|
||||
|
Makale:
İCRA VE İFLÂS KANUNU’NDA YER ALAN CEZAÎ HÜKÜMLER (m.331–354)VE ANAYASA’NIN 38. MADDESİNİN SEKİZİNCİ FIKRASI
Dr. İbrahim AŞIK*
A. GİRİŞ
Hukukî ilişkilerde asıl olan, borçluların borçlarını kendi rızalarıyla ödemesidir. Ancak borçlu, bunu kendi rızasıyla yapmıyorsa, artık günümüzde alacaklının borçluya karşı zor kullanması mümkün değildir; hatta modern hukuk sistemimizde böyle bir davranış suç kabul edilmiştir (TCK m.150). Buna kendiliğinden hak alma yasağı denilmektedir. Alacağını elde edemeyen kişi devletin oluşturduğu cebrî icra organlarına müracaat ederek, cebrî icra organları vasıtasıyla alacağına kavuşacaktır. Yani borcunu kendi rızasıyla ödemeyen borçluya karşı zor kullanma hakkı münhasıran devlete aittir. Borçluların borcunu kendi rızalarıyla yerine getirmemesi durumunda hakların zorla yerine getirilmesi devletin görevidir[1]. Kendiliğinden hak almanın yasak olması nedeniyle, devlet kendisine yapılan taleplerin gerçekleştirilmesini sağlamak için gerekli işlemleri yapmak ve önlemleri almak yükümlülüğünden kaçınamaz[2]. Zira ihtiyaç duyulduğunda hakkı ihlal edilen kişinin meşru yollarla ve devlet eliyle, yani kamusal otorite vasıtasıyla, hakkının yerine getirilme imkânının bulunmadığı bir hukuk düzeninde, insanların ortak hayatlarının sürdürülmesindeki meşru zeminin kaybedilmesi tehlikesi vardır. Böyle bir durum, hukuk düzeninde zafiyete yol açar[3]. Bunun sonucunda ise, ya hakkın yerine getirilmesinde zafiyete neden olduğu için, bu alandaki otorite zayıflığını başka kaynaklar doldurmaya kalkabilir[4] ya da taraflar arasındaki borç ilişkilerinin tabii borca dönüşmesine sebep olabilir[5]. Ancak bu zor kullanma kural olarak borçlunun şahsına yönelen, onun şahsını hedef alan bir kuvvet kullanılması anlamına gelmemektedir. Zira modern hukuk sistemlerinde borçlunun şahsına karşı zor kullanılması istisnaî nitelikte olup; asıl olan borçlunun malvarlığı ile sorumlu olmasıdır[6]. Buradaki zor kullanmanın amacı, kural olarak borçlunun cezalandırılması değil, alacaklının alacağını elde etmesine yardımcı olmaktır. Alacaklının alacağına yetecek miktarda borçlunun malları icra organları tarafından haczedilecek ve satılacaktır; ya da para alacağı dışında bir alacak varsa, bu durumda da mahkeme kararının gereği, yine icra organları vasıtasıyla yerine getirtilecektir. Ancak az önce de belirttiğimiz üzere istisnaî bazı durumlarda borçlunun şahsına karşı zor kullanılması da söz konusu olabilecektir. Fakat burada da yine borçlunun şahsına karşı zor kullanılması alacaklıya bırakılmamıştır. Bu cezaların verilebilmesi, borçlunun şahsı üzerinde zor kullanılabilmesi için mutlaka bir mahkeme kararına ihtiyaç vardır[7].
B. İcra ve İflâs Kanunu’nda Düzenlenen Cezaî Hükümler (m.331–354)
İcra ve İflâs Kanunu’nun onaltıncı babında cezaî hükümler düzenlenmiştir. Bu bap “Cezaî Hükümler” üst başlığını taşımaktadır (m.331–354).
Kanunumuzun onaltıncı babında yer alan cezaî hükümlerde, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile eş zamanlı olarak önemli değişiklikler yapılmıştır. Böylece kanunumuzun cezaî hükümler içeren bu babında değişik yaptırımlar ortaya çıkmıştır. Yapılan yeni düzenlemeyle adlî para cezası, disiplin hapsi, tazyik hapsi yaptırımları getirilmiştir. Bunun yanında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na uyumu sağlamak amacıyla hafif hapis cezalarının yerine yeni düzenlemeler getirilmiştir.
C. İcra ve İflâs Kanunu’nda Düzenlenen Cezaî Hükümlerin Anayasa’ya Aykırı Olup Olmadığı Sorunu
İcra ve İflâs Kanunu’nda yer alan cezaî hükümler Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler sebebiyle kişilerin hürriyetlerinin kısıtlanmasını belirli şartlar çerçevesinde yasaklayan hükmüne aykırılık teşkil eder mi?
Anayasa’nın sözü edilen 38.maddesinin sekizinci fıkrası aynen şöyledir: “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonamaz”. Anayasa’ya bu hükmün eklenmesinden sonra İcra ve İflâs Kanunu’nda yer alan cezaî hükümlerin, Anayasa’ya aykırı hale gelip gelmediği konusunda tereddütler yaşanmıştır[8].
Burada hemen, Anayasa’nın koruyucu hükmünün, sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilememesi halinde uygulama alanı bulduğuna dikkat çekmek gerekir. Aşağıda belirteceğimiz üzere İcra ve İflâs Kanunu’nda yer alan çoğu hüküm Anayasa’nın koruyucu hükmünün çerçevesinde değerlendirilemeyecektir. Çünkü bu yaptırımlar sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilememesi durumu için öngörülen yaptırımlar değildir, yani burada her şeyden önce taraflar arasındaki sözleşmenin ihlali sebebiyle öngörülmüş olan bir cezai yaptırım yoktur.
İcra ve İflâs Kanunu’nun en önemli amaçlarından[9], [10] birisi alacaklıların alacağına kavuşması için gerekli düzenlemeleri yapmak ve böylece toplumsal düzenin korunmasını sağlamaktır. İşte Kanun’da öngörülen cezaî yaptırımlar çoğu zaman bu amaca ulaşmayı hedeflemektedir.
İcra ve İflâs Kanunu’nda yer alan yaptırımlara bakıldığında genel olarak şunlar söylenebilir:
Kanun koyucu, kanunda öngörülen bazı yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen bakımından yaptırım öngörmüştür. Örneğin m.76’da, süresi içinde mal beyanında bulunmayan borçlunun hapisle tazyik edileceği öngörülmüştür. Aynı şekilde buna paralel bir düzenleme m.337’de yer almaktadır. Her iki maddede yer alan yaptırımların amacının borçluyu cezalandırmak değil, borçluyu yükümlülüğünü yerine getirmeye zorlamak olduğu görülmektedir.
Kanun koyucu bazı durumlarda, kişinin iyi niyetli, dürüst davranmaması ve özellikle borçlunun alacaklılarını zarara sokma kastıyla yapmış olduğu hareketler için yaptırımlar öngörmüştür. İcra ve İflâs Kanunu m.331 buna tam olarak iyi bir örnek oluşturmaktadır. Nitekim söz konusu maddenin başlığı da “Alacaklısını zarara sokmak kasdiyle mevcudunu eksilten borçluların cezası” şeklindedir.
İcra ve İflâs Kanunu’nda yer alan yaptırımlar, cebrî icranın amacına ulaşması için öngörülmüştür. Cüzi icrada borçluya, külli icrada ise, müflise ve üçüncü kişilere yüklenmiş sorumlulukların ihlali halinde yaptırım öngörülmüştür[11]. Böylelikle bu kişiler kanunda öngörülen şekilde davranmaya, sorumluluklarını yerine getirmeye zorlanmaktadır.
Yapılan bu genel açıklamadan sonra Kanun’da yer alan düzenlemelerden sadece 340.maddede sözleşmeyle ilgili bir düzenleme olduğunu, diğerlerinin sözleşmeden doğan yükümlülükle ilgili olmadığını belirtmek gerekir. Nitekim İcra ve İflâs Kanunu’ndaki sözü edilen hükümlerin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne de müracaatlar olmuş, Anayasa Mahkemesi birden fazla başvuruyu aralarındaki bağlantı sebebiyle birleştirerek birlikte incelemiş ve sonuçta bu düzenlemelerde sözleşmeden doğan bir borcun yerine getirilememesi sebebiyle verilen bir yaptırım söz konusu olmadığı için Anayasa’ya aykırılığı ile ilgili itirazları haklı bulmamıştır[12]. Burada öncelikle 340.madde dışındaki maddelerle ilgili Anayasa Mahkemesi kararı üzerinde durulacak, daha sonra 340. madde açısından ayrıca değerlendirme yapılacaktır.
Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla İcra ve İflâs Kanunu’nun 331.maddesinin birinci, dördüncü ve son fıkrasının; 337.maddenin birinci fıkrasının; 338.maddenin birinci fıkrasının; 340.maddenin; 352/a maddesinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla başvurulmuştur.
Anayasa Mahkemesi yapılan başvuruyu esastan incelemeye tabi tutmuş ve her bir madde bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapmıştır. Buna göre, Anayasa Mahkemesi’nin 331.maddenin birinci fıkrası hakkında verdiği karar şu şekildedir: “… İtiraz konusu kuralla, alacaklının alacağını alabilmek için yürüttüğü icra takibinde, borçlunun bu takibi karşılıksız bırakıp alacaklıyı zarara sokmaya ilişkin giriştiği işlem ve eylemler müeyyideye bağlanmış olup kuralda belirtilen hürriyeti bağlayıcı ceza, borçlu ile alacaklı arasında önceden var olan sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilememesinden dolayı öngörülen ceza olmayıp, kanunda belirtilen şartların yerine getirilmemesinden doğan bir yaptırımdır.
Bu nedenle, kural Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir”[13].
Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi de, Anayasa’ya aykırılık iddiasını reddederken 331.maddenin birinci fıkrasında taraflar arasında bir sözleşme olmadığı konusuna vurgu yapmaktadır. Taraflar arasında bir sözleşme olmadığı için de Anayasa’nın söz konusu hükmüne bir aykırılıktan söz edilemeyecektir.
Anayasa Mahkemesi İcra ve İflâs Kanunu’nun 337.maddesinin birinci fıkrasıyla ilgili yaptığı incelemede de, taraflar arasında sözleşme olmadığına vurgu yapmış ve hükmü Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı bulmamıştır[14]. Ancak burada itiraz başvurusunda belirtilen bir konuya dikkat çekmek gerekir. İtiraz başvurusunda, “… icra takibinin dayanağı olan işlemlerin bir borç ilişkisinden kaynaklandığı ve temelinde bir sözleşme olduğu, sözleşmenin yerine getirilememe sebebiyle Yasa’da özgürlüğü bağlayıcı ceza öngörüldüğü, bunun ise, Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırılık oluşturduğu…”[15] ileri sürülerek hükmün iptali istenmiştir.
Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yapan mahkeme veya mahkemelerin bu değerlendirmesini doğru kabul etmek mümkün değildir. Zira icra takibine konu olan alacağın temelinde bir sözleşme olsa dahi Kanun hükmü, burada, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi sebebiyle cezai yaptırım öngörmüş değildir. İcra ve İflâs Kanunu 337.maddenin birinci fıkrasında getirilen cezai yaptırım, borçlunun Kanundan doğan yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle öngörülmüştür. Yani icra takibine konu olan alacak bir sözleşmeye dayansa da ya da herhangi bir sözleşmeye dayanmasa da söz konusu yaptırım uygulanacaktır ve bunun, yapılan icra takibinin sözleşmeye dayanması sebebiyle, Anayasa’ya aykırı olması da düşünülemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu değerlendirmeyi dikkate almamıştır.
Anayasa Mahkemesi benzer değerlendirmeleri 338.maddenin birinci fıkrası için de yapmış ve bu hükmün de Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır[16].
Anayasa Mahkemesi başvurunun ve incelemenin yapıldığında yürürlükte olan 352/a[17] maddesinin de Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. Mahkemenin kararı şu şekildedir: “… Yasakoyucunun, cezalandırma yetkisini kullanırken Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, … hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği, tecil edilebileceği ve ön ödemeye ilişkin hükümden yararlanabileceği konularında takdir yetkisi vardır. … Açıklanan nedenlerle, yasa koyucunun takdir yetkisi anayasal sınırlar içinde kullanılarak itiraz konusu kuralla, hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın tecil edilememesi, hürriyeti bağlayıcı cezaların para cezasına ve tedbire çevrilememesi öngörülmesinde Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırılık yoktur. İtirazın reddi gerekir.”[18]
Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararlar da dikkate alındığında, esasen az önce üzerinde durulan maddelerin (m.331, I, IV ve son fıkra; m.337, I; m.338, I ve m.352a) Anayasa’nın 38. maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olmadığı açıktır. Zira Anayasa Mahkemesi kararında da ayrı ayrı vurgulandığı üzere bu maddelerde taraflar arasında bir sözleşme bağı yoktur. Sözleşme bağının olmadığı bir durumda da Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırılıktan söz edilemez. Çünkü Anayasa’nın sözü edilen hükmü “sözleşmeden doğan borcun yerine getirilememesi”ne has bir düzenlemedir.
Buna karşılık İcra ve İflâs Kanunu’nun 340.maddesinin, Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olup olmadığı konusu üzerinde ayrıca durulması gerekir. Zira 340.maddede yer alan yaptırımın sözleşmeden doğan borç sebebiyle de uygulanması söz konusu olabilecektir.
Anayasa Mahkemesi yapılan başvuru üzerine İcra ve İflâs Kanunu’nun 340. maddesinin de, Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırılığı konusu üzerinde durmuştur. Anayasa Mahkemesinin bu konudaki değerlendirmesine geçmeden önce 340. maddeyle ilgili genel bir değerlendirme yapmakta yarar görüyoruz.
İcra ve İflâs Kanunu 340. maddesinde yer alan yaptırımı ikili bir ayrıma tabi tutarak incelemek gerekir. Zira İcra ve İflâs Kanunu’nun 340.maddesinde, her ne kadar her ikisi için de öngörülen ceza aynı olsa bile, iki farklı yaptırım söz konusudur[19]. Buna göre, borçlu İcra ve İflâs Kanunu 111. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasındaki şartların meydana gelmesinden sonra taksitle ödemeyi taahhüt etmişse ve daha sonra taksitle ödeme taahhüdü makul bir sebep olmaksızın ihlâl edilmişse, bunun için cezaî yaptırım öngörülmüştür. Aynı zamanda m.111, I ve II’deki şartlar oluşmamasına rağmen alacaklının rızasıyla hacizden önce veya hacizden sonra taksitle ödeme sözleşmesi yapılmışsa ve bu sözleşme yine makul bir sebep olmaksızın ihlâl edilmişse, bunun için de cezaî yaptırım öngörülmüştür. Kanunun 111.maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında öngörülen şartların oluşmasından sonra borçlu, borcunu taksitle ödeme taahhüdünü icra dairesine bildirmişse, artık burada alacaklının rızası aranmadığı için sözleşmeden söz edilemeyecektir[20]. Dolayısıyla Anayasa’ya eklenen hüküm doğrudan sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilememesini düzenlediği için, artık burada 340.maddenin bu bağlamda Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürmek mümkün değildir; buna bağlı olarak taksitle ödeme taahhüdünü ihlal eden borçluya, m.340’a dayanılarak cezai yaptırım uygulanması Anayasa’ya eklenen hükümdeki (AY m.38, VIII) yasak kapsamında olmayacaktır[21]. Çünkü burada sözleşme ilişkisi yoktur, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi değil; kanundan doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi veya getirilememesinden bahsetmek gerekecektir[22].
Anayasa’ya yapılan eklemeden sonra tereddütlü olan ise, 111.maddenin birinci ve ikinci fıkrasındaki şartlar oluşmamış olmasına rağmen alacaklı ve borçlu aralarında anlaşarak bir taksitle ödeme sözleşmesi yapmışlarsa, daha sonra borçlu bu sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmemiş veya getirememişse, borçluya ceza verilip verilemeyeceğidir.
Bu tereddüdü gidermek için Anayasamızın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına ilave edilen hükmün kaynağına bakmakta fayda vardır. Bu hükmün dayanağını, “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye İlişkin, Bu Sözleşmede ve Bu Sözleşmeye Ek Birinci Protokolde Yer Alanlardan Başka, Bazı Hak ve Özgürlükleri Tanıyan 4 Numaralı Protokol”ün 1.maddesinde bulmak mümkündür. 4 Numaralı Protokol’ün 1.maddesi ile Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrasına ilave edilen hüküm birbirinin aynısıdır[23]. Buna benzer hükümler değişik uluslararası anlaşmalarda da benzer şekilde ifade edilmiştir[24].
Anayasa’da öngörülen bu yasağın şartları iki tanedir: yükümlülük bir sözleşmeden kaynaklanmalıdır ve yükümlülük yerine getirilememiş olmalıdır[25]. Anayasa’ya eklenen hükme göre, sözleşmeden doğan yükümlülük yerine getirilememiş ise, kişinin özgürlüğünden alıkonması mümkün olmayacaktır. Burada “yerine getirmemeden” değil, açıkça “yerine getirememeden” söz edilmiştir. Yerine getirememe, borçlunun kendi isteğinin dışında kalan bir durumu ifade eder[26]. Kişinin istemediği halde yapma gücünü elde edememesi anlamına gelir[27]. Yerine getirememe, kişinin maddî durumunun elverişsizliğini ifade etmektedir. Buna göre, yükümlülüğünü yerine getiremeyen borçlu, iyi niyetli olmalıdır. İmkânı olmasına rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen borçlu, iyi niyetli sayılamaz ve bu kapsamda değerlendirilemez[28]. Anayasa tarafından koruma altına alınan borçlu, yükümlülüğü yerine getirmek istemekte, ancak elinde olmayan sebeplerle bunu gerçekleştirememektedir. Bu hüküm iyi niyetli olan ve kendisinin elinde olmayan nedenlerle borcunu yerine getiremeyen borçlunun artık özgürlüğüne dokunulmamasını amaçlamaktadır[29].
Bu esasları dikkate alarak değerlendirdiğimizde, m.111, I ve II’deki şartlar oluşmamış olmasına rağmen alacaklı ve borçlunun gerek hacizden önce gerekse hacizden sonraki bir dönemde taksitle ödemeyi kararlaştırmış olmalarını değerlendirdiğimizde, öncelikle burada bir sözleşme olduğunda herhangi bir tereddüt yoktur. Dolayısıyla borçlu böyle bir durumda yükümlülüğünü yerine getirmezse, bu, sözleşmeden doğan bir borcun ihlali anlamına gelecektir[30]. O zaman m.340’ta yer alan taksitle ödeme sözleşmesi açısından Anayasa’ya aykırılık olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Bunun için, sözü edilen suçun oluşup oluşmaması bakımından ikinci ölçüte bakmak gerekir.
Yapılacak değerlendirme bakımından ikinci ölçüt, sözleşmeden doğan yükümlülüğün borçlu tarafından, kendisinin iyi niyetli olmasına rağmen, “yerine getirilememiş” olmasıdır. Anayasa’daki bu düzenlemeye paralel şekilde, İcra ve İflâs Kanunu’nun 340.maddesinde, borçlunun ödeme şartını (taksitle ödeme sözleşmesini) “makul bir sebep olmaksızın ihlal” etmesinden söz edilmiştir. Bu maddede sözü edilen “makul sebep”, borçlunun taksitle ödeme sözleşmesiyle, ödemeyi taahhüt ettiği miktarın zamanında ödenmesini imkânsız hale getiren beklenmeyen durumlar olarak anlaşılmalıdır. Böyle bir makul sebeple ödeme yapılamamışsa, artık buna bağlı olarak kusurluluk ve suç ortadan kalkacaktır[31]. Bunlar da göstermektedir ki, m.340’ta tanımlanan suçun oluşması için borçlunun kusurlu olarak sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması gerekir. Buna karşılık borçlu, elinde olmayan sebeplerle, kusuru olmaksızın, yükümlülüğünü yerine getirememişse, hem m.340’ta yer alan “makul sebep” hem de Anayasa m.38, VIII’de yer alan “yerine getirememe” kavramından hareketle, artık borçluya ceza verilmesi mümkün değildir[32]. Burada artık m.340’ta yer alan sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirmeyenler için cezaî yaptırımın uygulanması mümkündür. Bu, Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan koruma hükmüne de aykırılık oluşturmayacaktır[33]. Zira burada Anayasa hükmü iyi niyetli borçluları korumakta, borcunu keyfi olarak yerine getirmeyen borçluları korumamaktadır. Dolayısıyla borcunu yerine getirme imkânı olduğu halde, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen borçlular Anayasa’nın söz konusu koruyucu hükmünden yararlanamayacaklardır[34].
Acaba “sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirememe” ya da “makul bir sebep” ifadesinden ne anlaşılması gerekir? Öncelikle burada borçlunun iyi niyetli olmasına rağmen ödeme yapamaması gerekir; yani borçlunun iyi niyetli olması gerekir. Borçlu hileyle veya kötü niyetle hareket ederek, sonradan borcunu ödeyemeyecek duruma gelse bile Anayasa’da yer alan korumadan yararlanamayacaktır[35]. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne bağlı olarak çalışan Uzmanlar Komitesi’nin bu hükme (4 Numaralı Protokol’ün 1.maddesi; bizdeki AY m.38, VIII) ilişkin olarak görüşleri ve verdiği örnekler şöyledir: Eğer sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün yerine getirilmemesinde, buna ek olarak başka bir unsur varsa, hürriyetten yoksun bırakılma yasaklanmamıştır. Örneğin borçlunun kötü niyetle veya dolandırıcılık amacıyla davranması; sebebi ne olursa olsun kişinin kasten borcunu ödemeyi reddetmesi; yükümlülüğün yerine getirilememesinin ihmalden kaynaklanması. Örneğin Âkit Devletlerden birinin hukuku, aşağıdaki hallerde faali hürriyetinden yoksun bırakıyorsa, ilgili hukuk kuralı söz konusu maddeyi ihlal etmiş olmayacaktır. Bir kimse ödeyemeyeceğini bildiği halde, lokantaya girip yemek sipariş etmiş ve karşılığını ödemeden ayrılmışsa; borçlu yaptığı sözleşmeye göre, orduya mal sağlaması gerekirken, ihmali sonucunda bu yükümlülüğünü yerine getirmemişse; bir kişi yükümlülüklerini yerine getirmemek üzere ülkeyi terk etmeye hazırlanıyorsa, bu durumlarda kişinin hürriyetinden yoksun bırakılması birinci maddeyi ihlal etmiş olmayacaktır[36]. Görüleceği üzere, borçlunun sadece kast ve kusuru ile değil, ihmal sonucu dahi olsa yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde artık koruma kapsamının dışına çıkmaktadır[37].
Taksitle ödeme sözleşmesi, borçlu tarafından kusurlu olarak ihlal edilmişse, yani borçlu bu sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmemişse, artık koruma kapsamında değerlendirilemez. Bu kişiye 340.maddede yer alan yaptırımın uygulanması Anayasa’ya aykırı olmayacaktır. Ancak borçlu kendi kusuru olmaksızın, örneğin ağır hastalığı veya ekonomik buhran nedeniyle borçlunun işlerinin daha kötüye gitmesi ve borçlunun ödeme güçlüğüne düşmesi gibi hallerde, borçlunun kusurlu olmasından söz edilemeyecektir. Dolayısıyla bu hallerin “sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilememesi” veya “makul bir sebep” olarak değerlendirilmesi gerekir; bunun için artık borçluya kanunda yer alan yaptırım uygulanmamalıdır[38].
Yaptığımız bu değerlendirmelerden sonra Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda, yani İcra ve İflâs Kanunu’nun 340.maddesinin Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olup olmadığı konusunda vermiş olduğu karar üzerinde de durmak gerekir.
Anayasa Mahkemesi, yapılan başvuru üzerine İcra ve İflâs Kanunu’nun 340. maddesini, Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrası çerçevesinde değerlendirmiş ve hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi yapmış olduğu değerlendirmede şu ifadelere yer vermiştir: “… Maddede öngörülen ilk durumda, satış talebinden evvel borçlu tarafından borcun ödenme biçimine ilişkin olarak yollamada bulunulan aynı Yasa’nın (İcra ve İflâs Kanunu) 111.maddesine göre, icra takibi sırasında, yeterli mal haczedilip satış talebinden önce borcun dörtte birinden az olmamak üzere birinci taksidinin peşin olarak ve kalan miktarının da muntazam aralıklarla en çok üç ayda üç taksit halinde borçlu tarafından ödenebilmesi imkânı bulunmaktadır. Bu taahhüt borçlunun tek taraflı olarak yasadan doğan taksitle ödeme hakkını kullanmasıdır.
İkinci durumda ise, alacaklının muvafakati ile icra dairesinde borcun ödenmesinin kararlaştırılması, alacaklı ve borçlunun icra memurunun huzurunda takibe konu borcun ödenme şeklinin belirlenmesidir.
İtiraz konusu kuralda, düzenlenen eylem Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasında sözü edilen, doğrudan sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilememesi olmayıp, kamu otoritesince yürütülen cebrî icranın etkinliğinin sağlanmasıdır.
Bu nedenlerle, Yasa’da öngörülen yükümlülük sözleşmeden değil yasadan kaynaklandığından kural, Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir…”[39].
Anayasa mahkemesi yapmış olduğu değerlendirmede 340.maddede iki farklı durumun düzenlendiğine işaret etmekle birlikte, Anayasa m.38, VIII bakımından ayrı ve detaylı bir değerlendirme yapmamıştır.
Anayasa Mahkemesi sonuçta doğru bir karar vermiştir, ancak “ikinci durum” olarak söz ettiği ihtimal bakımından gerekçelendirmede eksik değerlendirme yapmıştır. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde belirttiğimiz üzere, Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen ve ilk durum olarak ifade edilen, İcra ve İflâs Kanunu’nun 111.maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki düzenlemede sözleşme yoktur. Mahkeme’nin de doğru bir şekilde ortaya koyduğu üzere, “borçlunun tek taraflı olarak yasadan doğan taksitle ödeme hakkını kullanması” söz konusudur. Ancak Anayasa Mahkemesi ikinci ihtimal bakımından bunun bir sözleşme olduğunu açıkça ortaya koyamamış ve buna bağlı olarak sonuçta tam ve doğru bir değerlendirme yapamamıştır. Anayasa Mahkemesi sonuç kısmında, “Bu nedenlerle, Yasa’da öngörülen yükümlülük sözleşmeden değil yasadan kaynaklandığından…” şeklinde bir ifade kullanarak hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığını belirtmiştir. Oysa bizim yukarıda yapmış olduğumuz gibi, Anayasa Mahkemesi’nin 340.madde bakımından ikili bir ayrım yapması gerekirdi. Çünkü birinci ihtimal için Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesi doğru olsa bile, ikinci ihtimal için yapılan bu değerlendirme doğru değildir. Zira İcra ve İflâs Kanunu’nun 111.maddesinin üçüncü fıkrasında da açıkça ifade edildiği üzere, 111.maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen şartlar gerçekleşmemesine rağmen, alacaklı, borçlunun taksitle ödeme teklifini kabul ederse, aralarında bir sözleşme kurulmuş olur. Oysa Anayasa Mahkemesi bu durumda sözleşme olduğunu tespit edememiştir. Mahkeme burada “ikinci durumda ise, alacaklının muvafakati ile icra dairesinde borcun ödenmesinin kararlaştırılması, alacaklı ve borçlunun icra memurunun huzurunda takibe konu borcun ödenme şeklinin belirlenmesidir”, demiştir. Mahkemenin bu yargısından, alacaklı ve borçlunun yaptığı karşılıklı rızaya dayanan borcun ödeme şeklinin belirlenmesinde bir sözleşme olmadığı sonucuna varılmaktadır. Buna karşılık İcra ve İflâs Kanunu 111.maddesinin üçüncü fıkrasında, “Borçlu ile alacaklının borcun taksitlendirilmesi için icra dairesinde yapacakları sözleşme veya sözleşmeler” ifadesi kullanılarak, açıkça bunun sözleşme olduğu ortaya konulmuştur.
Anayasa Mahkemesi’nin bu iki durumu ayrı ayrı irdelememesi bir eksikliktir. Aynı zamanda Anayasa Mahkemesi’nin, alacaklı ve borçlu arasında taksitle ödeme sözleşmesi yapıldığında, bunun ihlal edilmesi, yani “makul bir sebep olmaksızın ihlal edilmesi”, durumunda 340.maddedeki üç aylık tazyik hapsi yaptırımı uygulanmasının Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olup olmadığı üzerinde ayrıca durulmaması bir eksiklik olarak karşımıza çıkmaktadır.
D. SONUÇ
Kanun koyucu takip hukukuna ilişkin yasal düzenlemeleri yaparken çatışan iki menfaat arasında bir denge kurmak zorundadır. Çünkü takip hukukunun temelinde çatışan iki menfaat vardır. Bir tarafta alacağını elde edemeyen alacaklı, diğer tarafta ise borcunu ödemeyen borçlu. Takip hukukunda getirilen yasal düzenlemelerin amacı borçlunun cezalandırılması değil; menfaat çatışmasının olduğu bu takip usulünde alacağın tahsilinin sağlanması ve aynı zamanda bu yolla hukuk düzeninin ve toplumsal düzenin sağlanmasıdır.
Ancak kanun koyucu bazı durumlarda icra takibinin etkinliğinin sağlanması amacıyla, bazen takip içinde yapılabilecek kötü niyetli davranışlara engel olmak amacıyla, bazen de kanunda öngörülen bir yükümlülüğün ihlal edilmesi sonucunda kamu otoritesinin etkinliğine zarar verilmemesi amacıyla cezaî yaptırımlar da öngörmüştür. Ancak hemen tekrar edelim, bu yaptırımların amacı sadece borcun ödenmemiş olmasından dolayı borçlunun cezalandırılması amacına yönelik değildir.
İşte yapmış olduğumuz bu incelemede getirilen cezaî yaptırımların Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına bir aykırılık oluşturup oluşturmayacağı üzerinde durduk. Sonuç olarak Anayasa’daki düzenlemenin sadece sözleşmeden doğan yükümlülüklerle ilgili olduğunu ortaya koyduk. Ayrıca Anayasa hükmü sözleşmeden doğan yükümlülüğün “yerine getirilememesi” haline özgü düzenleme yapmıştır. Dolayısıyla kişi iyi niyetli olmasına rağmen borcu ödeyemiyorsa artık cezaî bir yaptırım uygulanması mümkün olmayacaktır. Böyle bir durumda cezaî yaptırım uygulanması Anayasa’nın 38.maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olacaktır.
Buna karşılık borçlu sözleşmeden doğan yükümlülüğünü kasten yerine getirmemişse, Kanunda da buna cezaî bir yaptırım öngörülmüşse, artık bu Anayasal koruma çerçevesinde olmayacaktır.
Sözleşmeden doğmayan durumlarla ilgili getirilen cezaî yaptırımlar için ise, bunun Anayasa m.38, VIII hükmüne aykırılığından söz etmek zaten mümkün olmaz. Çünkü Anayasa’nın söz konusu hükmü sözleşmeden doğan yükümlülüklere özgü bir düzenleme getirmiştir.