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Makale:
DER VERSUCH IM DEUTSCHEN STRAFRECHT
Arş. Gör. Meral Ekici*
ÖZET: Alman Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs
Suça teşebbüs, sübjektif olarak bütünüyle tamamlanmak istenen, ancak objektif olarak tamamlanmayan, ama buna rağmen cezalandırılan bir davranıştır. Failin işlemek istediği suçun yarıda kalması biçiminde ifade edilen suça teşebbüsün unsurları, suç işleme kararı ve işlenmek istenen bu suçun icrasına başlanılmış olmasıdır. Teşebbüs, suçun kısmen gerçekleştirilmiş, neticeye yönelmiş ama yarım kalmış halidir. Zamansal olarak ise hazırlık hareketleriyle, neticenin gerçekleşmesi arasında yer almaktadır. Hazırlık hareketlerinin tamamlanıp, icra hareketlerine başlanması hukuka aykırılığın başlangıcını oluşturduğu için son derece önemlidir. Bu bağlamda Ceza Hukukunun en temel konularından biri olan ‘teşebbüsün’ ele alındığı aşağıdaki çalışma, hem genel hatlarıyla teşebbüs kavramına ve teşebbüsün cezalandırılış nedenlerine, hem de bu kurumun Alman Ceza Hukukunda düzenleniş biçimine, konunun işlenemez suç açısından taşıdığı özel öneme ve hazırlık hareketleri icra hareketleri ayrımı üzerine yapılan tartışmalara ışık tutmaktadır.
Suça teşebbüsün hukuki niteliğinin ve cezalandırılma nedeninin ele alınmasının yanı sıra, çeşitli teorilerin konuya getirdiği açılımlar da ayrıca değerlendirildi. Objektif, sübjektif ve uzlaştırıcı teorilerin teşebbüs kavramına yaklaşımları açıklanmaya çalışıldı.
Örneğin objektif teoriler suça teşebbüsün cezalandırılma nedenini, teşebbüs hareketlerinin korunan hukuki değer yada suç konusu bakımından oluşturduğu tehlikeye dayandırmaktadırlar. Suç tamamlanmasa bile, korunan hukuki yarar için bir tehlike oluşmuşsa, suça teşebbüs cezalandırılmalıdır. Ancak teşebbüsün cezalandırılma nedeninin, hukuki değerlerin tehlikeye sokulması olduğu hususunda hemfikir olan objektif teoriyi savuna yazarlar, söz konusu tehlikenin nasıl tespit edileceği konusunda birbirinden farklı görüşler ortaya koymuşlardır. Buradan da, temelleri Feuerbach’ a uzanan eski soyut objektif teori, ilk olarak von Liszt tarafından ortaya atılan, sonra von Hippel tarafından desteklenen yeni somut objektif teori ve nihayet teşebbüsü tamamlanmış suçun kısmen gerçekleşmiş bir şekli olarak kabul eden kanuni unsurun tamamlanmaması teorisi doğmuştur.
Objektif teoriyi savunan yazarların aksine, sübjektif teoriyi savunan yazarlar teşebbüsün cezalandırılış nedenini fiildeki değil bizzat failin kendisindeki tehlikelikte görmektedirler. Onarla göre bir suça teşebbüs cezalandırılmalıdır, çünkü failin suç işleme iradesi dışa vurulmuştur, fail toplum düzeni ve yapısı açısından tehlikeli olduğunu açıkça ortaya koymuştur. Ancak bu hazırlık hareketlerinin de cezalandırılması sonucunu doğuracağından cezalandırmanın alanını ölçüsüzce genişletmektedir. Sübjektif teorinin bu zayıf noktasını kapatmak için, onu objektif bir bakış açısıyla geliştirme çabalarına rastlanmaktadır. Örneğin Gallas, teşebbüsün çekirdeğini suça işleme isteği doğrultusunda gerçekleştirilen hareketlerde görmektedir. Ona göre belirleyici olan ise, hukuk düzenindeki objektif çıkış noktasıdır. Failin suç işleme niyetinin olup olmadığına, yada bu niyetini gerçekleştirme yolunda icra hareketleri başlayıp başlamadığına ancak hukuk düzeni tarafından objektif olarak belirlenen kriterler ışığında cevap verilebilir. Gallas ileri sürdüğü bu görüşle, sübjektif teorinin düşünceyi cezalandırdığı eleştirisine yanıt vermeye çalışmıştır.
Uzlaştırıcı teoriler ise, objektif ve sübjektif teorileri bağdaştırmaya çalışmaktadırlar. Hazırlık hareketleriyle icra hareketlerinin birbirinden ayrılmasında objektif kriterlere üstünlük tanıyan bu teorinin savunucuları, suça teşebbüsün cezalandırılma nedenini açıklama konusundaki görüş farklılıkları nedeniyle Plan, Fail, Düalist ve Etki teorilerini geliştirmişlerdir. Bunlardan en fazla kabul gören etki teorisine göre, suça teşebbüsün cezalandırılmasının nedeni, hem failin suç işleme iradesini açığa vurmuş olması, hem de hareketin hukuk düzeni açısından olumsuz bir etki yaratmış, toplumdaki hukuka olan inancı sarsmış ve toplumun huzurunu bozmuş olmasıdır. Düalist teoriyi savunanlar, teşebbüsün ya taşıdığı amaç yada gösterdiği tehlikelilik nedeniyle cezalandırıldığını söylemektedirler. Fail teorisi ise, suça teşebbüsün cezalandırılma nedenini, failin davranışıyla kendisindeki hukuk düzeni için tehlikeli kişiliği ortaya koymasında ve aynı zamanda bu davranışıyla hukuk düzenince korunan bir hukuki yararı tehlikeye düşürmesinde görmektedir. Plan teorisine göre ise, suça teşebbüsün cezalandırılmasının nedeni failin suç işleme iradesinin, kendi suç planını doğrultusunda icra ettiği, hukuk düzenince korunan menfaatler açısından tehlikeli davranışlarıyla dışa yansımış olmasıdır.
Üçüncü bölümde ise suça teşebbüsün unsurları ele alınmıştır. Suça teşebbüsün ilk unsuru sübjektif nitelikte olup, bu da suçun tamamlanmasına yönelik olan kasttır. Objektif olarak ise biri olumlu ve diğeri olumsuz iki unsurun gerçekleşmesi gerekir. İlk olarak suçun icra hareketlerine başlanılmış olmalı, ikinci olarak ise suç tamamlanamamalıdır. Burada üzerinde durulan diğer bir önemli nokta ise hazırlık hareketleri icra hareketleri ayrımıdır. Fail ne zaman icra hareketlerine başlamıştır, ne zaman davranışları hazırlık hareketi olarak değerlendirilecektir, bu sorulara cevap veren çeşitli görüşler ayrıntılarıyla dile getirilmiştir. Son olarak uygulamadaki durum dile getirilmiştir.
Der Versuch im deutschen Strafrecht
I. Der Begriff des Versuchs
Parg. 1. Der Versuch ist die vollständig gewollte, aber unvollständig gebliebene Straftat. Ihn gekennzeichnet der Entschluss, ein Delikt zu begehen und die Betätigung dieses Entschlusses, die einen Anfang der Ausführung darstellt.[1] Seinem Wesen nach ist er daher ein teilweise existent gewordenes Delikt. Er ist auf dem Weg zur Vollendung. Im zeitlichen Ablauf des deliktischen Verhaltens liegt der Versuch zwischen Vorbereitung und Vollendung der Straftat. Der Unterschied von der grundsätzlich straflosen Vorbereitung ist der unmittelbare Einbruch in den Bereich strafbaren Unrechts. Im Gegensatz zum vollendeten Delikt darf aber der objektive Tatbestandteil nicht erfüllt sein, während die subjektiven Tatbestandsmerkmale gegeben sein müssen.[2]
II. Strafgrund des Versuchs
Parg. 2. Der Strafgrund des Versuchs betrifft die Frage, aus welchen Gründe der Gesetzgeber ein Verhalten unter Strafe stellt, obwohl es den strafrechtlichen Tatbestand nicht vollständig erfüllt. Die Antwort ist deshalb sehr wichtig, weil sie die Basis unter anderem für die Bestrafung des untauglichen Versuchs und die Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitung liefert. Zur Beantwortung dieser Frage werden mehrere Theorien, die sich auf die unterschiedliche Betonung objektiver und subjektiver Elemente beziehen, vertreten. Obwohl im Hinblick auf die Formulierung in §22 der Streit um den Strafgrund des Versuchs einen mittleren Weg gefunden hat, welcher ihn in Verbindung objektiver und subjektiver Kriterien sucht, soll dieser Stelle auf die verschiedenen Theorien über den Strafgrund des Versuchs und deren Folge für die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs eingegangen werden.
A. Objektive Versuchstheorien
Parg. 3. Die objektiven Versuchstheorien sehen die Gefährdung des geschützten Rechtsguts als Strafgrund des Versuchs an. Sie gehen aber in der Beurteilung der Gefährlichkeit auseinander.
1. Ältere abstrakt objektive Theorie
Parg. 4. Die ältere objektive Theorie, die auf Feuerbach zurückgeht, stellt auf die abstrakte Gefährdung des Handlungsobjektes ab. Der Rechtsgrund der Strafbarkeit des Versuchs liege nicht im Täterwillen, sondern in der nahen Gefahr der Verwirklichung des tatbestandsmäßigen Erfolges. Denn der Vorsatz in allen Phasen der Verbrechensrealisierung sei danach der gleiche.[3] Die bloße Absicht reiche für die Rechtswidrigkeit einer Handlung nicht aus, da sie noch kein Rechtsgut verletze oder gefährde. Vielmehr ist ein Verhalten notwendig, das sich absichtlich auf Hervorbringung des Erfolges richtet und das Rechtsgut ernstlich zu gefährden vermag.[4]
Parg. 5. Die Strafbarkeit setzt also eine Handlung voraus, die dem äußeren Recht widerspricht bzw. rechtswidrig ist. Um eine Handlung rechtswidrig qualifizieren zu können, bedürfe es zumindest einer Gefährdung an dem Rechtsgut. Wann eine Handlung das geschützte Rechtsgut zur Gefahr bringt, wann also eine Gefährdung des Handlungsobjekts die Rede sein kann, ist aber nicht beantwortet. So lässt diese Ansicht eine sehr wichtige Frage ungewiss.
Parg. 6. Daraus folgt, dass ein untauglicher Versuch, der das Rechtsgut nicht in Gefahr bringen kann, nicht strafwürdig sei. Die Ansicht geht jedoch so weit, dass im Rahmen der Untauglichkeit zwischen relativ und absolut untauglichem Versuchstat zu unterscheiden ist.
Parg. 7. Dieser Lehre wird nicht mehr gefolgt, da die von ihr angenommene generelle Unterscheidung zwischen absolut und relativ untauglichen Versuch undurchführbar war.[5] Außerdem geht §23 III von der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs aus.
Parg. 8. Eine rein objektive Lehre wiederspricht dem Wortlaut der Versuchsregelung, denn § 22 stellt neben dem Ansetzen des Täters zur Verwirklichung des Tatbestandes auf ein subjektives Merkmal, dies nämlich „ seine Vorstellung vor der Tat", ab.[6]
2. Jüngere konkret objektive Theorie
Parg. 9. Gegenüber der älteren objektiven Versuchslehre trat die konkret objektive Theorie auf. Nach der erst von v. Liszt[7] vertretenen danach von v. Hippel[8] übernommenen jüngeren objektiven Theorie liegt der Strafgrund des Versuchs in der konkreten Gefährdung des geschützten Handlungsobjekts.
Parg. 10. Nach dieser Ansicht ist der Begriff der Gefährlichkeit mit einer nachträglichen Prognose zu beurteilen, so dass, was ein einsichtiger Durchschnittsbeobachter, der zusätzlich mit dem etwaigen Sonderwissen des Täters ausgestattet ist, von der Situation hielt. Der Urteilende muss sich in die Lage zur Zeit der Tat zurückversetzen und alle zu dieser Zeit allgemein erkennbaren oder nur dem Täter bekannten Umstände in Betracht ziehen. Danach ist die Gefahr als der Zustand definiert, in dem die nahe Möglichkeit gegeben ist, dass der Eintritt der Verletzung erfolgen werde.[9]
Parg. 11. V. Hippel sagte, dass die Möglichkeit des Erfolgseintritts ernsthaft sein muss. Demzufolge liege ein strafbarer gefährlicher Versuch vor, wenn der objektive Beobachter rückschauend im Zeitpunkt des Täterhandelns der Verwirklichung des Deliktstatbestandes als ernsthaft möglich ansieht. Dagegen handle es sich um einen straflosen ungefährlichen Versuch, wenn aus der gleichen Sichtweise eine Tatbestandsverwirklichung ausgeschlossen erscheint.[10]
Parg. 12. Dem Grundsatz, dass der Versuch von der Gefährlichkeit der Täterhandlung abhängt, folgt auch heute noch Spendel. Er greift dazu zunächst auf den Gefahrenbegriff und die nachträgliche Prognose zurück. Beide Aspekte erachtet er im Hinblick darauf, dass beim Versuch zwischen Handlung und angestrebtem Erfolg nur eine gedachte Kausalbeziehung bestehe, als sachgerechte Kriterien zur Bewertung der Möglichkeit eines Erfolgseintritts. Er versucht eine Kombination zwischen einer ex-ante und einer ex-post Beurteilung der Täterhandlung zu schaffen. Er sagt, dass das Gefahrurteil, das auf nachträglicher Prognose beruht, keine objektiv- konkrete, sondern eine subjektiv- abstrakte Natur hat. Danach seien in einem ersten Schritt die Umstände, die vom Täter unabhängig sind, vor allem die Existenz des Tatobjekts, aus einer ex-post- Betrachtung heraus zu bewerten. Auf diese objektive Tatsachengrundlage erfolge die ex-ante Betrachtung.[11]
Parg. 13. Eine Schwäche dieser Theorie liegt darin, dass sie auf die Tauglichkeit der Täterhandlung abstellt, daher führt sie zu einer Straflosigkeit des untauglichen Versuchs. Eine weitere ist die Unbestimmtheit des Gefahrbegriffs. Welcher Gefahrgrad herbeigeführt werden muss, um einen Versuch zu begründen, ist unklar. In diesem Sinn bildet der Gefahrbegriff keinen Maßstab für die Abgrenzung des Versuchs von der straflosen Vorbereitung. Die Schwierigkeit der Konkretisierung des Gefahrbegriffs spricht dafür, dass das Gefährdungskriterium kein geeignetes materielles Kriterium zur Lösung der Versuchsfrage ist. Dazu wird oft darauf hingewiesen, dass die Gefährdung des Rechtsguts bereits mit der ersten Vorbereitungshandlung beginnt, und „bis zur Vollendung nur einer kontinuierlichen quantitativen Steigerung unterliegt“.[12] Damit liefert diese Theorie keine genügende Anhaltspunkte für die Erklärung der Straflosigkeit der Vorbereitungshandlung und ihre Abgrenzung vom Versuch, sowie die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs.
3. Lehre vom Mangel am Tatbestand
Parg. 14. Innerhalb der objektiven Theorie wurde die Lehre vom Mangel am Tatbestand vertreten. Nach dieser Theorie liegt ein strafbarer Versuch nur dann vor, wenn der Erfolg als tatbestandliches Schlüsselstück fehlt. Damit ist ein Versuch schon begrifflich ausgeschlossen, wenn der Täter oder das Objekt nicht die vom Tatbestand geforderten Eigenschaften besitzt.[13] Dagegen soll ein Täter beim Versuch mit untauglichen Mitteln oder Objekt nur dann strafbar sein, wenn er die tatsächlichen Verhältnisse verkennt, d.h. sich in einem ontologischen Irrtum befindet. Dies ist aber nicht der Fall, wenn er sich über die naturgesetzlichen Kausalzusammenhänge irrt, d.h. sich in einem nomologischen Irrtum befindet. [14]
Parg. 15. Diese Lehre wird heute aus den oben für abstrakt und konkret objektive Theorien angeführten Grunde nicht mehr vertreten. Überwiegend werden die rein objektiven Theorien damit abgelehnt, so dass §22 auf die Vorstellung des Täters von der Tat abstellt und §23 von der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs ausgeht.
B. Subjektive Versuchtheorien
Parg. 16. Nach den subjektiven Theorien ist der Strafgrund entgegen der objektiven Auffassung im rechtsfeindlichen Willen des Täters zu sehen. Der Gesetzgeber wolle den verbrecherischen Willen bekämpfen.[15] Danach ist es unerheblich, ob die Versuchshandlung das angegriffene Rechtsgut objektiv gefährdet oder überhaupt zur Gefährdung geeignet ist.[16] Entscheidend ist also allein der betätigte rechtsfeindliche Wille des Täters.
Parg. 17. Es wurde argumentiert, dass beim Versuch der rechtsfeindliche Wille diejenige Erscheinung sei, gegen die sich das Strafgesetz richtet. Dieser Ansicht zufolge ergibt sich kein grundsätzlicher Unterschied bei Bestrafung zwischen Vollendung und Versuch, da der verbrecherische Wille in beiden Fällen der gleiche ist.[17]
Parg. 18. Neben dieser Betonung der rechtsfeindlichen Willen tritt der Gedanke ein, dass zwischen gefährlichen und ungefährlichen Versuchen nicht unterschieden werden könne. Denn nach der Kausalitätstheorie sind alle Bedingungen des Erfolges gleichwertig, keine Bedingung könnte weggedacht werden, ohne dass der Erfolg entfalle. Es sei deshalb ungerechtfertigt, zwischen solchen Bedingungen zu unterscheiden, die den Erfolg herbeiführen können und solchen, die den Erfolg letztlich vereitelt hätten. Da im konkreten Falle kein Rechtsgut verletzt, daher kein Erfolg eingetreten ist, so beweist dies unwiderleglich, dass der tatbestandsmäßige Erfolg im konkreten Falle nicht eintreten konnte, denn die Umstände, die ihn verhindert hätten, hätten mit Naturgesetzlichkeit den Erfolg abgewehrt. Jede im Versuch stecken gebliebene Handlung sei deshalb absolut ungeeignet zur Verletzung des Rechtsgutes und damit ungefährlich gewesen. Die Unterscheidung nach dem Grad der Gefährlichkeit untauglicher Versuchshandlungen sei damit falsch, auf sie könne es nicht ankommen. Deshalb müsse der Versuch einen subjektiven Strafgrund haben, dies nämlich durch die Handlung des Täters betätigte rechtsfeindliche Wille.[18]
Parg. 19. Nach dieser Auffassung ist also der untaugliche Versuch uneingeschränkt strafbar, denn der verbrecherische Wille ergibt sich bereits deutlich in dem mit untauglichen Mittel oder am untauglichen Objekt unternommenen Versuch, welchen allein der Täter für tauglich hält.[19] Hiernach liegt begrifflich ein Versuch ohne Rücksicht auf die objektive Ungefährlichkeit sowohl beim untauglichen Mittel als auch beim untauglichen Objekt, sowie beim untauglichen Subjekt vor. [20]
Parg. 20. Mit Gallas[21] erhält die subjektive Theorie einen neuen Aspekt. Seiner Meinung nach müsse man die subjektive Versuchslehre als Konsequenz aus einer Unrechtauffassung erklären. Man müsse neben dem Erfolgsunwert auch dem Handlungsunwert im Sinne der Betätigung eines rechtsfeindlichen Willens berücksichtigen. Er sieht den Kern des Versuchs in der Betätigung des auf einen Delikterfolg gerichteten Willens. Entscheidend seien aber objektive Standpunkte der Rechtsordnung. Die Frage, ob der Wille auf ein kriminelles Ziel gerichtet ist, und ob schon einen Betätigung dieses Willens in der Tat stattgefunden hat, kann nur an Hand der Kriterien der Rechtsordnung beantwortet werden. Mit dieser Einschränkungen versucht Gallas dem Vorwurf zu entgegen, dass die subjektive Theorie zum Gesinnungsstrafrecht führe.[22]
Parg. 21. Gegen diese Lehre wird jedoch eingewandt, dass böser Wille allein, wenn auch betätigt, keine hinreichende Begründung für Unrecht als ein Ereignis von sozialer Bedeutung, als auch für die Strafbarkeit eines Verhaltens sei.[23] Denn kein Mensch ist in der Lage, in das Innere des Täters zu blicken, d.h. was der Täter tatsächlich wollte. Der andere, der die Umstände betrachtet, muss bei der Beurteilung doch wieder äußere Feststellungen und Erwägungen zurückgreifen. Die subjektive Theorie hat insofern auch objektive Voraussetzungen, weil sie eine objektive Betätigung des verbrecherischen Willens verlangt, um den Versuch zu bestrafen.[24]
Parg. 22. Das Argument, dass das Ausbleiben des Erfolges immer die Ungefährlichkeit der Täterhandlung erwies und deshalb zwischen gefährlichen und ungefährlichen Handlungen nicht unterschieden werden könne[25], ist heute nicht mehr vertretbar. Denn man kann nicht sagen, dass die Handlung des Täters nicht gefährlich gewesen sei, indem der Täter trotz seiner Tötungsabsicht die Entfernung falsch einschätzt und damit sein Opfer verfehlt.[26] Die Handlung des Täters war unabhängig vom Erfolgseintritt wohl gefährlich. Dazu kann man auch darauf hinweisen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung §23 III beim grob unverständigen Versuch das Absehen von Strafe ermöglicht hat, obwohl dies nach der rein subjektiven Theorie nicht möglich sei. Daher setze der Gesetzgeber die gefährliche Handlung mit der ungefährlichen nicht gleich.
Parg. 23. Zusammenfassend kann man sagen, dass sich aufgrund der §§22, 23 eine rein subjektive Theorie nicht mehr vertreten lässt.
C. Vermittelnde Versuchstheorien
Parg. 24. In der geltenden Regelung des Versuchs kommt deutlich zum Ausdruck, dass für die Erklärung der Versuchsstrafbarkeit sowohl objektive als auch subjektive Kriterien hinzutreten müssen. Dementsprechend geht die vermittelnde Lehre zwar von der subjektiven Theorie aus, verbindet diese jedoch mit objektiven Merkmalen. Innerhalb der vermittelnden Lehre wurden die objektiven Plantheorie, die Tätertheorie sowie die Endruckstheorie entwickelt.
1. Die Tatplantheorie
Parg. 25. Dieser Theorie ist, wie Busch[27] sagte, eine subjektive Lehre mit objektivem Einschlag. Ihr zufolge liegt der Strafgrund des Versuchs in dem Täterplan. Wann aber ein strafbarer Versuch vorliegt, ergibt sich aus der Gefährlichkeit der in Frage kommenden Handlung. Dann ist ein Versuch schon gegeben, wenn objektiv der verbrecherische Wille deutlich in einer Handlung zutage getreten ist, die subjektiv nach dem gesamtplan des Täters unmittelbar zur Gefährdung des Schutzobjekts führen soll.
2. Die Tätertheorie
Parg. 26. Auch die Tätertheorie knüpft subjektive Elemente an objektive an. Nach dieser Theorie basiert der Strafgrund des Versuchs auf der Gefährlichkeit des Täters(nicht der Tat). Dabei geht sie davon aus, dass die Gefährdung des geschützten Handlungsobjekts im Tatwillen des Täters liegt.[28]
Parg. 27. Nach Kohlrauch- Lange[29] müsse als Voraussetzung für die Strafbarkeit eines Versuchs prinzipiell eine objektive Rechtsgutgefährdung gegeben sein. Wenn das nicht der Fall ist, so genüge auch, dass der Täter sich als gefährlicher Angreifer dieses Rechtsgutes erwiesen habe. So stelle zwar ein untauglicher Versuch keine objektive Rechtsgutsgefährdung dar, aber der Täter habe durch eben diesen Versuch gezeigt, dass er das betreffende Rechtsgut verletzen wolle, und sei damit als gefährlicher Angreifer dieses Rechtsguts zu betrachten.
Parg. 28. Diese Theorie wird damit kritisiert, dass in einem Tatstrafrecht die Gefährlichkeit des Täters für die Bestrafung allein nicht ausreiche. Man muss darauf auch achten, dass selbst ein spezialpräventives Bestrafungsbedürfnis, worauf die Tätertheorie abstellt, bei vollendeten Delikten nicht immer vorliege. Bei untauglichem Versuch ist das häufiger der Fall. Dazu solle man zur Erklärung der Versuchsstrafbarkeit noch auf die objektive Gefährdung oder mindestens die vom Täter ausgelöste Friedensstörung zurückgreifen.[30]
3. Die dualistische Theorie
Parg. 29. Diese Theorie geht von einer dualistischen Unrechtsbegründung beim Versuch aus. Dieser Theorie entspricht nach Ansicht ihrer Vertreter[31] dem dualistischen Begriff des Handlungsunwertes (Handlungs- und Zielunwert). Sie berücksichtigt beide Formen der menschlichen Handlung. Sowohl die Innenseite, die den Willen, die Intentionen des Handelnden enthält, als auch die Außenseite, die als körperliche Bewegung in Erscheinung tritt und die Risikogefahr für die äußere Welt in sich trägt. Strafwürdig und nach geltendem Recht strafbar sei danach jeder Versuch, der eine objektiv- konkrete Rechtsgutsgefährdung darstellt. Strafbar sei ein Versuch jedoch auch dann, wenn er sich zwar nicht als Rechtsgutsgefährdung erweist, aber die Handlung in ihrer subjektiven Tendenz Rechtsgut verletzend ist. Durch seine Handlung hat der Täter also einen Zielunwert verwirklicht.
Parg. 30. Die dualistische Theorie ist in der Literatur starken Einwänden ausgesetzt, dass die Form der Gefährdungsunwert die Versuchsstrafbarkeit übermäßig eingeschränkt habe, wenn die Gefahr ex-post betrachtet werde. Aber auch ihre Zielunwert- Form wird kritisiert, welche der Begründung des untauglichen Versuchs dient. Sie bedeutet für den untauglichen Versuch, dass er nur bei absichtlichem Handeln strafwürdiges und damit strafbares Unrecht darstellt. Dagegen bleibt er bei bedingt vorsätzlichem Handeln straflos.[32]
4. Die Eindruckstheorie
Parg. 31. Die heute herrschende Meinung versucht den Strafgrund des Versuchs im Rahmen der Eindruckstheorie durch eine Verbindung der objektiven und subjektiven Kriterien zu erklären. Die Vertreter dieser Lehre gründen die Versuchsstrafbarkeit auf das subjektive Versuchselement, sehen aber gleichzeitig als Voraussetzung der Strafwürdigkeit des Versuchs den in der Allgemeinheit erweckten rechtserschütternden Eindruck von der Tat an.
Parg. 32. Jescheck sagt, dass „ Strafgrund des Versuchs der einer Verhaltensnorm entgegen gesetzte Wille ist, die Strafwürdigkeit der auf die Tat gerichteten Willensäußerung aber nur dann bejaht wird, wenn dadurch das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Geltung der Rechtsordnung erschüttert und das Gefühl der Rechtssicherheit und damit der Rechtsfriede beeinträchtigt werden kann“ [33]. Der Schwerpunkt dieser Theorie liegt aber nicht in dem Täterwillen, sondern in der Erschütterung des Vertrauens der Allgemeinheit auf die Geltung der Rechtsordnung. Damit geht es um eine Wirkung der Versuchstat auf die Gemeinschaft oder um einen Eindruck, den die Betätigung des verbrecherischen Willens in der Allgemeinheit hinterlässt. Um das dadurch erschütterte Vertrauen der Allgemeinheit in die Geltung der Rechtsordnung wieder herzustellen, wird die Strafe eingesetzt. So liegt der Gedanke der “Bewährung der Rechtsordnung” der Versuchsstrafbarkeit zugrunde.[34]
a. Zum Strafgrund des untauglichen Versuchs
Parg. 33. Die Eindruckstheorie kommt auch zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs. Zwar kann in diesen Fällen die Tat das Rechtsgut objektiv nicht gefährden, aber sie kann das Vertrauen der Allgemeinheit in die Geltung der Rechtsordnung erschüttern. Da sich der Täter immerhin zu der Tat fähig gezeigt hat und der Eintritt des Erfolges zufälligerweise ausgeblieben sein kann. Der untaugliche Versuch wie auch der taugliche führt den Schaden für die Gemeinschaft herbei, indem er dar Bewusstsein des gesicherten Rechtsfriedens beeinträchtigt. Wenn der Täter sich für die Rechtsgutsverletzung entscheidet und Tatobjekt und Tatmittel für tauglich hält, liegt der volle subjektive Handlungsunwert vor, wenn er die Entscheidung in die Tat umsetzt.[35] Im Hinblick auf die Regeln über den Versuch in den §§ 22,23 ergeben sich damit für das Erfordernis des rechtserschütternden Eindrucks zwei Voraussetzungen für die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs: zum einen ist dies wie beim tauglichen Versuch das unmittelbares Ansetzen. Zum anderen muss der Versuch ein Mindestmaß an Eignung zur Erschütterung des Vertrauens in die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung aufweisen. Die zweite Voraussetzung fehlt, wenn der Versuch überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte. Daher ist bei grob unverständigem Versuch das Absehen von der Strafe verständlich.[36]
b. Weitere Entwicklung der Eindruckstheorie von Roxin
Parg. 34. Roxin[37] erklärt jedoch den Mischcharakter der Eindruckstheorie, so dass der rechtserschütternde Eindruck sowohl auf der objektiven Gefährdung des Handlungsobjektes als auch auf dem betätigten rechtsfeindlichen Willen des Täters beruhen könne. Daher ist festzuhalten, dass neben dem realen Rechtsgut als dem durch die Norm geschützten Gegenstand, die durch die Strafaktion geschützte Geltung der Norm ( Akt- oder Handlungswert)[38] steht, der sich auf die Achtung der im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsgüter bezieht. Die Geltung dieser Norm wird durch jeden Versuch, auch den untauglichen, gefährdet.
Parg. 35. Er schreibt weiterhin, dass der Strafgrund des Versuchs in dem general- oder spezialpräventiven Strafbedürfnis liegt. Nur die Herleitung dieses Bedürfnisses werden dann die unterschiedlichen Wurzeln der Gefährdung und des rechtserschütternden Normbruchs in Anspruch genommen.[39] Damit ist aber das Gefährlichkeitskriterium nur noch ein general- und spezialpräventiv Strafbedürfnis auslösender Umstand. Generalpräventiv bedeutsam wird dieser Umstand in seiner Wirkung auf die Allgemeinheit dadurch, dass die gefährliche Handlung einen rechterschütternden Eindruck hervorruft.[40]
c. Die Auffassung von Jakobs
Parg. 36. Jakobs[41] betrachtet den Strafgrund des Versuchs als Verdeutlichung des Normbruchs in ein tatbestandsnahes Verhalten. Der Handlungsunwert liege beim Versuch darin, so wie bei der Vollendung, dass der Täter zum Ausdruck bringe, dass er sich nicht an eine Norm hält. Die Strafe stelle eine Reaktion gegen den durch die Betätigung des Täters zum Ausdruck kommenden und die Normgeltung objektiv verletzenden Versuch dar. Daher erfülle die Strafe den Zweck, die Normgeltung gegenüber der auf sie vertrauenden Rechtsgemeinschaft zu betätigen. Dieser Effekt der Strafe ist als Einübung in Normanerkennung zusammengefasst. Dieser Zweckgedanke der Strafe entspricht dem der Eindruckstheorie, nach der die Strafe zur Wiederherstellung der durch die Versuchshandlung verletzten Rechtsordnung und damit der Bewährung des Rechtsfriedens dient. Schließlich gelangt Jakobs mit seiner Versuchsauffassung bezüglich der Straflosigkeit des abergläubischen Versuchs, der fakultativen Strafmilderung und des Grundes des Absehens von der Strafe beim grob unverständigen Versuch zu gleichen Ergebnissen, wie die anderen Vertreter der Eindruckstheorie.[42]
Parg. 37. Jedoch ist festzustellen, dass mit Hilfe der Eindruckstheorie verschiedene Fragen aufgeklärt werden können. So lässt sich mit der Eindruckstheorie erklären, dass der Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen beginnt. Bloße Vorbereitungen bleiben meist im Verborgenen, lassen verschiedene Deutungen Raum und beeinträchtigen die Rechtssicherheit in der Regel nicht oder so sehr, dass die Strafe erforderlich wäre. Die Eindruckstheorie gelangt auch noch die Straflosigkeit des abergläubischen Versuchs zu begründen und die fakultative Strafmilderung in § 23 II StGB zu erklären, so wie die Möglichkeit des Absehens von Strafe beim grob unverständigen Versuch in §22 III StGB.[43]
5. Neuere Auffassungen zur Bestimmung des Strafgrunds des Versuchs
Parg. 38. In letzte Zeit versucht Zaczyk[44] die Grenze zwischen strafbarem und nichtstrafbarem Versuch zu bestimmen. Mit seiner interpersonalen Theorie greift er zunächst auf den Begriff des Unrechts zurück.[45] Er geht davon aus, dass Grundlage des Rechts ein Annerkennungsverhältnis zwischen den Einzelnen sei. Er sieht das Unrecht der versuchten Tat in dem „ Übergang eines der Konstituenten des jeweils betroffenen Rechtsgutes von der Annerkennung zur Verletzung“[46]. Mit dieser weiten Ausdehnung des strafbaren Versuchsbereichs kommt er zum Ergebnis, dass das Unrecht des Versuchs nicht in der Verletzung bzw. Gefährdung eines Rechtsgutes, sondern abstrakt in dem Bruch des Annerkennungsverhältnisses liegt. Daher sieht er den Strafgrund des Versuchs also nicht in der Rechtsgutsbeeinträchtigung, sondern in dem vom Täter unternommenen Angriff auf die rechtlich konstituierte Freiheit.[47]
Parg. 39. Dann bejaht er den strafbaren Versuch in den Fällen des untauglichen Mittels trotzt der Unmöglichkeit des Bruchs des Annerkennungsverhältnisses. Zaczyk bezeichnet es als „Mängel der Tathandlung“. Beispielsweise in den Fällen des Vergiftens mit Zucker oder des Erschießens auf zu weite Distanz. Dabei will er das in §23 III vorgesehene Absehen von Strafe gewähren.[48]
Parg. 40. Hingegen verneint er das Unrecht bei „Mängel des Gegenüber der Handlung“, wie zum Beispiel bei dem Schuss auf einen Toten, weil dabei das verletzbare Annerkennungsverhältnis nicht tatsächlich bestehe.[49]
Parg. 41. Gegenüber dieser Theorie wird allerdings eingewandt, dass sie für die Versuchsfragen keine klaren Anhaltspunkte lieferte. Denn sie sei wesentlich an Differenzierungen des Besonderen Teil, aber auch an den Gestaltung des Einzelfalles auszurichten. Daher hängen die Ergebnisse von teils mehrstufigen und auch nicht immer leicht nachvollziehbaren Unterscheidungsgängen ab. Zudem komme er auch an den von ihm kritisierten Theorievermischungen nicht ganz vorbei, indem er sich bei bestimmten Deliktgruppen zu einer formel-objektiven Abgrenzung gezwungen sehe.[50]
D. Zusammenfassung
Parg. 42. Für den Fortgang der Untersuchung lässt sich an dieser Stelle festhalten, dass der Strafgrund des Versuchs und damit auch des untauglichen Versuchs nur durch eine Kombination von subjektiven und objektiven Momenten angemessen zu erfassen ist. Diese geht bei der strafrechtlichen Beurteilung einer Versuchshandlung von einem subjektiven Element aus, welches im Tatentschluss liegt. Ein hinreichender Strafgrund lässt sich jedoch nur dann feststellen, wenn die tatbestandsnahe Manifestation des verbrecherischen Willens im Sinne des objektiven Eindruckselement geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu erschüttern und den Rechtsfrieden zu beeinträchtigen. Daher bietet die Eindruckstheorie die bestmögliche Auslegung für die Versuchsbestimmung an. Sie gilt nur innerhalb des gesetzlichen Rahmens. Außerdem liefert sie im Hinblick auf den untauglichen Versuch nach allgemeiner Auffassung die einzige plausible Erklärung, warum ohne Verletzung oder Gefährdung ein rechterschütternder Eindruck hervorgehoben wird und damit Strafbedürfnis besteht. Beim untauglichen Versuch bringt die Handlung des Täters zwar keine konkrete Gefahr mit sich, aber verletzt den Achtungsanspruch des Rechtsgutes. Z. B. Abdrücken einer versehentlich von dem Täter für geladen gehaltenen Waffe, die ohne Wissen des Täters entladen war.[51]
III. Die Voraussetzungen der Versuchsstrafbarkeit
Parg. 43. Wie das vollendete Delikt besteht auch der Versuch aus objektiven und subjektiven Elementen. Zu dem subjektiven Element gehört der Entschluss, eine Straftat zu begehen. Die objektive Seite wird dagegen von zwei Elementen gebildet. Als positives Merkmal wird eine Handlung, die ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandesverwirklichung darstellt, gezählt, sowie das negative Element des Fehlens der Tatvollendung.
A. Die subjektive Voraussetzungen der Versuchsstrafbarkeit
Parg. 44. Die subjektive Voraussetzung der Versuchsstrafbarkeit ist der Entschluss, eine Straftat zu begehen. Nach allgemeiner Ansicht ist dieser Entschluss nicht anders als der Tatvorsatz, das Wissen und Wollen der Verwirklichung eines Delikts.[52] Nur eine Tat, die vom Täter vorsätzlich begangen wird, entspricht demnach einem Versuch im Sinne des §22 StGB. Der Versuch eines fahrlässigen Delikts ist nicht strafbar, denn wer fahrlässig handelt, kann nicht entschlossen sein, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben.[53]
Parg. 45. Der Täter muss mit dem Willen handeln, die Tat zu vollenden. Daher muss sein Vorsatz auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale gerichtet sein. Er versucht aber die Tat nicht, wenn er nur das Versuchstadium erreichen will.[54] Sein Vorsatz muss sich weiterhin auf ein bestimmtes Delikt beziehen, so dass auch erforderlich ist, dass diese beabsichtigte Handlung strafbar ist, denn der Wille etwas zu tun, was kein Delikt darstellt, ist kein Vorsatz im strafrechtlichen Sinn. Daher reicht der allgemeine Entschluss, irgendeine Straftat zu begehen, nicht aus.[55] Vielmehr ist notwendig, dass bei qualifizierten Delikten auch die Erschwerungsmerkmale mit umfasst sein müssen. Beispielsweise Mordlust.[56]
Parg. 46. Überwiegend wird angenommen, dass der Vorsatz auch als bedingter Vorsatz im Betracht kommt, falls dieser auch zur Vollendung ausreichen würde.[57] Z. B. der Täter erfüllt den subjektiven Tatbestand des versuchten Totschlag auch dann, wenn er ein Gebäude in die Luft sprengen will, aber damit in Kauf nimmt, dass die sich im Gebäude befindenden Menschen durch seinen Anschlag sterben können.[58]
Parg. 47. Wenn aber die BT- Vorschrift für den subjektiven Tatbestand oder einen Teil davon eine besondere Erscheinungsform des Vorsatzes wie. „ die Absicht“ oder „ das besseres Wissen“ verlangt, ist dann die Tatbestandsmäßigkeit des bedingten Vorsatzes ausgeschlossen.[59]
B. Die objektive Voraussetzungen der Versuchsstrafbarkeit
Parg. 48. Die objektive Voraussetzung der Versuchsstrafbarkeit liegt im unmittelbaren Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes, welches einen Anfang der Ausführung darstellt. Hinsichtlich der Tatbestandserfüllung muss der Täter seine Entscheidung umzusetzen begonnen haben. Fraglich ist aber, wann der Täter seine Tat unmittelbar ansetzt. Hier liegt das Problem der Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitung.
Parg. 49. Einigkeit besteht darüber, dass das unmittelbare Ansetzen stets gegeben ist, wenn der Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal ausgeführt hat.[60] Daher liegt schon z.B. versuchter Raub vor, wenn der Täter zwar die Drohung ausgestoßen oder die Gewalt angewendet, die Wegnahme der Sache aber noch nicht bewerkstellig hat.[61]
Parg. 50. Problematisch wird die Grenzziehung erst, wenn er bei Unterbrechung seiner Handlung noch kein Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat. So etwa bei der vorsätzlichen Tötung: ist es noch Vorbereitung oder schon Versuch, wenn der Täter die Waffe in der Tasche entsichert oder sich auf die Lauer legt oder herauszieht?
1. Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitung
Parg. 51. Die Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitung hängt entscheidend davon ab, wie man den Strafgrund des Versuchs bestimmt. Ein sehr weiter Versuchsbereich ergibt sich, wenn man diesen Strafgrund im rechtsfeindlichen Willen des Täters sicht.[62] Dagegen ist er dann sehr eng betrachtet, wenn man ihn erst in der objektiven Gefährlichkeit der Tat erblickt. Um eine klare Sicht zu bekommen, ist hier auf die unterschiedlichen Meinungen einzugehen.
a. Die objektive Theorien
aa. Formel- objektive Theorie
Parg. 52. Diese Theorie[63] setzt den Begriff des Ausführungshandlung mit dem der Tatbestandshandlung gleich. Damit lässt sie den gesetzlichen Tatbestand des betreffenden Delikts allein als Kriterium einer Versuchshandlung gelten. Danach liegt ein Anfang der Ausführung vor, wenn der Täter bereits mit der im Tatbestand bezeichneten Handlung begonnen, zumindest ein Teilstück von dieser selbst verwirklicht hat.[64] Die Ausführungs- bzw. Tatbestandshandlung wird durch die einzelnen Deliktstatbestände des besonderen Teils bestimmt, wie z.B. Wegnehmen beim Diebstahl gemäss §242. Ähnlicherweise definiert auch Hippel[65] die Ausführungshandlung als “dasjenige Verhalten, das logisch bereits als Tatbestandsmäßig unter den Deliktstatbestand fällt, weil es in concreto dem dort allgemein unter Strafe gestellten Verhalten entspricht”. Dagegen seien die Vorbereitungshandlungen diejenigen, die selbst „ noch nicht unter den Delikttatbestand subsumierbar, also noch nicht tatbestandsmäßig“ sind.[66]
Parg. 53. Diese Ansicht wird aber damit kritisiert, dass sie die Grenze so weit an die Vollendung heranzieht. Nach ihren Abgrenzungskriterien bleiben die Handlungen straflos, die noch nicht Teilverwirklichung des Tatbestandes sind.[67] So bleibt z.B. nach dieser Ansicht der Täter straflos, indem er die Waffe anlegt, da er durch diese Handlung noch kein Teilakt des Tatbestandes verwirklicht hat.
bb. Materiell-objektive Theorie
Parg. 54. Zu dieser Theorie gehört die so genannte von Frank[68] entwickelte „Frank`sche Formel“, die den Anfang der Ausführung und damit Versuch in allen Tätigkeitsakten sicht, „ die vermöge ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tatbestandshandlung für die natürliche Auffassung als deren Bestandteil erscheinen.“ Danach vereinigen sich z. B. „ das Anlegen des Gewehrs “ und „das Zielen zu einer Einheit mit dem Abgeben des Schusses, weil sich die letzte Handlung normalerweise nicht ohne die beiden ersten denken lässt.“[69]
Parg. 55. Sie wird damit kritisiert, dass der Begriff der „ natürlichen Auffassung“ zu unbestimmt sei.[70]
Parg. 56. Der Gedanke der unmittelbaren Gefährdung des geschützten Rechtsgutes wird auch bei der materiell-objektiven Theorie herangezogen.[71] Nach dieser Ansicht setzt der Täter unmittelbar zur Tat an, wenn eine Gefährdung des Rechtsgutes erfolgt. Maßgeblich ist hier die zeitliche und räumliche Nähe der Ausführungshandlung zum Erfolg. Es wird bei der Abgrenzung auf die gegen das geschützte Rechtsgut gerichtete Angriffshandlung abgestellt. Die Ausführungshandlung wird also mit der Angriffshandlung gleichgestellt. Damit wird angenommen, dass der Täter erst dann mit der Ausführungshandlung anfängt, wenn er die Beziehung zum Deliktsobjekt aufnehme, wohingegen er bei der Vorbereitungshandlung nicht in einer Beziehung zum Deliktsobjekt stehe.[72]
Parg. 57. Dieser Ansicht wurde das Argument entgegen gehalten, dass der untaugliche Versuch strafbar ist, obwohl bei ihm eine Gefährdung niemals eintritt. Außerdem setzt die Gefährdung des Rechtsgutes bereits mit der ersten Vorbereitungshandlung ein, daher sei sie als Abgrenzungskriterium zu unbestimmt.[73]
cc. Die Gefährdungstheorie
Parg. 58. Diese Theorie hält die unmittelbare Gefährdung des geschützten Rechtsguts als entscheidende Abgrenzungskriterium.[74] Bei der Konkretisierung der Ansatzformel sei nicht rein formal auf den letzten, der Tatbestandshandlung vorgelagerte Handlungsabschnitt abzustellen, sondern materiell danach zu fragen, ob nach dem Täterplan das betroffene Rechtsgut bereits unmittelbar gefährdet erscheine.[75] So ist ihr Hauptbegriff die Gefährdung. Nach einer allgemein anerkannten Auffassung ist Gefahr der Zustand, in welchem nach menschlicher Erfahrung und natürlicher Weiterentwicklung der gegebenen Sachlage jederzeit in einen Schaden umschlagen kann.[76] D.h. in einem Gefahrzustand können die unerwünschte Folgen einer Handlung nach objektivem Urteil jederzeit eintreten. Daher ist festzustellen, dass der Gefahrbegriff ein objektiver Maßstab für die Beurteilung der verschiedenen Handlungen ist.
Parg. 59. Die Frage, wann ein Rechtsgut unmittelbar gefährdet sei, wird damit beantwortet, dass sich der Richter in einer nachträglichen Prognose unter der Berücksichtigung aller zu dieser Zeit allgemein erkennbaren oder nur dem Täter bekanten Umstände entscheiden soll, ob eine unmittelbare Gefahr für das Handlungsobjekt vorliegt. Dieses Verfahren ist auch als „ ex- ante- Beurteilung“ bekannt.[77] Beispielsweise ist der Tötungsversuch dann zu bejahen, wenn der Täter mit einer, ohne dass er weiß, entladenen Pistole, seinen Feind erschießen will. Denn im Moment, in dem der Täter abdrückt, besteht eine enorme Todesgefahr für sein Opfer. Der Umstand des Nichtgeladensein der Pistole wird erst durch den weiteren Verlauf der Tat aufgedeckt. Nach dieser Theorie ist der Versuch dann auch anzunehmen, wenn die Umstände, auf denen die Gefahr beruht, nur dem Täter bekannt sind.[78]
Parg. 60. Dieser Theorie folgt Spendel[79]. Er betont, dass die Beurteilung einer Gefahrenlage nur ex- ante einen Sinn hat. Nach einer ex-poste Betrachtung bzw. nach dem Fehlschlag der Tat erscheint die geplante Handlung immer ungeeignet. Seine Auffassung unterscheidet sich von den anderen Vertretern dieser Theorie darin, dass der Richter die Täterhandlung ex ante betrachten muss, nicht aber die anderen Tatumstände, die unabhängig vom Täter bestehen, wie etwa das Tatobjekt und die Tatmittel. Sie sollen ex post beurteilt werden, weil sonst der Gefahrbegriff nicht objektiviert werden könne und leicht wieder aufgelöst würde.[80] Diese Kombination einer ex ante und einer ex post Beurteilung wird damit begründet, dass die Bestrafung sich nur auf eine zur Zeit der Tatbegehung wirklich bestehende Gefahr stützen kann. Wenn man die Gefahrenlage außerdem nur ex ante betrachte, verzichte man auf das komplette Wissen.[81]
Parg. 61. Gegen diese Theorie sind allerdings gewichtige Einwände erhoben worden. Da die Gefährdung des Handlungsobjekts schon mit der ersten Vorbereitungshandlung beginnt und bis zur Vollendung einer kontinuierlichen qualitativen Steigerung unterliegt, ist die Gefährdung als Abgrenzungskriterium zu unbestimmt.[82] Unklar ist auch, welcher Gefahrgrad herbeigeführt werden muss, um einen Versuch zu begründen. Eine befriedigende Antwort zu dieser Frage kann nicht gefunden werden. Daher ist es festzustellen, dass das Gefährdungskriterium kein geeignetes Kriterium zur Lösung der Versuchsfrage ist.
Parg. 62. Ein weiterer Einwand ist, dass diese Theorie die heutige Regelung des Versuchs nicht berücksichtigt, weil sie die Bestrafung des Versuchs nicht erklären kann.[83]
b. Die subjektive Theorien
Parg. 63. Diese Theorie sucht abgrenzende Merkmale aus der Psyche und dem Tatentschluss des Täters zu gewinnen. Dabei sei betont, dass unter ihnen insoweit Einigkeit besteht, als der bloße Tatentschluss zur Bestrafung wegen Versuchs nicht ausreicht. Vielmehr ist verlangt, dass dieser rechtsfeindliche gefährliche Wille betätigt wird, welcher unzweideutig einen rechtswidrigen Erfolgt erstrebt und auf Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsguts gerichtet ist.[84]
Parg. 64. Als ein Vertreter der subjektiven Theorie ist Bockelmann[85] zu nennen. Die von Bockelmann entwickelte Krisentheorie sieht den Anfang des Versuchs da, „ wo der Verbrechensvorsatz die Feuerprobe der kritischen Situation bestanden hat“. Diese Situation ist dann gegeben, wenn der Täter sich vor der Aufgabe sicht, die Handlung vorzunehmen, die zur Verwirklichung des Tatbestandes führen wird. Es ist der Augenblick, in dem die letzte maßgebliche Entscheidung über das ob der Tat gefällt wird.[86]Die generelle Tatentschlossenheit muss sich also im Moment des Handelns zu einem unwiderruflichen Tatverwirklichungsentschluss verdichtet haben. [87] Bei der Beurteilung dieses Entschlusses wird dann vom Gesamtplan und der Vorstellung des Täters bezüglich der Handlung ausgegangen.
c. Die vermittelnde Theorien
Parg. 65. Nach §22 liegt der Versuchbeginn in dem Verhalten vor, mit dem der Täter „nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt“. Zunächst stellt also der Gesetzeswortlaut klar, dass von der Vorstellung des Täters auszugehen ist. Auf der Grundlage der subjektive Täterperspektive ist anschließend objektiv zu beurteilen., ob ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung vorliegt. [88] Der Gesetzgeber verlangt also eine Kombination von subjektiven und objektiven Kriterien. Damit hat sich der Gesetzgeber für die gemischt objektiv-subjektiven Theorie entschieden, welcher auch die herrschende Meinung in der Lehre [89] folgt.
Parg. 66. §22 enthält keine Definition des Versuchsbegriffs, sondern nur eine Formel für die Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitung, die nicht mehr als einen Richtlinie für die Abgrenzungsproblematik abgibt.[90] Daher entsteht das Problem in der Konkretisierung des §22. Zwar haben sich die Vertreter dieser Lehre darin geeinigt, dass objektive und subjektive Merkmale kombiniert werden sollen, aber in welchen objektiven Verhaltensweisen ein unmittelbares Ansetzen jedoch zu erkennen ist, wird nicht einheitlich bestimmt. Sie gehen von unterschiedlichen objektiven Kriterien bzw. Auslegungen des Ansetzens zur Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitung aus.[91] Bevor auf diese Meinungen eingegangen wird, ist die subjektive Basis für die Beurteilung des Versuchsbeginns, die Vorstellung des Täters von der Tat, zu erwähnen.
aa. Die Bedeutung der Tätervorstellung
Parg. 67. Die Wendung „ nach seiner Vorstellung von der Tat“ in §22 hat zwei Punkte klargestellt. Zum einen will der Gesetzgeber den Versuch nur auf Vorsatzfälle beschränken.[92] Zum anderen wird der untaugliche Versuch unter Strafe gestellt. Denn auch der Täter, der an die Untauglichkeit glaubt, setzt nach seiner Vorstellung zur Tatbestandsverwirklichung an. Ausgehend davon nehmen alle Vertreter der gemischt objektiv-subjektiven Theorie an, dass die Basis, auf der der Anfang der Tatausführung beurteilt wird, gerade die Tätervorstellung ist. Wann ein unmittelbares Ansetzen in Sinne des §22 gegeben ist, lässt sich nur auf der subjektiven Grundlage der Tätervorstellung entscheiden.[93] Daher gibt die Vorstellung des Täters von der Tat die Beurteilungsgrundlage für die objektive Bestimmung des Versuchsbeginns ab. Es kommt nicht darauf an, ob der Täter selbst das Tatgeschehen als Vorbereitungs- oder Ausführungshandlung einschätzt, sondern darauf, ob nach den objektiven Kriterien aufgrund des vom Täter vorgestellten Tatbildes schon ein Versuch anzunehmen ist.[94] Die Tatumstände müssen in der Prüfung des Ansetzens so zugrunde gelegt werden, wie der Täter sich diese vorgestellt hat. Bei der Prüfung des Ansetzens gibt erst der Täterplan Auskunft darüber, ob das Täterverhalten als Vorbereitung oder schon als Versuch angesehen werden soll. Denn nur aus dem Täterplan wird ersichtlich, wie die Tat im Einzelnen ablaufen soll und welche Bedeutung der Täterhandlung im vorgestellten Tatablauf zukommt.[95]
bb. Die gemischt objektiv-subjektive Theorien
1. Die Zwischenakttheorie
Parg. 68. Aus der Frank`schen Formel wurde die heutige gemischt objektiv- subjektive Theorie umgeschrieben und die so genannte Zwischenakttheorie entwickelt. Die Vertreter[96] diese Theorie stellen darauf ab, ob zwischen dem Verhalten des Täters und der Tatbestandverwirklichung noch weitere wesentliche Zwischenakte liegen oder nicht. Sie beschränkt sich für die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch auf die Formel, dass der Versuch nur dann vorliege, wenn die vom Täter begonnene Handlung ohne weitere wesentliche Zwischenakte in die Verwirklichung des Tatbestandes einmünde. Der Versuch soll danach also beginnen, wenn der Täter die unmittelbar der Tatbestandsverwirklichung vorhergehende Handlung verwirkliche.[97] Von dem letzten Akt vor der Tatbestandsverwirklichung ist den Täterplan zu beurteilen. Bei einer Tötungshandlung z. B. das Abdrücken der Waffe ist der letzte Akt, der den Tatbestand der Tötung verwirklicht. Wenn aber der Täter sich als letzten Akt vor der Tatbestandsverwirklichung eine andere Handlung vorgestellt hat, ist dies ein Tötungsversuch. Denn diese Theorie betrachtet als Versuch jede Handlung, bei der „ nach dem individuellen Täterplan zwischen ihr und der eigentlichen Tatbestandshandlung keine weiteren Teilakte liegen“.[98]
Parg. 69. Rudolphi betont selbst, dass diese Formel noch keine Subsumtion möglich macht, sondern erst weiter konkretisiert werden muss. Dabei sind die konkreten Tatbestände des Besonderen Teils ebenso zu berücksichtigen, wie die Kategorien des Allgemeinen Teils.[99] Zwar hat diese Theorie für die Lösung der Abgrenzungsfrage im Einzelfall eine gewisse Konkretisierung erreicht, aber sie ist einigen Bedenken ausgesetzt.[100] Erstens sei sie zu eng, weil sie zum Beispiel den Fall, in dem ein Attentäter den Leibwächter eines Politikers erschieße, um danach den Politiker selbst zu ermorden, noch nicht als Mordversuch am Politiker betrachten könne. Denn der Täter hätte noch nicht mit dem letzten Teilakt begonnen. Zweitens sei der Begriff des Teilaktes nicht deutlich genug bestimmbar; „ ob etwa das Ziehen des geladenen Revolvers schon ein Versuch ist, würde nach dieser Lehre davon abhängen, ob man das Anlegen als selbständigen Teilakt würdigt; da aber die Qualität als Teilakt nicht exakt bestimmbar ist, weil man ein fliesendes Geschehen durch beliebige Zäsuren in Teilakte zerlegen kann, vermittelt auch diese Lehre nur eine sichtbare Abgrenzungssicherheit.“[101]
2. Die Sphärentheorie
Parg. 70. Roxin[102] schlägt zu dem in Rede stehenden Abgrenzungsproblem vor, dass den beendeten und unbeendeten Versuch hinsichtlich der Ansatz-Problematik getrennt untersucht werden soll, weil die Formulierung von §22 ersichtlich auf den unbeendeten Versuch zugeschnitten sei, damit der Begriff des Ansetzens auf eine noch nicht beendeten Täterhandlung deute.[103]
a. Unmittelbares Ansetzen beim unbeendeten Versuch
Parg. 71. Ein unbeendeter Versuch wird allgemein dann angenommen, wenn der Täter nicht alles getan hat, was er nach Maßgabe seines Tatplans zur Vollendung der Tat für erforderlich hält. Roxin stellt beim unbeendeten Versuch auf zwei nebeneinander notwendige Merkmale ab. Der Täter muss in eine Beziehung zur Sphäre des Opfers eintreten, damit muss ein enger zeitlicher Zusammenhang, der sich etwa durch die Worte „jetzt geht es los“ kennzeichnen lässt, zwischen Täterhandlung und erwartetem Erfolgseintritt gegeben sein.[104] Diese beide Kriterien müssen zusammen kommen. Deshalb soll es für einen Versuch noch nicht genügen, wenn der Dieb sich mit der Absicht etwas zu stehlen, dem Auto nähere und durch einen Blick ins Wageninnere abschätze, in welcher Weise das Auto gegen Diebstahl gesichert sei. Entscheidend ist viel mehr, dass der Täter erst mit dem „ Griff durch das Fenster“ in eine Beziehung zur Sphäre des Opfers tritt.[105] Auch reiche es zur Annahme des Versuchsbeginns noch nicht, wenn, wie im „Pfeffertüten-Fall“[106], der Täter auf das Opfer wartet, um ihn zu überfallen, sobald er aus der Straßenbahn aussteigt. Denn zwischen Täter- und Opfersphäre wäre nach der Vorstellung des Täters erst dann eine konkrete Beziehung hergestellt, wenn er das Opfer als wirklich erschienen ansehe und sich nun in Bewegung gesetzt hätte.[107]
b. Unmittelbares Ansetzen beim beendeten Versuch
Parg. 72. Beim beendeten Versuch stellt Roxin ganz andere Kriterien fest. Wenn der Täter schon alles getan habe, was er nach seinem Plan zur Tatbestandsverwirklichung erforderlich sei, seien die Voraussetzungen für das unmittelbare Ansetzen nicht „eo ipso“ gegeben. Vielmehr setzt das Ansetzen voraus, dass das geschützte Rechtsgut entweder unmittelbar gefährdet sei oder der Täter das Geschehen, das plangemäß zum Erfolg führen solle, aus seinen Herrschaftsbereich entlassen habe.[108]
Parg. 73. Ein Mordversuch wäre danach im Fall zu bejahen, in dem die Frau, die ihren Mann ermorden will, eine vergiftete Suppe ihrem Mann zur Mahlzeit vorsetze oder auf die Wärmplatte für ihn bereitstelle und die Wohnung mit der Erwartung verlasse, ihn bei der Rückkehr tot vorzufinden.[109]
Parg. 74. Dagegen treten einige Einwände ein, dass diese Auffassung für das Abgrenzungsproblem „keine vollständige Erklärung“[110] biete, da es sich um Merkmale handle, die auch bei manchen Vorbereitungshandlungen gegeben seien. Zur Aufdeckung der hinreichenden Bedingungen des Versuchsbeginns bedarf es jedenfalls ergänzender, möglicherweise aber auch alternativer Merkmale.[111] Außerdem habe diese Auffassung keine Antwort für die Frage, warum die speziell für den beendeten Versuch entwickelten Abgrenzungskriterien nicht genauso tauglich zur Erklärung des unbeendeten Versuch sein sollen.[112]
3. Die weitere Überlegungen in der Rechtslehre
Parg. 75. In letzter Zeit haben einige Autoren andere Abgrenzungsformeln zu entwickeln versucht. Nach Zaczyk[113]beginnt der Versuch mit den Aktionen, die vor allem zwei Momente enthalten:
Parg. 76. die Aufgabe der freiheitlichen Selbstbeschränkung bei der Wahl möglicher Handlungen.
Parg. 77. Instrumentalisierung der Freiheit des anderen.
Parg. 78. Er stellt zwar auf den Beginn der tatbestandsmäßigen Handlung ab, bringt aber ein neues Kriterium zur Abgrenzungsproblematik: die Überlegenheit. Die Grenze zum Versuch sei dann überschritten, wenn der Täter mit der Ausführung der tatbestandsmäßigen Handlung beginnt oder mit seiner Handlung das angegriffene Rechtsgut so in den Griff bekommt, dass er bereits Überlegener ist, d.h. das jeweils angegriffene Daseinselement von Freiheit Anderer gerät ihm gegenüber in eine unterlegene Stellung. Wann diese Beeinträchtigung im Einzelfall vorliegt, sei von vielerlei Umständen abhängig.[114]
Parg. 79. Dieser Auffassung wird eingewandt, sie bedeute einen Rückschritt vom Gesetzgeber verwendete Ansatzformel, da §22 die Unmittelbarkeit des Ansetzens erfordere. Außerdem sei das Überlegenheitskriterium zu unbestimmt und genüge nicht für die Entscheidung im Einzelfall.[115]
Parg. 80. Vehling[116] stellt auf die normative Versuchslehre ab. Nach seiner Auffassung beginnt das Versuchsunrecht mit dem Zeitpunkt, in dem die normativ begründete Erwartung, die Tatbestandsverwirklichung ausbleibe, nicht mehr durch die soziale Position und die damit verbundene Rolle, die den zu erwartenden Umgang mit der Risiko des sozialen Kontakts beschreibt, begründet werden kann. Dies soll der Fall sein, wenn der Täter durch sein rolleninadäquates Verhalten ein rechtlich missbilligtes Risiko gesetzt hat und dies die intendierte Tatbestandsverwirklichung indiziert.[117]
Parg. 81. Einwände sind: erstens, dass diese Ansicht unklar und vielfältigen Interpretationen zugänglich sei. Wie z.B., was unter dem Begriff rollenadäquates Verhalten oder rechtlich missbilligtes Risiko zu verstehen ist, ist eine Interpretationssache. Zweitens, dass seine Abgrenzungsformel nur den beendeten tauglichen Versuch erfasst, weil sie für den Beginn des Versuchs bereits das Setzen eines rechtlich missbilligten Risikos verlangt.[118] Dagegen ist der untaugliche Versuch ausgeschlossen, weil etwa derjenige, der in Unkenntnis eines tatbestandsausschließenden Einverständnis handelt, zwar einen Versuch begeht aber kein erlaubtes Risiko schafft.
2.Die Rechtsprechung
Parg. 82. Wann die Strafbarkeit des Versuchs einsetzt, ist der BGH der Intention des Gesetzgebers gefolgt. Der BGH hat die früher vielfach zur Abgrenzung verwendete Formel, „ das Eintreten der unmittelbaren Gefahr für das geschützte Rechtsgut“ [119], aufgegeben.[120] In der Rechtsprechung wurden unterschiedliche Formulierungen gebraucht und häufig die Abgrenzungstheorien miteinander verbunden. So wird etwa von BGH, NStZ-RR 1996,72, unmittelbares Ansetzen und damit strafbarer Versuch bejaht, wenn der Täter Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals vorgelagert sind und in die Tatbestandshandlung unmittelbar einmünden, die mithin aus der Sicht des Täters das geschützte Rechtsgut in eine Gefahr bringen. Solche Handlungen müssen nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle „ jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandshandlung übergeht.[121]
Parg. 83. Der BGH hat mit dieser Rechtssprechung zwar als entscheidendes Kriterium für den Versuchsbeginn die konkrete Gefährdung des geschützten Rechtsguts nach dem Gesamtplan des Täters angenommen. Wann aber die konkrete Gefahr gegeben ist, wird durch die Kriterien der Zwischenakttheorie und Sphärentheorie konkretisiert.[122]
3. Zusammenfassung
Parg. 84. Alle bisher erörterten Auffassungen und auch die langjährige Rechtsprechung konnten bisher kein einheitliches Abgrenzungskriterium finden. Die Abgrenzungsformeln geben nur Richtlinien, die das Problem zwar etwas konkretisieren, aber wegen der Vielfältigkeit der Sachverhalte keine weitgehende Präzisierung ermöglichen. Es gibt also keine Zauberformel, die für jeden Einzelfall eine zweifelfreie Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitung gewährleistet.
Parg. 85. Dagegen besteht die Einigkeit darüber, dass als Vorbereitungshandlungen diejenigen zu sehen sind, die im Vorfeld des Versuchs vorliegen und die die zukünftige Straftat nur ermöglichen oder erleichtern. Solche sind z.B. das Besorgen der Waffe oder das Herrichten der Tatmittel.[123]