle gerekçeleri şöyledir:
Birincisi; Bu bilginlerin temel dayanağı, şu iki nasstır. Biri, Kuran’daki bâtıl yoldan kazanç elde etmeyi yasaklayan ayetler,[57] diğeri ise, Hz. Peygamber'in (s.a.v) "kendisinde garar olan alış-verişi yasakladığı"[58] hadisdir. Hadislerde ve İslâm fıkhında garar içeren birçok alış-veriş türüne raslanır.[59]
İkincisi; klasik doktrinde, "bir kişi hayatını kendine adaması (nafakasını temin etmek) şartıyla bir başkasına evini verse, İmam-ı Mâlike göre bu şartla bu iş câiz değildir."[60] Ticari sigorta sözleşmesine karşı yapılan itirazların esası, çoğunlukla bu içtihâdî temele dayandığı söylenebilir. Zira çağdaş İslâm hukuk bilginlerinin ekserisi, sempozyumlarda sundukları tebliğlerinde genelde hukukî delil olarak bu mesele üzerinde yoğunlaşmışlardır.[61] Bu hükmün illeti de kişinin ne kadar yaşayacağının bilinmemesi, nafaka ödeme süresinin gerçekleşme zamanı bilinmeyen muhtemel olaya bağlanmasından doğan garardır.
Üçüncüsü; Bu bilginlere göre, sigorta sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup garar ve cehâlet vasfı taşır. Zira sigorta sözleşmesinde, sigortalının ne zaman öleceği, ne kadar sigorta primi ödeyip, ne kadar sigorta bedeli alacağı, akde konu olan tehlikenin (=rizikonun) ne zaman gerçekleşeceği vb gibi hususlar itibariyle meçhul unsurlar vardır. Bu sözleşmede "riziko gerçekleşmediği taktirde, sigortalının ödediği primler karşılıksız kalacaktır. Sigortalı, sözleşme anında rizikonun gerçekleşmesine bağlı sigorta bedelini ve miktarını bilmediğinden, bedeli elde etme ve tarihi konusunda belirsizlik vardır. Ayrıca sigortalı, senelerce prim öder, sigorta edilen tehlike gerçekleşmediği için hiç bir karşılık alamaz. Bu durumda, sigortalı zarar etmiş olurken, sigortacı kâr etmektedir. Diğer taraftan sigorta sözleşmesini yapıp bir kaç prim ödedikten sonra sigortalanan tehlike gerçekleşirse, sigortalı, ödediğinden fazla sigorta bedeli almakla kâr elde edecektir. Verdiği primlerle kıyaslanmayacak şekilde fazla bir karşılık almış olacaktır. Halbuki ivazlı sözleşmelerde sözleşmeye konu olan şeyin özellik ve miktarını bilmemek de garar türünden sayılır.[62] Riziko meydana geldiği durumlarda ise, primlerin tutarını çok aşan bir meblağın sigortalıya ödenecek olması durumunda sigorta şirketinin elde edeceği primlerin miktarı konusunda belirsizlik bulunur. Sigortacı, sigortalının ne zaman rizikoya uğrayacağını bilmediğinden, elde edeceği primlerin ve ödeyeceği sigorta bedelinin miktarını bilmemektedir. Zira sigorta bedeli, ancak, sigorta riskinin gerçekleşmesi durumunda söz konusu olacaktır. Riziko gerçekleşmediği taktirde söz konusu olmayacaktır. Sigortalı, primleri, sigorta bedeline karşılık olarak öder, bu bedel ise olması muhtemel olan bir rizikoya bağlanmıştır. Gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen tehlikeler üzerine yapılacak sözleşmeler ise bâtıl veya fâsıttır.[63] Sigortalının vereceği primler bazı sigorta çeşitlerinde belirlenmişse de şirketin ödeyeceği sigorta bedelinde cehâlet ve ihtimal mevcuttur.[64] Bahsi geçen bu sebeplerle, taraflardan birinin edim yükümlülüğü şansa bırakılmış olur. Yani, riziko gerçekleştiği taktirde sigorta ettiren sigorta bedelini ödediği primlerden daha yüksek bir meblağ alacağından kazançlı çıkacak, sigortacı ise zarar edecektir. Aynı şekilde riziko gerçekleşmediği taktirde ise, primler sigortacının elinde kaldığından kârlı çıkacak, sigorta ettirenin ise ödediği primler boşa gideceğinden zarara uğrayacaktır. Bu sözleşme, taraflardan birine kazanç, diğerine kayıp şansı sunacağından (alettoire) bir tür şans oyunu, kumar olarak görülür. Taraflardan biri için kazanç diğeri için kayıp şansı bulunan böyle bir sözleşme, klasik akit yapılarına ve ölçülerine göre, İslâm dininin garar ve cehâlet içerdiği gerekçesiyle yasakladığı sözleşmeler içerisinde değerlendirmişlerdir.[65]
Dördüncüsü Sigorta sözleşmesi hakkındaki tartışmalar, daha çok bu sözleşmenin konusu üzerinde yoğunlaşmaktadır. Konu, sözleşmenin türüne göre, farklı yapı ve mahiyette olup sözleşme hüküm ve sonuçlarının kendisinde ortaya çıkıp gerçekleştiği şeydir. Akde konu olabilecek satılan şeyde (mebi'de) bulunması gereken şartlar vardır. Satılan şey, satanın mülkü olmalıdır. Teslim edilebilir ve satıcıda sattığını teslim etmeye muktedir olmalıdır.[66] İslâm hukuk doktrininde, "ma’dumun" yani sözleşmenin yapıldığı anda mevcut olmayan, teslimi mümkün olmayan şeyin sözleşme konusu olamayacağı prensibi hakimdir.[67] Ayrıca iki tarafa borç yükleyen (ivazlı) sözleşmelerde karşılıklı edimlerde denklik gerekir. Sigortanın ivazlı oluşunu, çoğunluk kabul etmekle birlikte, sigortacı ediminde ihtilaf edilmiş, bazıları sigorta bedelini, bazıları sigorta himayesini ivaz olarak göstermişlerdir. [68] Bu bilginler, sigortada primlerin karşılığı olan edimin güven yani sigorta himayesi görülmesini doğru bulmamışlardır. Güvenin kendisinin teslim alınıp, teslim edilmesi, birinin mülkünden, diğerinin mülküne nakledilmesi mümkün görmemişlerdir.[69] Bu bilginlere göre, sigortadaki garar, zaruretin zorladığı bir garar da değildir. Zira bu halde, gararın bu sözleşmeyi etkilemeyeceği düşünülür. [70] Bu işin alternatifi varken, fahiş cehâlet ve gararla beraber ticârî sigortaların cevazına mahal ve zaruret olmadığı görüşündedirler.[71] Konu İslâm dünyasında çeşitli vesilelerle ele alınmış her toplantıda sigortada, garar ve cehâletin varlığında ittifak edilmesini de delil göstermişlerdir.
C. Görüşlerin Değerlendirilmesi:
Görüldüğü gibi sigorta sözleşmesini satım sözleşmesine kıyaslanınca, tabi olarak, sözleşme konusunun garar vasfı taşıması, maddi varlığı olmayan güven olması, paranın parayla değişimi gibi gerekçeler ileri sürülmüştür. Bu sözleşmede, akdin konusunun maddi olmayan değerlerin olup olamayacağı tartışmalarının yanında, karşılıklı bedellerin ne olduğu, edimler arası belirsizlik, bir taraf lehine haksız kazanca sebebiyet verdiği gerekçesiyle tartışmalar başlamıştır. Nitekim çağdaş problemler karşısında müslüman ülkelerde, üniversiteler ve oluşturdukları kurumlar vasıtasıyla, İslâm hukuk bilginleri tarafından gerek bireysel, gerekse toplu olarak, İslâm fıkıh konferans ve sempozyumlarında genelde sigorta, özelde hayat sigortası konusu ele alınmış, hemen aynı temel yaklaşımlardan hareketle genellikle yukarıda belirtilen üç husustaki belirsizliğin varlığı gerekçesiyle garar vasfı taşıdığını söylemişlerdir.[72]
III. SİGORTADA BELİRSİZLİK (GARAR VE CEHÂLETİN) BULUNMADIĞI GÖRÜŞÜNDE OLANLAR VE GEREKÇELERİ
A.Sigorta Belirsizlik (Garar ve Cehâlet) Bulunmadığı Görüşünde Olanlar:
1. Muhammed Abduh
Sigortanın caiz olmadığı şeklindeki bu güçlü direnç ve geleneksel yapı, ilk olarak Muhammed Abduh tarafından kırılmıştır. Abduh’a yönetilen bir soru üzerine verdiği cevap şer’i fetvâ olarak yayınlanmıştır. "Zikredildiği şekilde, bu şahsın bu kumpanya ile bir meblağ vermek hususundaki anlaşması, zımnen mudârabe şirketinin bir çeşidini husule getirir. Bu ise câizdir. Bu şahıs için ticârette hasıl olan kâr ile birlikte malını almasına bir engel yoktur. Şayet bu adam, tespit edilen müddet içinde ölür ve şirket de onun verdiği meblağı işletmişse, şirket, mirasçılarına veya malında tasarruf hakkı olanlara, ticâretten elde edilen kârı ile birlikte zikredildiği şekilde meblağı öder."[73] Böylece Muhammed Abduh, hayat sigortasının zımnen bir mudârabe şirketi olduğu kanaatindedir. Abduh’un fetvâsı, sigorta şirketi hakkında Allâme Muhammed Bahitü’l-Mütî’nin fetvâsına istinaden bir cevap olarak verilmiştir. Aynı doğrultuda Muhammed Reşit Rıza’nın fetvası da vardır.[74] Daha sonra Abdülvehhab Hallâf ve Muhammed el-Behiy de, hayat sigortasının bir tür zımnî mudârabe sistemi olduğunu ifade etmişlerdir. [75]
2. Mustafa Ahmet Zerka
Mustafa Ahmet Zerka,"Nizamu't-Te'min" adlı eserinde sigorta sistemi ve sigorta akdini birbirinden ayırarak ele almış, ciddi ve kapsamlı bir çalışma yapmıştır.[76] Bu çalışmasında Zerka, sigortadaki mevcut gararın, İslâm hukukundaki sözleşmeyi bozan cinsten olmadığını, sigorta sözleşmesinde sözleşmeden hemen sonra gerçekleşen bir netice olduğunu, bu da primlere karşılık, güven yani sigorta himayesi olduğunu söylemektedir.[77] Zerka, insanın hiç bir tasarrufunun ihtimal ve rizikodan tamamen uzak kalamayacağını, ticâret ve ziraat gibi meşruiyetinde ihtilaf olmayan tasarruflarda bile tabii ölçüler dahilinde rizikonun bulunduğunu, bunun, eşyanın tabiatı icabı olduğunu söylemektedir.[78] Ayrıca belirlenen bir rizikonun gerçekleşmesinde sigortacının sigorta bedelini vermesi, primlere bir karşılık değil, sigortalı ile sigortacı arasındaki bir anlaşma gereğidir.[79] Sonuçta Zerka, sözleşmenin icrasına ve dolayısıyla sıhhatine engel olan bilinmezlik ile belirsizliğe klasik eserlerden bazı misaller de vererek görüşlerini desteklemektedir.[80] Sonuçta Zerka, yasak olan gararın, (tehlike, riziko ve şans oyunu) manasına geldiğinden, garardan maksadın karşılıklı bedeller ve neticesi belli olmayan (kumar ve bahis gibi) şansa bağlı, iki taraf için karşılıklı ödeme ve değişme değil de, tesâdüfe göre bir taraf için kazanç diğer taraf için zarar olmasını, Rasulullah (sav) yasakladığı gararın, teslimi mümkün olmayan, yani icraya mani olan garar olduğunu söylemektedir.[81]
3. Mustafa Muhammed Cemal
M.M.Cemal ise, sigorta sözleşmesindeki karşılıklı bedellerin, sigorta primi ile sigorta bedeli olmadığını, aksine mübâdele edilen bedellerin sigorta primi ile sigortacı tarafından sağlanan güven ve teminat olduğu görüşündedir. Buna göre sigorta sözleşmesindeki tarafların edim yükümlülüğü mübâdelesi, bir miktar para olan prim ile potansiyel rizikonun telafisi anlamına gelen damân arasında olduğundan, iki farklı cins arasında olduğunu ileri sürerek Zerka’nın görüşünde birleşmektedir.[82] Sigorta hakkında yeni ve önemli tesbitler yapan Cemal, ticârî sigorta ile yardımlaşma sigortası arasındaki temelde bir farkın olmadığını, her iki sigorta türünde de katılan kişide temel düşünce teberru niyeti değil, tehlikelerin zararından korunmak olduğunu, yardımlaşma sigortası da aslında özü itibariyle ticârî sigortadan farksız (ivazlı (=muâvazalı) bir sözleşme olduğunu, bu sebeple hakim fıkhî düşünceye göre ticârî sigorta ile aynı hükmü taşıyor olması gerektiğini, sigorta sözleşmesinde sigorta edilen rizikonun teknik hesaplarla belirlendikten sonra burada yasak olan gararın da bulunmadığını söylemektedir.[83] Gerçekten de niyetlere bakmadan sırf maddî verilerden hareket ettiğimizde de bu tür sigortada ödenen iştirak paylarının, zararın telafisi için yani zarara uğrayan sigortalının elde edeceği bir hak karşılığında olduğunu görürüz.
4. Muhammed Behiy
Sigortanın her türüne cevaz veren Muhammed Behiy, sigortanın bir alış-veriş sözleşmesi olmadığını, sigorta sözleşmesini satım sözleşmesine kıyaslamanın da doğru almadığını, sigorta konusunda Zerka ile çok yakın olan Behiy, bu hususta Zerka'dan ayrıldığını, sigortaya bir alış veriş sözleşmesi olarak bakıldığı için de hakkında bir hüküm verirken hata yapıldığını söylemektedir. Özetle Behiy, sigortannın, sigortalılar arasında bir yardımlaşma olduğunu, prim ile iştirak eden illa da bir karşılık beklemesi gerekmediğini, sigorta sözleşmesinde her iki taraf sözleşme yaptığı şeyi bildiğini, sigorta sözleşmesini teberru karekterli (yardımlaşma amaçlı) bir sözleşme gördüğünden bu sözleşmede garar ve cehâletten bahsedilemeyeceğini, sonuçta bu durumu, Müslüman’ın maddi bir karşılık beklemeksizin müslüman kardeşine yardım etmesi olarak görülmesi gerektiğini söyler.[84]
5. Muhammed Medeni
Muhammed el-Medeni, sigortanın cevazı konusunun bir kişinin fetvasına bırakılmaması gerektiğini, yapılması gerekenin konu hakkında çeşitli memleketlerden iktisatçı, hukukçu ve fikir sahibi mütehassısların biraraye gelerek konuyu enine boyuna incelemeleri, üzerinde birleştikleri bir ortak görüş ortaya koymaları gerektiğini söylemektedir. Ancak böyle bir kapsamlı ortak kararın, ulemâ arasında meşhur olan "câiz olmadığında ittifak vardır" görüşünün karşısına çıkabilir. Aksi halde hak, nakle dayanan ve meşhur olan görüşe uyarak câiz olmadığı kanaatinde olanlar ile terakkiye ayak uydurmak ve kolaylık sağlamak için mubah diyenler arasında bölünecektir. “Ben derim ki; bu mesele için bir hukuk meclisinin toplanması, bir fıkıh enstitüsünün kurulması, dînî hükmün bu meclisten (ittifakla veya ekseriyetin görüşü olarak) ilan edilmesidir."[85] Komisyon çalışması yapılarak ortak aklın işletilmesini savunmaktadır.
6. Muhammed Yusuf Musa, Taha Senûsî, Abdurrahman İsa, Tefik Vehbe
Muhammed Yusuf Musa’ya göre, sigortanın bütün çeşitleri topluma, taraflara yani sigortalı ve sigortacıya yarar sağladığı görüşündedir.[86] Aynı doğrultuda Taha es-Senûsî, Abdurahman İsa’da benzer görüşler ileri sürerek Zerka ile birleşmektedirler.[87] Hallâf, Ali Hafif, Senhûri, Mannan, Tevfik Vehbe gibi bilginler de sigortanın haram olduğu konusunda hakkında nass bulunmadığını, garar ve fâizden uzak olmak kaydıyla câiz olduğunu ifade etmişlerdir.[88]
B. Sigontanın Caiz Olduğunun Gerekçeleri:
Sigorta sözleşmesini câiz gören bilginlerin bazılarını zikrettikten sonra eser ve tebliğlerinden hareketle sigorta - garar ilişkisine bakış açılarının gerekçelerini ortaya koyalım.
Birincisi: Sigorta sözleşmesinin, satım sözleşmesine kıyaslanması bir takım yeni tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Satım sözleşmesinde olduğu gibi sigorta sözleşmesinde de karşılıklı bedellerin ne olduğu, bu bedellerin akde konu olup olamayacağı tartışmalarını başlatmıştır. Bu bağlamda Hz. Peygamber (s.a.v) "kendisinde garar olan alış-verişi yasakladı"[89] hadisiyle de görüşlerini temellendirirler ki, bu bilginler kıyasta sapma olduğu görüşündedirler. Zira ticârî, hukukî ve iktisâdî yönleri itibariyle karma bir yapıya sahip olan sigortanın bir parçası hemen mâli ivazlı akitlerden özellikle satım akdine kıyas yapılmasını doğru bulmamaktadırlar.[90] Halbuki bu kıyasta, klasik fıkıh usulü kitaplarımızda belirtildiği üzere, kıyasın şartları arasında zikredilen asıl, fer, aslın hükmü ve ortak illetin her iki sözleşme arasında bulunmamaktadır. Burada sistemin bir parçası mevcut bütünden koparılmakta ve parçacı bir yaklaşım sergilenmektedir. Sistemin incelenmesi esnasında böyle analitik bir yaklaşım belki gerekebilir fakat bir parçadan hareketle bütün hakkında hüküm vermek doğru değildir. Asla kıyaslanacak mesele (fer'), illet bakımından ona benzer olmalıdır. Aksi taktirde iki farklı olayın birbirine karşı kıyası anlamına gelen kıyas ma'al fârık durumu ortaya çıkar. Çünkü bir hükmün kıyas yoluyla başka bir olaya verilebilmesi, ancak olaylar arasında ortak illet benzerliğinin bulunması halinde mümkündür.[91]
İkincisi; Sigortayı satım sözleşmesine kıyaslayan bilginler, sigorta sözleşmesindeki karşılıklı bedellerin, sigorta primi ile sigorta bedeli olmadığını, aksine mübâdele edilen bedellerin sigorta primi ile sigortacı tarafından sağlanan güven ve teminat olduğu görüşündedirler. Bu bilginlerin görüşüne göre sigorta yaptıran kişi tehlikenin fiilen gerçekleşmesiyle bağlantılı olmaksızın sözleşmeyi yaptığı anda doğrudan bir güvene kavuştuğu sonuçta bu kişi için tehlikenin gerçekleşmesi ile gerçekleşmemesi arasında bir fark olmadığı, bu güven hali, sigortacının bu kişiye sözleşme sonucunda bir prim karşılığı sağladığı himayenin, garanti ve teminatın, rizikodan önce sigortalının mânevi bir menfaatini, rizikodan sonra ise damân himayesini taahhüdüyle, sigortanın ivazlı karakterinin tam olarak muhafaza edilmiş olduğunu söylenmektedirler.[92] Ancak psikolojik ve soyut bir kavram olan güvenlik ve teminat hissi, sigorta sözleşmesinin gerçek yapısının ve unsurlarının dışında, sadece sözleşmeyi yapanın sâiki niteliğinde olması, üstelik bu güven mâlî bir özellik taşımayan ve para ile değeri tespit edilemeyecek sırf psikolojik bir durum olması yeni tartışmaları da beraberinde getirmiştir. İşte tartışmalardaki belki de bu zayıf nokta sebebiyle başka bir grup da sigortada mübâdele olunan bedellerin sigorta primi ile sigortacının üstlendiği damân olduğu görüşüne varmıştır. Damân kelimesi genel olarak kefâlet manasında kullanılmaktadır.[93] Buna göre damân sırf psikolojik bir unsur olan eman ve güvenlikten farklı olup İslâm hukukunda mâlî bir kavram olarak düşünülmüştür. Sigortadaki bu damânın, mâlî özelliğine rağmen sigorta bedelinden ayrı bir olgu olduğu söylenmektedir.[94] Zira işin aslında sigortacı, tehlikenin gerçekleşmesi halinde belirli bir miktar parayı vermekten çok, bu tehlikeden doğan zararı kapatmayı ya da bunu tazmin etmeyi taahhüt etmektedir. Sigorta ettirenin hakları da doğrudan doğruya tehlikeden doğacak zarara (rizikoya) bağlıdır ve sigortalıya ödenecek meblağ bu zararın miktarına göre belirlenir. Buna göre sigorta sözleşmesindeki tarafların edim yükümlülüğü mübâdelesi, bir miktar para olan prim ile potansiyel rizikonun telafisi anlamına gelen damân arasında olduğundan, iki farklı cins arasında olduğu ileri sürülür.[95]
Üçüncüsü: İslâm hukuku açıdan geçerli bir sözleşme belirsizlik içermemesi gerekmekle birlikte, bazı ihtiyaçların giderilmesine yönelik işlemlerde (bu ihtiyaçların giderilmesi için başka alternatifler mevcut değilse ihtiyaç ve zarureten) belirsizlik faktörü işlemin tabiatı gereği tümüyle ortadan kaldırılamıyorsa, belli seviyede tölere edilebilir bir faktör olarak kabul edilmektedir. Belirsizlik belli ölçülerde tölere edilebilir bir faktör olmakla birlikte İslâm âlimleri arasında "tölere edilebilir belirsizliğin" derecesi konusunda farklı görüşler mevcuttur.[96] Mâli ivazlı akitlerde, akit konusunun vasıf, miktar, vade gibi hususlarıyla ilgili kapalılık ve risk ise, bir ölçüde telafi edilebilir olduğundan Hanefilere göre, bu tür gararın akdi sadece ifsat edeceği görüşü hakimdir. Meçhul unsurların sözleşmeyi fâsit kıldığı meselesine gelince, İslâm hukuku, sözleşmelerde taraflar arasında tartışmaya sebebiyet verebilecek olan meçhul unsurların sözleşme esnasında imkanlar nispetinde kaldırılmasını öngörmüştür. Hatta buradan hareketle meçhul unsurların bulunduğu sözleşmeye fasit hükmü verilmiştir. Fukaha’nın bu hükümde dayanak noktası, Hz. Peygamberin "yanında olmayan şeyi satma" hadisi olmuştur.[97] Yani fukaha hadisin illetinin "tartışmaya sebebiyet verebilecek şeyler" olduğu konusunda görüş bildirmiş ve sözleşmeyi fâsit kılan şartlar arasına malın değeri ve ödeme takvimindeki belirsizliği de ilave etmişlerdir. Yalnız istisnai olarak bizzat Hz. Peygamber (s.a.v.) örf, âdet ya da zaruret esaslarına binaen, böylesi meçhuliyet unsurunu ihtiva eden selem, istisna sözleşmelerine, meçhuliyeti giderebilecek şartların karşılıklı anlaşmaya konu olması ile cevaz vermiştir.[98] Sigorta sözleşmesine konu açısından bakıldığında; akde konu olan şeyin (tehlikenin) akit esnasında mevcut olmaması, sözleşmenin karakteristik özelliğindendir. Zira meşruiyetine dair özel delil bulunan selem ve istisna akitlerindeki benzer husus garar olarak değerlendirilmez. Bu bağlamda, selem ve istisna akdi gibi, sigorta sözleşmesi de bağımsız, nevi şahsına münhasır yeni bir sözleşmedir. Bu sözleşme kendi şartları içinde değerlendirilmelidir.
Dördüncüsü: Klasik dönemde de zamanının şart ve imkanlarına göre (bilir kişiler tarafından) tahmini heseplar yapılarak garar vasfı içeren bazı sözleşmeler yapılmıştır. Bu sözleşmelerin her birinde az çok talih ve tesadüfe yer vardır. Hz. Peygamber Hayberi fethettikten sonra arazilerini ganimet olarak almıştı. Hayberliler, kendilerinin tarım sahasında daha mahir olduklarını söyleyerek arazinin bakım ve işlenmesine talip oldular. Çıkacak mahsulün yarısı Rasulullaha, yarası da Yahudilere ait olacaktı. Hurmaların toplama vakti geldiği zaman Rasulullah Abdullah b. Revaha'yı Hayber'lilere gönderdi. Abdullah b. Revâha ağaçlardaki hurmayı tahmin etti. Şu hurma ağaçlarında şu kadar şunlarda da şu kadar hurma var dedi. Hayberliler, çok tahmin ettin dediler. Zira Abdullah b. Revaha ağaçtaki meyveleri tahmin hususunda bilgin bir kimse olup tahminle yetkili kişi idi. Yaptığım tahminin yarısını size deyince, "işte bu hak, yer ve gök onunla ayakta durur dediler."[99] Bu olayda tahminle taksim caiz görülmüştür. Yine Hz. Peygamber "beyü’l arâya" denilen yaş hurma ile kuru hurmanın tahminen değişimine müsaade etmiştir.[100] Bu cevaz hükmünün illeti insanların böyle bir değişime duydukları ihtiyaç nedeniyle genelden istisna edilmiştir.
Beşincisi: Sigorta sözleşmesinde, sigortacı ve sigortalı diye iki taraf bulunur. Sigortacı, bir anonim şirket olup teknik hesaplar sayesinde sigortalılar arasındaki yardımlaşmayı organize eden tüzel kişiliğe sahiptir. Bu organizasyon, belli rizikoları teminat altına alan, bu rizikoları teknik esaslara göre düzenleyen, sözleşmeye dayalı hukukî bir sistemdir. Sigorta sözleşmesinde her iki taraf için kazanç ve kayıp şansı bulunduğunu iddiaları da doğru değildir. Zira sigorta akdi hiç bir kayıt ve şarta tabi olmadan her iki tarafa da borç yükler. Sigortalı, prim ödeme, sigortacı ise, sigorta himayesi sağlamakla mükelleftir. Yani sigortacının sigorta bedelini ödeme yükümlülüğü vardır. Sigortacı, primin ilk taksidinin ödendiği tarihten itibaren gerçekleşen rizikolardan sorumlu olur. Sigortacının sigorta himayesini sağlama borcu, rizikonun gerçekleşmesinden sonra değil, sigorta akdinin kuruluşundan itibaren doğar.[101] Bu durumda sözleşmenin vücut bulması ile birlikte edimlerin değişimi söz konusu olmaktadır. Bu itibarla, sigortacının taahhüd ettiği sigorta bedelini ödeme yükümlülüğünün ne zaman doğacağının belli olmaması ve bu noktada sözleşmenin meçhuliyet niteliği taşıması, sigorta sözleşmesini tam iki taraflı karşılıklı taahhütleri içeren sözleşmelerden sayılması hususunu etkilemez.[102] Sigorta sözleşmesinde tarafların hak ve yükümlülükleri açık ve kesin bir şekilde tarif edildiği sürece gelecekte ihtilaf ve anlaşmazlık söz konusu olmaz.[103] Sigortaya bu şekilde bakıldığı için riziko gerçekleştiği taktirde, sigorta ettiren sigorta bedelini alacak, gerçekleşmediği taktirde de primler elinde kaldığından sigortacı kazançlı çıkacak olduğu söylenir. Tek bir sigorta akdi için bu neticeye varılması mümkündür. Ancak sigorta tekniği icabı bir sigortacının yaptığı bütün akitleri nazara aldığımızda, sigorta akdinin şans ve talihe yer olmadığı sonucuna varılır. İstatistik, büyük adetler kanunu ve sigorta tekniği sigortanın şans ve talihe bağlı bir sözleşme olduğunu engeller. Sigortacı, sigortalılar topluluğunun verdiği primlerle taahhüt etmiş olduğu rizikoları karşılar.[104] Nitekim 18. yüzyıla Batı’da da sigorta işlemleri, şansa bağlı bir akit olarak kabul edilirdi. Ancak bu durum, ilk defa Alman hukukçusu Halley tarafından, sigorta akdi, istatistik, ihtimaller hesabı ve büyük adetler kanunu gibi bilimsel ve teknik temele dayandırıldı. Sigorta sözleşmesi ve sistemine teknik, ekonomik ve hukukî yönleriyle bir bütün olarak bakıldığında, bu sözleşmenin şansa veya şarta bağlı olduğu söylenemez.[105] Artık teknik hesaplarla risk ölçülebilmektedir.[106] Bu teknik sayesinde bireysel olarak belirsiz olan riziko kollektif olarak belirlenebilmektedir.[107] Zira, belli bir riskin (sigorta edilen riskin) gerçekleşme ihtimâli bireysel düzeyde değil, ancak; kollektif düzeyinde doğruya yakın bir biçimde belirlenebilir. Diğer bir ifade ile belli bir riskin gerçekleşme ihtimâli bireysel düzeyde bilinemez ve belirsizken, kollektif düzeyde tahmin edilebilir ve büyük ölçüde belirlenir.[108] Artık riziko ölçülebilmekte ona göre prim taktir edilmektedir. Hesaplarda sapmalar olursa diğer teknik hesaplar yani reasürans ve retresosyon gibi tekniklerle teminat altına alınır. [109]
C. Görüşlerin Değerlendirilmesi:
Görüldüğü gibi bilginler, sigortaya cevaz verirken, sigortayı, ya satım sözleşmesine kıyaslamışlar ya da bir yardımlaşma olarak görmüşlerdir. Bir kısmı da sigortayı yeni bir sözleşme sayıp kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedirler. Bu bilginlere göre, sigorta sözleşmesinde taraflardan biri olan sigortalı, belirlenmiş ve ölçülmüş rizikolara karşı, adeta müşteri sıfatıyla sigorta güvencesi satın almaktadır. Bu sözleşme ile sigortalı, rizikodan önce güven aldığı, sonra ise sigorta bedeli alacağı bir tür ticâret yapmaktadır. Sigortacı şirket ise, prime karşılık, risk satın almakta ve güvence satmaktadır. Bu ticarette her iki taraf için de karşılıklı taahhüt ve menfaatler söz konusudur. Görüldüğü gibi, sigorta, satım sözleşmesine kıyaslandığı için satım sözleşmesinin şartları bu sözleşmede de aranmıştır. Genel olarak bu görüş ayrılıklarının gerekçesine bakıldığında; bu durumun, fâkihlerin mal ve mülk kavramları konusundaki görüş farklılıklarından kaynaklandığı söylenebilir. Kanaatimizce sigorta sözleşmesini, satım sözleşmesine kıyaslamak doğru değildir. Bu bilginlerin ekserisine göre, sigorta sözleşmesi, hem yapı hem de mahiyet itibariyle birbirinden farklı yeni bir sözleşme olduğu, bu sözleşmede riskin sigortalıların arasında müştereken dağıtıldığı, teknik esaslara göre düzenlenmiş bir yardımlaşma gibi algılanmış
SONUÇ
Sigorta sözleşmesini, meşru veya gayri meşru olduğu görüşüne varanlar, genellikle klasik fıkıh doktrinindeki mevcut sözleşmeler içerisinden, bu sözleşmesiyle bağlantı kurulabilecek kavram, kurum ve tekniklerin parça-bütün ilişkisini araştırıp her bir özel sözleşmede veya sistemde buldukları müsbet veya menfi unsurlara kıyasla arada benzerlik kurarak görüşlerini temellendirmeye çalışmışlardır. Bu bağlamda bilginler, sigorta hakkında görüş belirtirken genellikle ya satım sözleşmesine kıyaslamışlar ya da bir yardımlaşma olarak görmüşlerdir. Bir kısmı da akid serbestisi ilkesi gereği, sigorta akdini kendine özgü niteliği (tabiatı) olan bağımsız, yeni bir sözleşme (sui generis) kabul etmişlerdir. Kanaatimizce sigorta sözleşmesini, satım sözleşmesine kıyaslamak doğru değildir. Her iki sözleşme, hem yapıları hem de mahiyetleri itibariyle birbirinden farklıdır. Farklı mahiyetteki sözleşme konularının, aynı özellikleri taşıması da mümkün değildir.
İslâm borçlar hukukunun genel prensibi gereği, konusu mevcut olmayan akidler yapılamaz. Bu bakımdan İslâm hukuk doktrininde hâkim olan "ma’dumun satımı bâtıldır" ilkesini bütün sözleşme çeşitlerine genellemek pek mümkün gözükmemektedir. Bazı sözleşmelerin konusu, sözleşme yapıldığı anda mevcut olması mümkün olmadığı gibi, sözleşmenin mahiyetine de uygun değildir. Bu durumlarda sözleşme konusunun, sözleşmeden sonra varolacağının kesin olması, hatta bazı durumlarda bunun kuvvetle muhtemel olması yeterli görülmektedir. Sigorta sözleşmesini, (bazı yönlerden benzerlik göstermiş olsalar da) İslâm fıkıh doktrinindeki özel akitlere ve özellikle teminat sözleşmelerine ve sonuçları itibariyle tâlih ve tesâdüfe bağlı sözleşmelere kıyaslamanın doğru olmayacağını söylemek de mümkündür. Daha önceki âlimler zamanında mevcut olmayan bir problemi, bazı benzerlikler sebebiyle, onların görüşlerine kıyasla, çözüm yoluna gitmek, olayların boyutuna göre, sosyal hayatın önündeki önemli engellerden birisini oluşturacağı kanaatindeyiz. Bu bağlamda, mevcut çalışmalarda, problemlerin çözümü konusunda genellikle, eski uygulamalarda emsal arama, ait olma ve otorite görüşlere dayandırma gayretlerinin olduğu söylenebilir. Bu yaklaşımda gelenekselleşen ya da geçmişte benimsenmiş bir çözüm yolunun yeterliliğinden hareket edilmesi, alternatif çözüm önerisi olmayan kimseler için bu yolu izlemek daha kolay ve daha tehlikesiz görülür.
Genelde sigorta sözleşmesi, satım sözleşmesine kıyaslanınca, bu sözleşmede, akdin konusunun maddi olmayan değerlerin olup olamayacağı tartışmalarının yanında, karşılıklı bedellerin ne olduğu, edimler arası belirsizlik, bir taraf lehine haksız kazanca sebebiyet verildiği gerekçesiyle bahsi geçen tartışmalar başlamıştır. Bu durumda tabii olarak iradi bir sözleşmede karşılıklı ivaz değişiminden hareketle, bedellerde denklik ve karşılıklı bedellerin ne olduğu sorusuna cevap aranmıştır. Buna göre, sigorta sözleşmesinde taraflardan biri olan sigortalı, belirlenmiş ve ölçülmüş rizikolara karşı, adeta müşteri sıfatıyla sigorta güvencesi satın almaktadır. Bu sözleşme ile sigortalı, rizikodan önce güven aldığı, sonra ise sigorta bedeli alacağı bir tür ticâret yapmaktadır. Sigortacı şirket ise, prime karşılık, risk satın almakta ve güvence satmaktadır. Bu ticarette her iki taraf için de karşılıklı taahhüt ve menfaatler söz konusudur. Sigorta sözleşmesi satım sözleşmesine kıyaslanınca, burada esas problem, tazmin sorumluluğunun veya sigorta güvencesinin (menfaatin) bir bedel karşılığında sözleşmeye konu olup olamayacağıdır. Görüldüğü gibi karşılıklı menfaatin sigortaya konu olup olamayacağı tartışmaları,“ayn olmayan güvenin, hissî, psikolojik ve soyut bir kavram” olmasından kaynaklandığını sanıyoruz. Sonuçta sigorta sözleşmesindeki teminat (güven, sigorta himayesi) da hukuken korunan bir menfaatdır. Genel olarak bu görüş ayrılıklarının gerekçesine bakıldığında, bu durumun, fâkihlerin mal ve mülk kavramları konusundaki görüş farklılıklarından kaynaklandığı söylenebilir.
Sigorta sözleşmesinin ana unsurunu teşkil eden tehlikenin (=rizikonun), bireysel olarak ne zaman gerçekleşeceği kural olarak belirsizdir. Ancak, sigortalılar topluluğu bakımından bu belirsizliğin kaldırılmakta olduğu söylenebilir. Zira matematikçilerin geliştirmiş oldukları bu teknik karşılıklar (matematik karşılıklar, muallâk tazminat karşılığı, cari rizikolar karşılıkları) sayesinde sigortalılar topluluğundaki aynı cins tehlike, belirsizlik artık ölçülebilmektedir. Bu bilgi bireyleri tehlike ortaklığı kurma fikrine götürmüştür. Risk yönetimi esasına göre, aktüeryal matematik karşılıkları belirlenen riziko alınıp satılmaktadır. Zira sigorta müesseselerine “güven satan müesseseler” de denilmektedir ki, sigortanın asıl mahiyetini bazılarına göre bu şeklin oluşturduğu söylenmektedir. Keza özel sigortalarda kural olarak, istatistik ve aktüeryal ilimlerine göre, “gerçekleşme ihtimalleri ölçülebilen rizikoları teminat” altına alma ilkesi hakimdir. Sigortaya konu olan aynı tür tehlikeler uzan zaman dilimlerinde istikrar ve süreklilik taşıdığından sigorta tekniği bu gibi tehlikelin en alt ve üst sınırlarının ortalamalarını alarak her zaman dilimine yansıyan tehlikeyi doğruya yakın bir tarzda ölçebilmektedirler. Hedeften sapmalar olduğunda başka teknik usuller (reasürans) uygulanır. Özel sigortalar, aynı tehlikeye maruz kimseler arasında riski müştereken üstlenme fikri, müteselsil kefalet esasına dayanan, karşılıklı yardımlaşma ve dayanışma, "istatistik, ihtimaller hesabı ve büyük adetler kanunu" sayesinde, teknik ve rasyonel bir şekilde organize edilir. Sigorta sözleşmesi ne şansa ne de şarta tabi olmadan her iki tarafa da borç yükleyen yeni bir sözleşme türüdür. Bu sözleşmede, sigortacının sigorta himayesini sağlama borcu rizikonun gerçekleşmesinden sonra değil, sigorta akdinin kuruluşundan itibaren doğduğu kanaatindeyiz.
Sonuçta, Hanefilerin fesat teorisinin İslâm hukukunun dinamizmine imkan tanıdığı, sosyal olgular, bilimsel gelişmeler ve ticârî teâmüller, garar ve cehâlet içeren akidlerin yapısına önemli katkı sağladığıdan, bu durumda, herbir akdin karekteristik niteliği ve toplumsal ihtiyaçların da gözönünde bulundurulması gerektiği anlaşılmaktadır. Müslüman toplumların sigorta konusuyla ilgili son yüzyıldaki teori ve pratiği dikkatle izlendiğinde, Batı'dan alınan bu sisteme karşı önceleri çok daha güçlü bir direncin oluştuğu, bu direncin, iktisadi şartların ve ticârî teâmüllerin gelişmesine palelel olarak bu konudaki tereddütlerin giderek azaldığı ve bazı teknik ayrıntılara ve dar bir alana münhasır kaldığı görülür. Kanaatimizce, sigorta konusundaki bu çekimser ve muhâlif tavır, ileri sürülen dînî gerekçelerden ziyade, Müslüman toplumların (Batı kökenli olan sigortaya karşı) reaksiyoner yapısıyla, toplumsal bünyenin son derece duyarlı ve ihtiyatlı olmasından kaynaklandığı, ancak belli bir test aşamasından sonra bünyesine alabilmesiyle yakından ilgilidir. Sistemin işleyişini yakından izleyenler, sigortada belirsizliğin değil, riski müştereken üstlenme fikrinin ağır bastığı, bir takım sakıncaların sigorta sisteminden değil, insan, kânunî boşluk ve şirketin işleyişi ve yönetim biçiminden kaynaklandığı sanılmaktadır.
BİBLİYOĞRAFYA
ABBAS, Hüsnü, Akdü’t Te’min fi’l Fıkhhi’l İslâmi ve’l Kanun Mukaren, Kahire trs.
ABDUH, Abdülmuttalip, et-Te’minü’l-İslâmi, Kahire 1988.
ABDUH, İsa, et-Te’min Beyne’l Hilli ve’t Tahrim, Dâru’l - İ’tisam, Kâhire trs.
ABDUH, Muhammed, "et- Te’min al’l-Hayat", Fetva, Mecelletü’l-Ezher, XXXVIII, sa.7. Kahire 1966.
ABDÜLAZİZ, Hammad, "Ukudu’t-Te’min ve Hakikatüha ve hükmuha" Adlı Makalesi, Mecelletü’l-Câmiatü’l-İslâmiyye, sa. 65-66, Kahire 1405 h.
AKEV, Sahir Talat, Türk Hususi Hukukunda Kumar ve Bahis, İstanbul 1964.
AKPINAR, Turgut, Tarihte Sigorta ve Yurdumuzda Sigortaya Dair İlk Fetvalar, Tarih ve Toplum, (Aylık Ansiklopedik Dergi) İletişim Yayınları, XIII sa. 75 Mart İstanbul 1990.
ALİ HAFİF, "el-Garar fi’l-Ukud" Adlı Makalesi, Mecelletü’l Me"hedi’l Buhus ve’d-Dirâsâti’l-İslâmiyye, sa. 4, Kahire 1973.
_________, "et-Te’min ve Hükmühü ala Hedyi’ş-Şer’iati ve Usulihe’l-Ammeti", Adlı Tebliği Teksir, 1. İslâm İktisat Toplantısında Sunduğu Tebliğ Mekke 1976.
_________,ed-Damânü fi’l-Fıkhi’l-İslâmi, I. Ma’hedü’l-Buhus ve’d-Dirâseti’l-Arabiyye, Dâru’l-Kütüb, Kahire trs.
ALİ HAYDAR, Dürerü’l-Hükkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, (Arapça), I-IV. Beyrut trs.
_________, Usul-i Fıkıh Dersleri, Fatih Matbaası, İstanbul trs.
APAYDIN, H.Yunus, İslâm Hukukunda Hukukî İşlemlerin Hükümsüzlüğü, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Basılmamış Doktara Tezi, Ankara 1989.
_________,"Fesad ", D.V.İ.A, XII, s.417.
ARMAĞAN, Servet,"Sigorta Konusu ve İki Belge", Adlı Makalesi Hukuk Fakültesi Halil Arslanlının Anısına Armağan, İÜHFY, İstanbul 1978.
ARSEVEN, Haydar, Sigorta Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 1991.
ATABEK, Reşat, Reasürans Hukuku, BTHAEY, Ankara 1974.
Atasagun Emin, Türkiye’de Sigortacılığın Gerçek Yönü, Güryay Matb, İstanbul 1978.
Asım Efendi,Kamus Tercümesi, II, 578
ATAR, Fahrettin, Fıkıh Usulu, MÜİFVY, İstanbul 1988.
ATTAR, Abdünnasır Tevfik, "Hükmü’ş-Şer’iati’l-İslâmiyyeti fi’t-Te’min", Adlı Tebliği,Teksir, 1.İslâm İktisat Toplantısındaki Sunduğu Tebliğinde, Mekke 1976.
_________, Hükmüt't-Te'min beyne-ş-Şeriat'il İslâmiyye, Mektebetü Nehda, Mısır trs,
AVCI, Mustafa, İslâm’a Göre Sigorta, Marmara Üniver. Sosyal Bilimler Enstitüsü Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1987.
BÂCİ, Ebu’l-Velid Süleyman b. Hallaf, Müntekâ Şerhu’l-Muvatta, I-VII, Mısır 1912.
BARDAKOĞLU, Ali, "İlmihal, İslâm ve Toplum, İSM Yayınları, I-II, İstanbul 1999.
_________,"Garar ", İ.İ.İ.G.Y.A, II. s. 71.
_________,"Sigorta", İ.İ.İ.G.Y.A, IV, s.123.
BEHİY, Muhammed, Nizâmü’t Te’min fi Hedyi Ahkâmi’l-İslâmi ve Darureti’l Muctemâ, Kahire 1965.
_______, el- Fıkhul İslâmi ve Tatavvuruhu, Kahire trs.
BEŞER, Faruk, İslâm’da Sosyal Güvenlik, DİBY, Ankara 1987.
_______,"İslâm Şer’iatı Açısından Sigorta", Adlı Tebliği, 1. Uluslararası İslâm Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresi, Şirket ve Yönetimi Finans ve Borsa, Zekat, Fâiz Sigorta, Tebliğler, Müzakereler, Sonuç Bildirileri, Kombad Yayınları, Konya 1997.
BİLMEN, Ömer Nasuhi, Hukukî İslâmiyye ve İstılahatı Fıkhıyye Kamusu, Bilmen Yayınları, I-VIII, İstanbul 1985.
BİLLAH, Mohd Masum, Life Insurance?An Islamic View, Arab Law Quarterly, Londra 1993.
BALTACİ, Muhammed, Ukud et-Te’min, Kuveyt 1982.
BOZER, Ali, Sigorta Hukuku, BTHAEY, Ankara 1965. 1986.
_______,Sigorta Hukuku Ders Notları, Ankara 1976.
BUHÂRİ, Ebu Abdullah Muhammed b. İsmail, (ö.256/869), el-Câmiu’-Sahih, (Sahihu’l- Buhâri) Çağrı Yayınları, İstanbul 1981.
BUHAYT, Muhammed, Risaletü Sikortâ, Kahire 1932-1351h.
BÜYÜKDENİZ, Adnan,"İslâmi Açıdan Sigorta" Adlı Makalesi, İzlenim Dergisi, sa. 40, Aralık 1996.
CAHİT, Nomer, "Türkiye’de Reasürans İnhisarı" Adlı Makale, Reasürans Hukuku sa.1-2, II, 1984.
ÇALDAĞ, Yurdakul, Sigorta İşletmeleri ve Muhasebesinin İncelenmesi, İ.T.İ.A Yayınları 1979.
CEMAL, Mustafa Muhammet, Mecelletü’ş Şer’ia ve’l Kanun, "Teemmülât fi Mevâkı’l-fıkhı’l İslâmi min Kadiyyeti’l Te’min" adlı makalesinden, Birleşik Arap Emirlikleri Ü.Hukuk ve İslâm Hukuku Fakültesei.sa, 7,1993.
CEVZİ, İbn Kayyım, Muhammed b. Ebu Bekr, İ’lâmü’l-Muvakkıin an Rabbi’l-Alemin, Beyrut 1993.
CEZİRİ, Abdurahman, Kitabu'l-Fıkh Ala’l-Mezâhibi’l-Erbaa, I-V, Beyrut 1986.
CÜVEYCÂTİ, Ârif, "Kelimetü Hakkın Havle Ukudi't-Te'min ve'r-Ribâ fi'l-İslâm" Zilkâde1321/ Nisan 1962; adlı risale el-Cezir Abdurrahman, "el-Fıkhu ale'l-Mezâhibi'l-Erbâ" İhlas Vakfı Yayınları, İstanbul 1966, III, s. 1-20, ek olarak verilmiştir.
ÇAĞRICI, Mustafa, "Arâya ", İ.İ.İ.G.Y.A, I. s.153
ÇEKER, Orhan,"Bir Sigorta Müessesesi Uygulama Projesi" Adlı Makalesi, İlim ve Sanat Dergisi, sa.43, Mart 1997. 1. Uluslararası İslâm Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresi, Kombad Yayınları, Konya 1997.
DALGIN, Nihat, İslâmın Işığın’da Sigortacılık,Trabzon 1996.
_________, "Kaza, Hayat ve İşsizlik Sigortalarına Yeni Bir Yaklaşım", Adlı Tebliği, 1. Uluslararası İslâm Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresi, Şirket ve Yönetimi Finans ve Borsa, Zekat, Fâiz Sigorta, Tebliğler, Müzakereler, Sonuç Bildirileri, Kombad Yayınları, Konya 1997.
DARİR, Sıddık Muhammed el- Emin, el-Garar ve Eseruhu fi’l Ukud fi’l-Fıkhıl İslâmi, Kahire 1967.
DAVRAN, Bülent, Mukayeseli Medeni Hukuk Dersleri, İstanbul 1956.
DÖNMEZ, İbrahim Kafi, "Garar ", D.V.İ.A, XIII. s.366-371.
_________,"Cehâlet ", D.V.İ.A, VII, s. 219.
DÖNDÜREN, Hamdi, Delilleriyle Ticâret ve İktisat İlmihali, Erkam Yayınları, İstanbul 1993.
DUSUKİ, Muhammed, "Abduh’un fetvasının yorumu", bkz. Mecelletu’l-Ezher, XXXVIII, sa. 7. Kahire 1966, s. 711-714.
EBU CEYB, Sa’di, et-Te’min beye’l-Hatarı ve’l-İbahâ, Beyrut 1989.
EBUL MECİD, Hark, Min Ecli Te’mini’l-İslâmi Muâsır, Mısır 1993.
EBU ZEHRA, Muhammet, Ebu Hanife, (Ter: Osman Keskioğlu), DİBY, Ankara 1962.
BU DAVUT, Süleyman b.el-Eş’as es-Sicistani, Sünen, Çağrı Yayınları İstanbul 1982.
_________, Sünen-i Ebu Dâvud Tercüme ve Şerhi, (Haz: Necati Yeniel-Hüseyin Kayapınar), Şâmil yayınları, I-XIII, İstanbul 1991.
EKİNCİ, Ekrem Buğra, İslâm Hukuku’nda Sigorta ve Fâiz Hakkında bir Risâle” adlı Ârif Cuveycâti’nin risâlesini tercümesi, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, IV, sa.1-2. 2000.
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 6. Baskı, I-II, İstanbul 1998.
ESEN, B. Nuri, Sigorta Bilgisi, Milli Eğitim Yayınları, Ankara 1945
FAYSAL MEVLEVİ, Nizamü’t Te’min ve mevkıfu’ş-Şer’itai minhu, Beyrut 1988.
FIKIH AKADEMESİ, (İslâm Konferansına Bağlı)Dergisi, II. Dönem Tebliğleri, sa.2.II, Riyad 1986.
FRANK KNİGHT, Risk,Uncertainity and Profit, Houghton Mifflin Company, Boston 1921.
HIRŞ E, Türk Ticâret Hukuku Dersleri, İstanbul 1946
HÜSEYİN ,H. Hasan, Hükmü’ş-Şer’iati’l İslâmiyye fi Ukudi’t-Te’min, Daru’l-İtisam, Kahire trs.
HEYET, Feteva'i Hindiyye, Beyrut 1980.
İBN ABİDİN, Muhammed b. Emin, Reddü-l Muhtar, I-VIII, İstanbul 1984.
_________, Mecmuatür Resâil, II, İstanbul 1325.
GÜN, A.Emrullah, Sigorta Hukuku, Ankara,1947.
_________, Sigorta Rehberi, İstanbul 1942
İBN KUDÂME, Ebu Muhammed Muvaffakuddin Abdullah, el-Muğni, IV, Beyrut 1992.
İBN MÂCE, Ebu Abdullah Muhammed b. Yezid b. Mâce, Sünen, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981.
İBN MANZUR, Muhammed b. Mukerrem, Lisanü’l Arab, Beyrut 1990.
İBN RÜŞD, Ebu'l-Velid Muhammed b.Ahmet, Bidâyetü'l-Müctehid ve Nihâyetü'l-Muktesid, Karaman Yayınları, I-II, İstanbul 1985.
İNAN, Ali Naim, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, AÜHFY, Ankara 1984.
İSLÂM FIKIH AKADEMİSİ MECMUALARI, II, sa.2, s.544-1211.
İSLÂM FIKIH AKADEMİSİ, Kararlar ve Tavsiyeler, 1985-1989, Cidde’de 1-2-3-4.dönem toplantı Tebliğler ve Kararlar.
İSLÂM FIKIH AKADEMİSİNİN (Rabıtaya bağlı) 1397 h, Karar 5 Nolu Kararı.
İSLÂM FIKIH KURULU, Mecelletü’l-Buhusi’l-İslâmiyye, sa.19-20, Riyad 1407.
İSLÂM MEDENİYETİ, Üç Aylık Dini, İlmi Edebi Araştırmalar Dergisi, IV.sa.4, Ağustos 1980.
IRWİNG FEFFER, İnsurance and Economic Theory Homewood, Illinios Richard D. Irwin Inc,1956.
KALACI, Muhammed Revvas, Mebâhis fi’l iktisâdil İslâmi min Usuli’l fıkhıyye, Beyrut 1991.
KARAMAN, Hayrettin, Mukâyeseli İslâm Hukuku, I-III, Nesil Yayınları, İstanbul 1991.
_________, İslâma Göre Banka ve Sigorta, Nesil Yayınları, İstanbul 1992
_________, İslâmın Işığında Günün Meseleleri, I-III, Nesil Yayınları, İstanbul 1988.
KARÂVİ Yusuf, İslâm’da Helal ve Haram, (Ter: Ramazan Nazlı), Hilal Yayınları, İstanbul trs.
_________, Fıkhu’z-Zekat, I-II, Beyrut 1991.
KÂSÂNİ Alaeddin Ebu Bekir b. Mesud, Bedâi’u’ş-Sanâi’ fi tertibi’ş-Şerâi, I-VII, Kahire 1910.
KÂRÂFÎ, Ebul Abbas, A. İdris, “Envâru’l Burûk, fi Envâi’l Furûk, Kahire 1347.
KENDER Rayegân,Türkiye’de Hususi Sigorta Hukuku, Filiz Yayınları, İstanbul 1995.
KURUCAN Ahmet, Yeni Bir Fıkhı Açı, Işık Yayınları, İzmir 1998.
_________, "Hayat Sigortası, Adlı metakip Yazıları, Zaman Gazetesi, 6-13-20-29 vd. Aralık 1996.
MALİK, b. Enes, el-Muvatta,Çağrı Yayınları, I-II, İstanbul 1981.
MANNAN, M. A, İslâm Ekonomisi, Fikir Yayınları, (Çev: Bahri ZENGİN-Tevfik ÖMEROĞLU), İstanbul 1980.
MERGİNÂNİ, Ali Bekr, el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l—Mübtedi, I-IV, Fethu’l-Kadir ile Birlikte, İstanbul 1986.
MEVSİLİ, Abdullah b. Muhammed, el İhtiyâr li Tali’lil-Muhtâr, İstanbul 1990.
MUHAMMED, Fazlı Yusuf, Brıef Outlıne Of On The Concept And Operatıonal System Of Takaful Busıness (Islamıc Insurance), Tebliğ, 1. Uluslararası İslâm Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresi, Kombad, Konya, 1977.
MUSLEH-UD-DİN, Mohammad, Insurance And Islamıc Law, Londra 1969.
MUSTAFA SABRİ,Şeyhülislâm, Beyânü’l-Hak Mecmuası, sa. 4, IV, s. 1858-1861; aynı müellifin Beyânü’l-Hak Mecmualarında sa. 102, IV. s. 1890-1894; Beyânü’l-hak isimli ilmi mecmuada "Din-i İslâm’da Hedef-i Münükaşa Olan Mesâil" ünvanıyla neşredilen müteselsil makalelerin bir araya toplanmasıyla kitap haline getirilmiştir.
_________, Meseleler, Sebil Yayınları, İstanbul 1995.
MÜSLİM, Ebu’l Hüseyin b. el-Haccac b.Müslim el-Kuşeyri, Câmiu’s-Sahih,(Sahih Müslim), Çağrı Yayınları, İstanbul 1981.
NECİP EL-MUTİ, Muhammed., (İmam Nevevi’nin el Mecmu adlı kitabının tetimmesini yazan) Tekmiletü Kitabi’l-Mecmu (Nevevi'nin eseri olan el-Mecmu ile Birlikte) XIII Cidde trs.
NESÂİ, Ebu Abdurrahman Ahmet b. Şuayb, Sünen’ü Nesâi, Çağrı Yayınları, İstanbul 1982.
NEZİH, Hammâdi İktisadi Fıkıh Terimleri, (Çev: Recep Ulusoy), İz yayıncılık, İstanbul 1996.
NEVEVİ, Ebu Zekeriyye Muhyiddin b. Şeref, el-Mecmu’Şerhu'l Mühezzeb, Mısır trs
OĞUZMAN, Kemal-ÖZ Turgut, Borçlar Hukuku, Filiz Yayınları, İstanbul 1995
OKUR, A.Rıza-GÜZEL Ali, Sosyal Güvenlik Hukuku, 5. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 1996.
OMAĞ, K. Merih, Banka ve Sigorta Hukuku, AÜAÖF Yayınları, Eskişehir 1995.
ÖZEL, Ahmet, İslâm Hukuku’nda Ülke Kavramı:Dâr’ul-islâm Dâr’ul-harb, 4. Baskı, İstanbul 1991.
________, "Dâru’l İslâm ve Dâru’l Harp ", İ.İ.İ.G.Y.A, I. s. 383-386
________,"Dâru’l İslâm ve Dâru’l Harp ", D.V.İ.A,VIII, s. 536-537-542.
REŞİD RIZA, M.,Feteva, Cem' ve Tahkik: Salâhu'd-Din el-Müncid ve Yusuf Huvâari, 1. Baskı, Dâru'l-Kitabi'l-Cedid, Beyrut 1970.
RASHİD,’ S. K." Insurance in İslâmic Law", K. Laws, I.I.U, (n.d. and unpublished) Malaysia 1980
SALUS, Ali Ahmet, el-Muamelatü’l-Mâliye el-Muasıra fi Mizani’l Fıkhı’l İslâmi, Kahire 1987.
SENUSİ, Ahmet Taha, "Akdü’t-Te’min fi’t-Teşrii’l-İslâmi" Adlı Tebliği, Mecelletü’l-Ezher, XXV/2-3, Kahire 1954.
SIDDIKİ, Muhammed Necatullah, Insurance in an Islamic Economiy, The Islamic Foundation, London 1985.
SERAHSİ, Şemsüddin Muhammed b. Ahmet Ebu el-Mebsut, I-XXX, Beyrut 1978.
ŞA’BAN, Zekiyüddin, İslâm Hukuk İlminin Esasları, TDV Yayınları, Ankara 1990.
ŞERKADİ, Muhammed,"Te’minü’l-Müteamiliyne Zıddü’l-Hudai ve’l-Garar", Mecelletü’l-Ezher, XXV/2, Kahire 1954.
TİRMİZİ, Ebu İsa Muhammed, es-Sünen (Sünenu’t-Tirmizi), Çağrı Yayınları, İstanbul 1981, Birr, 22.
ULVAN, Abdullah Nasih, Hükmü’l İslâm fi’t-Te’min-Sevkara Cidde 1987.
VEHBE, AliTevfik, "Çağdaş Hukukta ve İslâm Hukukunda Sigorta, (Çeç: Servet Armağan), Mukâyeseli Hukuk Araştırmalar Dergisi, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayınları", sa.10, İstanbul 1973.
YÖRÜK, K. Abdülhak, Hukukun Umumi Prensipleri, İÜHFY, İstanbul 1949.
ZEKİ, Muhammed es-Seyyid, Nazariyetü’t-Te’min fi’l-Fıkhı’l-İslâmi, Kahire 1986.
ZRKA, M. Ahmet, Nizâmü’t-Te’min Hakikatühü ve-er-Ra’yüş-Şer’iyyi fihi, Beyrut 1984-1404 h.
ZÜHAYLİ, Vehbe, el-Fıkhu’l-İslâmiyyü ve Edilletühü, Daru’l-Fikr, I-VIII, Dimeşk 1989.
_________, İslâm Fıkıh Ansiklopedisi, ( Ter: Heyet), Feza Yayınları, I-X, İstanbul 1994.
_________,"et-Te’min ve İâdetü’t-Te’min" Adlı Tebliği, (Fıkıh Akademisi Dergisi İçinde), II. sa. 2, s.567-610, Riyat 1986.
ZÜRKANİ, Muhammed b. Abdülbaki b. Yusuf, Şerhu’l Zürkâni al’a Muvatta İmamı Mâlik, I-IV. Beyrut 1990.
.