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Makale:
DER VERSUCH IM DEUTSCHEN STRAFRECHT-II
Arþ. Gör. Meral Ekici*
IV. Der untaugliche Versuch
A. Der Begriff
Parg. 1. Unter einem untauglichen Versuch versteht man einen Versuch, bei dem der Täter irrig Umstände annimmt, bei dessen tatsächlichen Vorliegen das Handeln einen gesetzlichen Tatbestand verwirklichen würde. Entgegen der Vorstellung des Täters konnte er aber aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen nicht zur Verwirklichung des Tatbestandes führen.[1] Der untaugliche Versuch zeichnet sich somit dadurch aus, dass die Unmöglichkeit der vollständigen Tatbestandserfüllung objektiv bereits zum Zeitpunkt des Versuchsbeginns feststeht, der Täter dies aber nicht erkennt.[2]
B. Die Strafbarkeit und der Strafgrund
Parg. 2. Der Streit der verschiedenen Theorien über den Strafgrund des untauglichen Versuch wurde schon (oben S.1-14) dargelegt, deshalb erübrigt sich eine erneuerte Behandlung dieser Theorien. Die gesetzlichen Anhaltspunkte der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs sind zu erläutern.
Parg. 3. Dass der untaugliche Versuch unter Strafe steht, folgt schon aus der Begriffsbestimmung des §22.[3] Denn hiernach begeht derjenige einen Versuch, der nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung unmittelbar ansetzt. Entscheidend ist also die Tätervorstellung von der Tat. Daher sind irrige Vorstellungen des Täters von möglichen Gelingen der geplanten Tat auch als Versuch anzusehen. Noch eindeutiger ergibt sich die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs jedoch aus der Regelung des §23 III StGB.[4] Denn das mögliche Absehen von Strafe oder die mögliche Strafmilderung bei dem auf grobem Unverstand des Täters beruhenden untauglichen Versuch weißt darauf hin, dass der Gesetzgeber von der grundsätzlichen Strafbarkeit des untauglichen Versuchs ausgeht.
Parg. 4. Nach dem geltendem Strafrecht spielt also die Untauglichkeit des Versuchs für die Strafbarkeit keine Rolle. Das Gesetz behandelt mit Ausnahme der grob unverständigen Versuche alle unvollendeten Versuche gleich. § 23 III StGB enthält zwar eine Privilegierung auf der Rechtsfolge, verknüpft diese aber nicht mit der Untauglichkeit des Versuchs, sondern mit dem zusätzlichen Gesichtspunkt des groben Unverstandes.
C. Elemente der Untauglichkeit
Parg. 5. Vom Wortlaut des §23 III versteht man, dass nach geltendem Strafrecht sowohl der Versuch mit untauglichem Mittel als auch der Versuch am untauglichen Objekt unter Strafdrohung steht. Problematisch ist dagegen die rechtliche Bewertung bei untauglichem Tatsubjekt. Da die Meinungen über die Bestrafung solcher Fälle weit auseinander gehen, ist eine gründliche Untersuchung erforderlich.
1. Die Untauglichkeit des Objekts oder Mittels
Parg. 6. Die Untauglichkeit des Täters kann sich daraus ergeben, dass der Täter sich das Vorhandensein einer tatbestandsmäßigen Handlung einbildet, die aber zur Tatbestandsverwirklichung ungeeignet ist. Hierzu muss das Tatmittel auch beim grob unverständigen Versuch ungeeignet sein, mit dem die Tat begangen werden sollte.[5] Beispielsweise liegt ein Versuch mit untauglichem Mittel vor, wenn der Täter Kamillentee in der Meinung verwendet, er sei zur Abtreibung tauglich, oder wenn er in Tötungsabsicht auf einen Menschen schießt, wobei er irrtümlich davon ausgeht, dass seine Waffe geladen sei.[6] Weiterhin liegt ein Irrtum in Bezug auf das tatbestandsmäßige Mittel vor, wenn er eine Vergiftung mit einer unzulänglichen Dosis oder unternimmt.[7]
Parg. 7. Die Untauglichkeit kann auch daraus resultieren, dass das Handlungsobjekt überhaupt fehlt oder nicht verletzbar ist. Für den grob unverständigen Versuch heißt dies, dass nach der Art des Gegenstandes eine Tatbestandsverwirklichung ausgeschlossen sei, an dem die Tat begangen werden sollte.[8] Ein Versuch am untauglichen Objekt liegt z. B. vor, wenn der Täter vorsätzlich eine ihm gehörende Sache in der Meinung wegnimmt, es handele sich um eine fremde oder einen Abtreibungsversuch an einer vermeintlich Schwangeren vornimmt.[9] Besonders interessant ist der Fall des AG Hamburg[10], in dem der untaugliche Versuch der gefährlichen Körperverletzung gem. §223a StGB angenommen wurde. Nachdem der Täter erfuhr, dass er mit dem Aids-Virus infiziert ist, führte er mit seiner Partnerin weitere ungeschützter Geschlechtsverkehr, ohne ihr über die Infizierung aufzuklären. Das Gericht hat den Versuch der gefährlichen Körperverletzung in Form des untauglichen Versuchs bejaht. Die Entscheidung wurde damit begründet, dass die Ausübung des ungeschützten Geschlechtsverkehrs eines HIV-Infizierten mit seiner über die Infizierung nicht aufgeklärten Partnerin eine lebensgefährliche Handlung darstellt. Es könnte aber nicht festgestellt werden, ob die Partnerin vor oder nach der ärztlichen Diagnose über die HIV-Infektion infiziert wurde. Kann die genauere Zeitpunkt der Infizierung nicht festgestellt werden, so liegt ein Versuch der gefährlichen Körperverletzung in Form des untauglichen Versuchs vor.
2. Die Untauglichkeit des Subjekts
Parg. 8. Bei der Untauglichkeit des Subjekts kann sich der Irrtum des Täters sowohl auf das Vorliegen von tatsächlichen Umständen als auch deren Nichtvorliegen beziehen, die eine besondere Subjektsqualität oder Pflichtenstellung begründen.[11] Die Untauglichkeit des Subjekts liegt z. B. vor, wenn der Täter irrtümlich annimmt, er besitze eine strafbegründende Eigenschaft wie Beamte, Erzieher oder Verwandte. Der Täter irrt sich also über eine vom Tatbestand vorausgesetzte besondere Täterqualität. Solche Fälle sind nicht ausdrücklich vom Gesetzgeber erfasst, während die Untauglichkeit des Objekts oder des Mittels in § 23 III geregelt sind. Fraglich ist hier allerdings, ob diese Fälle ebenfalls als untauglicher Versuch anzusehen und daher strafbar sind.
Parg. 9. Zunächst sind aber diejenigen Fälle zu unterscheiden, in denen die Untauglichkeit des Subjekts auf einem Mangel oder der Untauglichkeit des Objekts beruht. In diesen Fällen liegt nach einhelliger Meinung ein strafbarer untauglicher Versuch vor, wenn der Täter sich irrig für die Tatbestandsverwirklichung tauglich hält. Als Beispiel ist der Abtreibungsversuch einer vermeintlich Schwangeren zu nennen.[12]
Parg. 10. Umstritten ist hingegen die Behandlung des Versuchs des untauglichen Subjekts bei den echten Sonderdelikten. Manche Autoren lehnen einen Versuch bei untauglichem Subjekt gänzlich ab und nehmen bei solchen Fällen nur ein strafloses Wahndelikt an, während die anderen von der gleichen Behandlung aller Erscheinungsformen der Untauglichkeit ausgehen. Dieser Problematik wird im folgenden nachgegangen.
a. Die Auffassungen für die Straflosigkeit des untauglichen Subjekts
Parg. 11. Diese früher in der Literatur herrschende aber heute zu einer Mindermeinung gewordene Lehre[13] hält den Versuch des untauglichen Subjekts bei den echten Sonderdelikten für straflos. Sie beruht darauf, dass bei den echten Sonderdelikten die Norm allein an einem bestimmten Personenkreis gerichtet sein und nur diese verpflichten würden. Der Täter eines Sonderdeliktes könne nur derjenige sein, der als Normadressat in Betracht kommt. Deshalb könne sich niemand durch irrige Annahme der Eigenschaft eines Normadressaten selbst zu einem solchen machen. Wenn jemand diese generelle Pflicht nicht besitze, entstehe für ihn kein strafrechtliches Ge- oder Verbot. Folglich kann der Irrtum über die Täterqualität im Hinblick auf diese Ansicht keinen untauglichen, damit auch strafbaren Versuch darstellen, weil die Handlung des Täters auf keinen Fall rechtswidrig sein kann.
aa. Auffassung von Stratenwerth
Parg. 12. Stratenwerth[14] nimmt an, dass die Strafbarkeit des Versuchs des untauglichen Subjekts ganz herrschende Meinung ist. Er weist aber als Vertreter der Mindermeinung darauf hin, dass über die Überzeugungskraft der Gründe der herrschenden Meinung nachzudenken sei. Daher geht er zunächst von der Frage aus, ob sich vor dem Hintergrund der Prävention eine Bestrafung rational begründen lasse. Er sagt, dass der Versuch des untauglichen Subjekts nicht aus äußeren, zufälligen, sondern gewissermaßen aus konstitutionellen Gründen untauglich sei. Beispielsweise der Versuch des Nichtbeamten, der sich bestechen ließ, könne auch nach beliebiger Wiederholung nicht gelingen. Deshalb gehe es spezialpräventiv nicht um die Verhütung solcher Wiederholungen. [15] Aber auch im Hinblick auf die Generalprävention findet er kein überzeugendes Argument. Die Bestechlichkeit des Nichtbeamten könne das Vertrauen der Gemeinschaft an die Rechtsordnung nicht erschüttern. Daher gebe es keinen Grund, den Versuch des untauglichen Täters strafrechtlich zu unterdrücken. Dass für die Strafbarkeit des untauglichen Täters ein generalpräventives Bedürfnis bestehe, sei nicht einleuchtend. Das gibt jedoch zu bedenken, dass diese kriminalpolitischen Argumente nicht mehr als einen Anstoß liefern, sich mit der Strafbarkeit des untauglichen Täters auseinander zusetzen.[16] Weiterhin sagt er, dass die Versuchslehre von sich aus keine Gesichtspunkte bietet, mit deren Hilfe man dem Versuch des untauglichen Täters prinzipiell beikommen könnte. Dagegen ließen sich nur noch in der Lehre vom Sonderdelikt Gründe finden, den Versuch des untauglichen Subjekts straflos zu lassen.[17] Es fragt sich an der Stelle vor allem, worin eigentlich die Besonderheit des Sonderdeliktes besteht. Seinen Ausführungen zufolge gehe es beim Sonderdelikt um Pflichten, deren Entstehung von der zusätzlichen Voraussetzung abhängt, dass jemand rechtlich geschützte Interessen eher als andere wahren oder verletzen kann.[18] Entscheidend sollte es sein, dass eine solche Möglichkeit vom Gesetz ausdrücklich oder sinngemäß zur Vorbedingung der Entstehung der entsprechenden Pflicht gemacht werden müsse.[19] Beispielsweise setzt die Strafbarkeit des Beischlafs mit Verwandten voraus, dass der Täter ein Blutverwandter ist. Ohne diese Vorbedingungen geht es einfach ins Leere. Dabei können solche Vorbedingungen in einem bloßen Ereignis bestehen oder wie meist bei den Garantenpflichten, auch in einen besonderen Status, den der Täter erworben oder zugewiesen erhalten hat. Damit lässt sich sagen, dass die Vorbedingung einen zusätzlichen Entstehungsgrund für die strafrechtliche Pflicht bildet. Diese Pflicht betrifft jemanden nur dann, wenn die Vorbedingung erfüllt ist.[20]
Parg. 13. Aus dieser Umschreibung des Sonderdelikts zieht er die Konsequenz, dass der Versuch des untauglichen Subjekts straflos sei, da ein strafbarer Versuch rechtswidrig sein müsse. Rechtswidrig sei er aber nur dann, wenn das Gebot oder Verbot, gegen das der Täter zu verstoßen meint, auch tatsächlich existiere.[21] Insofern könne man nur wiederholen, was immer schon gesagt werden sei:
Parg. 14. Für das Vorhanden eines Versuchs bei Sonderdelikten müssen gesetzliche Pflichten verletzt werden. Dazu aber müssen sie aber zunächst entstanden sein. Anders formuliert, wenn diese gesetzlich ausdrücklich genannten besonderen Pflichten in der Persönlichkeit des Täters nicht entstanden sind, dann fehlt es schon am Handlungsunwert, der in wirklicher und nicht nur vermeintlicher Zuwiderhandlung gegen das Gesetz bestehe.[22]
b. Gleichwertigkeit aller Erscheinungsformen der Untauglichkeit
Parg. 15. Nach der im Schrifttum herrschenden Meinung[23] sei die Untauglichkeit des Subjekts nicht anders als die sonstigen Fälle des untauglichen Versuchs zu behandeln. Diese vor allem von Bruns[24] vertretene Ansicht begründet die Strafbarkeit damit, dass aus dem Grundgedanken der Gegenansicht doch nicht eine generelle Straflosigkeit geschlossen werden könne, dass nur derjenige eine Pflicht zu unterlassen könne, dem dies auch obliege. Für die Strafbarkeit des Versuchs des untauglichen Subjekts wird zunächst gesprochen, dass der Gesetzgeber die Frage bewusst unentschieden gelassen habe.[25] Zwar sei in §23 III StGB nur die Untauglichkeit des Objekts bzw. des Mittels die Rede, aber der Gesetzgeber habe damit der weiteren Diskussion um die Untauglichkeit des Subjekts in strafverneinenden Sinne nicht beenden wollen.[26]
Parg. 16. Weiterhin werden für die Strafbarkeit des untauglichen Subjekts folgende Argumente geliefert, dass es innerhalb der Tatumstände kein Unterschied zwischen Merkmalen gemacht werden könne, die durch die irrtümliche Vorstellung des Täters ersetzt werden können, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist.[27] Es sei nicht ersichtlich, warum in der rechtlichen Beurteilung ein Unterschied gemacht werden solle, ob sich der Irrtum des Täters auf außerhalb seiner Person liegende Umstände oder aber auf seine persönliche Seite bezieht. Denn der Täter betätige einen verbrecherischen Willen und erstrebe einen rechtlich missbilligten Erfolg sowohl in den Fällen des untauglichen Versuch des Objekts bzw. des Mittels, als auch des Subjekts.
Parg. 17. Wenn die irrige Annahme nicht vorhandener Tatumstände zu Lasten des Täters wirke, dann sei nicht einzusehen, weshalb gerade für solche Umstände, die im Falle ihres wirklichen Vorhandenseins seine Subjektsqualität begründen würden, eine Ausnahme gemacht werden solle.[28] Insofern könne nicht gezweifelt werden, dass es sich bei den Fällen des untauglichen Subjekts um eine Erscheinungsform des untauglichen Versuchs handle.
aa. Führt jeder Irrtum des Täters zu einem strafbaren untauglichen Versuch?
Parg. 18. Es ist aber nach der herrschenden Meinung zu unterscheiden, ob der Täter tatsächliche oder rechtliche Umstände irrig annimmt, die wenn sie vorlägen, ihm zum Adressaten der Sondernorm machen würden, oder der Täter trotzt richtiger und vollständiger Sachverhaltskenntnis allein auf Grund einer falschen Subsumtion zu dem Ergebnis gelangt, dass sein Verhalten einem Sondertatbestand unterfalle.[29] Entscheidend ist also, ob es um einen umgekehrten Tatbestandsirrtum oder Verbotsirrtum handle. Wenn der Täter sich über die tatsächliche Merkmale irrt, so liegt ein strafbarer untauglicher Versuch vor. Da beim untauglichen Versuch der Täter nach seiner Vorstellung unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetze, folglich auch der volle Handlungsunwert vorliege, bestehe kein Grund mehr die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs zu verneinen.[30]
Parg. 19. Danach würde ein Nicht- Amtsträger ein Amtsdelikt begehen, der sich für einen Beamten hält, weil er irrtümlich die wirksame Ernennung zum Beamten für gegeben glaubt, aber seine Ernennung zum Beamten wegen eines unerkannten Formfehlers nichtig war. Der Irrtum bezieht sich also auf einen tatsächlichen Umstand, damit stellt er einen strafbaren untauglichen Versuch dar.[31] Anders hingegen die Raumpflegerin eines Behördenzentrums, die sich bei der Verletzung eines Dienstgeheimnisses rechtsirrig für eine Amtsträgerin hält. Denn sie zieht aus einem richtig erkannten tatsächlichen Umstand, hier das Arbeitsverhältnis, wegen einer falschen Bewertung als Begründung die Amtsträgereigenschaft.[32]
bb. Die Auffassung von Vogler
Parg. 20. Vogler[33] versucht eine vermittelnde Lösung zu finden. Seiner Meinung nach scheiden aus dem Kreis der strafbaren Versuchstaten die Fälle aus, in denen das Gesetz sich auf einen rechtlichen Status bezieht, den der Täter nicht aus eigener Kraft zu erlangen vermag. In diesen Fällen bedarf es unter Strafwürdigkeitsgesichtspunkten beim Versuch des untauglichen Subjekts ähnlich den Fällen des so genannten abergläubischen, irrealen Versuchs keiner Bestrafung des Täters.[34] Zur Begründung beruft er sich darauf, dass in diesen Fällen bzw. der eigentlichen Sonderdelikte eine Bestrafung weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gesichtspunkten einleuchtend zu begründen sei. Denn mit Aufdeckung der fehlenden Subjektsqualität stehe fest, dass der Täter wegen der fehlenden Subjektsqualität das geschützte Rechtsgut durch seine Tat in keiner Weise gefährdet habe und es auch in Zukunft nicht in Gefahr bringen könne. Insofern verdiene der Versuch des untauglichen Subjekts keine Strafe.[35]
Parg. 21. Demgegenüber entscheidet Vogler für die täterschaftlich eingeschränkten Gemeindelikten anders als für die eigentlichen Sonderdelikte. Im Gegensatz zu den Sonderdelikten ergibt sich die vom Gesetz geforderte besondere Täterqualität nicht aus einem besonderen Rechtsakt, sondern aus Vorliegen bestimmter faktischer Bedingungen. Im Gegensatz zu den aus dem Kreis der strafbaren Versuchstaten ausgeschiedenen Statusdelikten sei es hier mit der Aufdeckung des Irrtums des Täters nicht getan. Die auf die (vermeintliche) Tat gerichtete Willensäußerung habe sich zwar im konkreten Fall als untauglich erwiesen, aber der rechtserschütternde Eindruck werde dadurch ebenso wenig beseitigt, wie die im Willen des Täters liegende Gefährdung des geschützten Handlungsobjekts. Denn unter anderen Bedingungen hätte der Täter die vom Gesetz geforderten Täterqualität haben können.[36]
c. Die Rechtsprechung
Parg. 22. In früherer Zeit äußere sich das RG[37] bei dem Abtreibungsversuch einer vermeintlich Schwangeren. Das Gericht vergleicht diese Fälle mit dem untauglichen Täter eines Sonderdeliktes. Das Gesetz biete keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Ausdruck „ Schwangere“ in ähnlicher Weise wie der Ausdruck „ Beamter“ eine aus der Eigenschaft der besonderen Deliktskategorie bezeichnen soll. Andererseits führe das Fehlen der Tätereigenschaft als Beamter bei den echten Amtdelikten auch dann zur Straflosigkeit, wenn sich der Täter das Vorhandensein der Tätereigenschaft nur vorgestellt habe. Wenn die Handlung eines Beamten unter Strafe gestellt würde, weil sie eine erst aus der Beamteneigenschaft entspringende Verpflichtung verletzt, sei die Bestrafung einer Person , welcher nicht Beamter ist, wegen derselben Handlung ausgeschlossen. Denn die Strafdrohung setze von Anfang an eine besondere Verpflichtung voraus. Damit wird klargestellt, dass unter dem Begriff „Schwangere“ kein bestimmtes Subjektsqualität zu verstehen sei., und dass der Versuch eines untauglichen Subjekts bei den Amtsdelikten straflos bleibe, denn die Beamteneigenschaft des Täters liege der Strafdrohung zugrunde.
Parg. 23. Widersprüchlich ist aber die Begründung des RG zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs. Es wurde gesagt: „ Gleichgültig muss es aber bleiben, in Beziehung auf welcher tatsächlichen Voraussetzungen, die nötig waren, um das Verbrechen zustande zu bringen, der Täter geirrt hat, ob über die Wirksamkeit eines beigebrachten Mittels seiner Art, Menge oder seiner Anwendung nach, ob über das als Mittel gebrauchte Objekt selbst oder über die ihm beigemessenen oder übersehenen Qualitäten“[38] Obwohl die irrige Annahme der vermeintlichen Täterqualität nicht ausdrücklich erwähnt wird, ist unschwer zu erkennen, dass das RG von der Gleichwertigkeit aller Kausalglieder ausgeht. Daher dürfte der Versuch des untauglichen Subjekts konsequenterweise nicht anders behandelt werden als der Versuch am untauglichen Objekt oder mit untauglichen Mitteln.
Parg. 24. Das Reichgericht hat in der Folgezeit seine Entscheidungen geändert und die Strafbarkeit des untauglichen Subjekts für möglich gehalten.[39] Der Irrtum über die besonderen Täterqualifikationen müsse wegen der Gleichwertigkeit aller Tatbestandsmerkmale als umgekehrter Tatbestandsirrtum angesehen werden.[40] Der BGH folgt dieser Ansicht und weist darauf hin, dass die besonderen Eigenschaften, die beim Sonderdelikt die Täterqualität begründen, echte Tatbestandsmerkmale sind.[41]
D. Der grob unverständige Versuch
Parg. 25. Unter einem grob unverständigen Versuch i. S. des § 23 Abs. 3 StGB sind diejenige Fälle des Versuchs zu verstehen, in denen objektiv ein untauglicher Versuch vorliegt und der Täter subjektiv diese Untauglichkeit aus grobem Unverstand verkennt. Da der grob unverständige Versuch nach § 23 Abs.3 mit der Möglichkeit der Strafmilderung oder das Absehen von der Strafe privilegiert wird, stellt sich die Frage, worin sich der grob unverständige untaugliche Versuch von dem normalen untauglichen Versuch unterscheidet.
1. Die Voraussetzungen des §23 Abs.3
a. Objektive Untauglichkeit des Versuchs
Parg. 26. Welche Voraussetzungen dieser objektiv untauglicher Versuch erfüllen muss und was unter einem Versuch zu verstehen ist, der überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte ist hierbei umstritten.[42] Nach der amtlichen Begründung sollen mit der Formulierung die Fälle gemeint sein, in denen weder eine konkrete noch eine abstrakte Gefährdung besteht.[43] Als Beispiel für eine abstrakte Gefährdung, die dem Anwendungsbereich des §23 Abs. 3 nicht unterfalle, wird dabei der Fall genannt, dass sich ein Scharfschütze zur Begehung eines Mordes einer Schusswaffe in der Annahme bedient, sie habe eine Reichweite von 1200 Metern, während sie in Wirklichkeit nur 1000 Meter weit trägt. Sie konnte überhaupt nicht zur Vollendung führen, weil sich das Opfer außerhalb des Schussbereichs befand.[44]
Parg. 27. Aus diesem Hinweis der amtlichen Begründung zur Anwendung des §23 Abs. 3 wird gefolgert, dass nur die abstrakt ungefährlichen, nicht aber die konkret ungefährlichen Versuche der Privilegierung zugänglich sind. Die konkret ungefährlichen Versuche sind deshalb ausgeschlossen, weil jeder Versuch, der nicht zur Vollendung führen konnte, im konkreten Fall ungefährlich ist. Insoweit nimmt die amtliche Begründung den konkret ungefährlichen Tötungsversuch mit der außerhalb der Reichweite verwendeten Schusswaffe vom Privileg des §23 Abs.3 aus. [45]
Parg. 28. Allerdings ist die Frage, wann aber eine solche abstrakte Gefährdung zu bejahen ist, noch nicht abschließend geklärt. Nach einem Beispiel von Gössel liegt eine abstrakte Gefährdung dann nicht vor, wenn der Täter mit einer Pistole ein Flugzeug abschießen will, welches sich in 5000 Meter Höhe befindet.[46]
Parg. 29. Überwiegend wird jedoch darauf verwiesen, dass eine genaue Grenzziehung in diesem Bereich gar nicht möglich sei. Dies sei auch nicht notwendig, da im Hinblick auf das zusätzliche Erfordernis des grobem Unverstands an dieser Stelle noch keine eindeutige Grenze gezogen werden müsse.[47] Trotzdem wird weiterhin nach einer Abgrenzung gesucht. Einige stellen darauf ab, ob ein mit durchschnittlichem Erfahrungswissen ausgestatteter besonnener Mensch mit Kenntnis des Tatplans die Tat ernst nehmen würde[48] oder ob ein einsichtiger Beobachter die Undurchführbarkeit der geplanten Tat ante actum aufgrund nachträglicher Prognose erkennen konnte.[49] Dabei bleibt aber der Umfang des dem gedachten Beobachter zugestandenen Wissens unklar.[50] Struensee[51] geht dagegen von der Wahnkausalität aus und versucht dadurch eine Eingrenzung der Versuchsstrafbarkeit zu erreichen. Seiner Meinung nach könne ein (grob unverständiger) Versuch nur dann vorliegen, wenn sich der Vorsatz des Täters auf ein an sich mögliches Kausalgesetz beziehe. Wenn sich der Täter hingegen ein Kausalgesetz vorstelle, das nicht existiert, läge lediglich eine Wahnkausalität und somit keinen Versuch vor.
Parg. 30. Überwiegend ist dagegen die Meinung, dass eine genaue Grenzziehung nach objektiven Kriterien gar nicht möglich sei. Diese sei allerdings auch nicht erforderlich, da im Hinblick auf das zusätzliche Erfordernis des groben Unverstands an dieser Stelle noch keine eindeutige Grenze gezogen werden müsse.[52]
Parg. 31. Damit liegt es nahe, aus dem Anwendungsbereich des § 23 Abs.3 lediglich die Fälle herauszunehmen, in denen eine konkrete Gefährdung des Opfers vorgelegen hat[53] und den grob unverständigen Versuch objektiv dem untauglichen Versuch gleichzustellen. Dadurch ergeben sich keine Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 23 Abs.3. Nach allgemeiner Auffassung liegt das praktisch entscheidende Gewicht bei Abs.3 auf der Unverstandsklausel, nachdem der grob unverständige Versuch in aller Regel auch eindeutig untauglich sein dürfte.[54] Da allein die objektive Ungefährlichkeit eines Versuchs für eine Privilegierung nach §23 Abs. 3. nicht ausreiche, sei das zusätzliche Merkmal „ Verkennen aus grobem Unverstand“ erforderlich. [55] Auf die Ausgestaltung dieses subjektiven Merkmals wird innerhalb der Untersuchung eingegangen werden.
b. Die Unverstandklausel bzw. Handeln aus grobem Unverstand
Parg. 32. Nach allgemeiner Ansicht liegt auf der sog. Unverstandsklausel der Schwerpunkt des § 23 Abs.3. Danach muss der Täter In subjektiven Bereich aus grobem Unverstand gehandelt haben. Ins Gewicht fällt nunmehr die weitere Frage, was man unter dem groben Unverstand zu verstehen hat. Hierfür bieten die Gesetzesmaterialien einige wichtige Anhaltspunkte. Es muss aber zuerst differenziert werden, ob es sich um eine grob unverständige Motivation des Täters oder um eine grob unverständige Verkennung von tatsächlichen Umständen handelt, sowie um eine unverständige Verkennung von naturgesetzlichen Kausalzusammenhängen bei der Tatbestandsverwirklichung.
aa. Grob unverständige Motivation
Parg. 33. Die grob unverständige Motivation des Täters, die seinen Tatentschluss hervorruft, ist nach der amtlichen Begründung von §23 Abs.3 nicht erfasst.[56] Ein solcher Fall liegt dann vor, wenn eine Frau glaubt, infolge eines Kusses schwanger zu sein und daraufhin einen an sich tauglichen Abtreibungsversuch unternimmt. [57] Solche Fälle sind nicht unter den untauglichen Versuch zuzuordnen.
bb. Grober Unverstand über bestimmte tatsächliche Umstände
Parg. 34. Hierunter versteht man die Fälle, in denen sich der Täter über die tatsächlichen Umstände irrt. Ein solcher Irrtum liegt dann vor, wenn der Täter aus grobem Unverstand eine harmlose Wasserpistole für eine scharfe Pistole hält und damit einen anderen zu erschießen versucht.[58] Überwiegend wird angenommen, dass solche Fälle nicht von §23 Abs.3 erfasst sind
cc. Grob unverständige Verkennung naturgesetzlicher Zusammenhänge
Parg. 35. Nach der herrschenden Meinung werden die Irrtümer des Täters, die sich auf die Gesetze des Geschehens beziehen, vom Anwendungsbereich des § 23 Abs. 3 erfasst. Entscheidend ist darauf abzustellen, ob der Täter in grob unverständiger Weise verkannt hat, dass sein Verhalten gar nicht zur Vollendung des Versuchs führen konnte, er also einem nomologischen Irrtum erlag. Dabei soll aber nicht jeder nomologische Irrtum groben Unverstand begründen. Was man unter dem Begriff grober Unverstand verstehen soll, ist bereits in der Begründung des E 1962[59] definiert. Somit sei grober Unverstand eine völlig abwegige Vorstellung von gemeinhin bekanten Ursachenzusammenhängen, die nicht auf Schwachsinn zu beruhen brauche. Überwiegend wird also angenommen, dass grob unverständig i.S des § 23 Abs.3 lediglich evidente nomologische Irrtümer sein können. Maßstab der Evidenz sei dabei das Urteil eines mit durchschnittlichem Erfahrungswissen ausgestatteter Mensch.[60] Der Irrtum müsse also nicht nur für einen Fachkundigen geradezu handgreiflich sein.[61]
Parg. 36. Diese Unterscheidung von ontologischen und nomologischen Irrtümern wird vor allem von Timpe[62] kritisiert. Er ist der Meinung, dass hierdurch die Unterscheidung von tauglichen und untauglichen Versuchshandlungen auf der Ebene des „ Wie“ der Strafe auftauche. Außerdem müsse eine klare Grenzlinie gefunden werden, um nomologischen Irrtümer über § 23 Abs. 3 zu privilegieren. Dies sei aber eben nicht möglich.[63] Gegen die überwiegende Meinung subsumiert Rath[64] auch die Fallkonstellation der auf grobem Unverstand beruhenden Annahme eines ontologischen Irrtums unter die Regelung des §23 Abs. 3. Er sieht die Gleichstellbarkeit darin, dass auch eine Annahme, die auf grobem Unverstand einer tauglichen Vollendungsvoraussetzung beruhe, durch grob unverständige Verkennung von Kausalgesetzen bedingt sei, wodurch die Tat ebenfalls minder strafwürdig erschiene.[65]
Parg. 37. Heftige Kritik übt auch Struensee[66] an der h.M., den nomologischen Irrtum unter §23 Abs.3 zu subsumieren. Erstens liefere die Entstehungsgeschichte keinen Beweis dafür, dass §23 Abs.3 StGB die strafrechtlichen Folgen für den nomologischen Versuch habe.[67] Zweitens stelle sich die Frage, ob Angesichts des Grundsatzes „ nullum crimen sine lege“ der Wille des Gesetzgebers, den nomologischen Versuch zu kriminalisieren, im Wortlaut des §23 Abs.3 hinreichend Ausdruck gefunden habe.[68]
2. Die Rechtsprechung
Parg. 38. Der einzige Beispiel aus der Rechtsprechung über einen grob unverständigen Versuch ist die Entscheidung des BGH[69] vom 12. August 1997. Im Sachverhalt geht es darum, dass eine Frau ihren Ehemann töten wollte und aus einer Spraydose zweimal kurz ein Insektenvernichtungsmittel auf sein Brot sprühte. Wegen des bitteren Geschmacks spuckte der Mann jedoch den ersten Bissen aus. Die Frau konnte aber ihr Ziel unter keinen Umständen ereichen, denn die gesamte Spraydose enthielt insgesamt 0,85 ml des Giftes. Tödlich wäre hingegen erst 40 g des Gifts gewesen.
Parg. 39. Hier verneinte der BGH.[70] das Vorliegen eines grob unverständigen Versuchs. Er begründet dies damit, dass nach durchschnittlichem Erfahrungswissen ein Insektenvernichtungsmittel giftig und zur Tötung eines Menschen geeignet sei. Vorliegend habe der Erfolg aber nicht eintreten können, weil es für eine Tötung zu gering dosiert wurde. Die Frau irrte nicht über die grundsätzliche Eignung von Insektengift zur Tötung, sondern über die tatsächliche Beschaffenheit des von ihr gewählten Giftes, das sie in der von ihr gewählten Konzentration für tödlich hielt. Der Irrtum über die erforderliche Dosis beruhe nicht auf einer ersichtlich abwegigen Verkennung von Kausalzusammenhängen.
E. Der abergläubische Versuch
Parg. 40. Auf der untersten Intensitätsstufe[71] der Untauglichkeit steht der abergläubische Versuch. Man versteht hierunter einen Versuch, bei dem der Täter auf die Wirksamkeit nicht existierender oder nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis jedenfalls nicht nachweisbarer magischer Kräfte vertraut.[72] Darunter fällt etwa das Totbeten, die Teufelsbeschwörung, das Verhexen, die Zauberei etc. Beispielsweise will die Täterin mit Hilfe des 7. Buch Moses den Teufel kommen lassen, damit dieser ihren Mann hole.[73] Diese Fälle des abergläubischen Versuchs scheinen auf den ersten Blick vom Wortlaut des § 23 Abs.3 erfasst zu werden, denn der Täter verkennt die naturgesetzliche Zusammenhänge, deren Nichtbestehen auch dem unvorgebildeten Normalbürger offenkundig sind.[74]
Parg. 41. Diese Ansicht findet die Befürwortung in der amtlichen Begründung zu §27 Abs.3 E.1962, auf den der heutige §23 Abs.3 zurückgeht. “ Ein Versuch kann völlig untauglich, ja sogar töricht oder abergläubisch sein und daher für die Rechtsordnung noch keine Gefahr bilden, gleichwohl aber kann in ihm ein erheblicher verbrecherischer Wille zutage treten, der befürchten lässt, dass er sich nach dem Fehlschlag auf andere, taugliche Weise durchzusetzen sucht.“[75]
Parg. 42. Im Schrifttum ist aber immer noch fraglich, ob auch der abergläubische Versuch vom §23 Abs.3 erfasst ist. Diese Frage wird von einer Mindermeinung bejaht. Diese Ansicht wird damit begründet, dass sich eine sinnvolle Abgrenzung zwischen einem grob unverständigen und einem abergläubischen Verhalten nicht treffen lasse. Deshalb seien beide Versuchsformen gleich zu behandeln. Allerdings sei bei abergläubischen Versuch die Rechtsfolge des §23 abs. 3 dahin zu modifizieren, dass der Richter von Strafe absehen müsse.[76]
Parg. 43. Dagegen erklärt die herrschende Meinung den abergläubischen oder irrealen Versuch für straflos. Allerdings wird die Straflosigkeit des abergläubischen Versuchs im Schrifttum unterschiedlich begründet. Zum einen hatte es historische Gründe. Der Straftatbestand der Zauberei und Hexerei wurde im Laufe des 18. Jahrhunderts endgültig abgeschafft, denn es ist eingesehen worden, dass das dort verpönte Tun im strafrechtlichen Sinne keine Bedeutung habe.[77] Am klarsten hierzu drückt sich Bockelmann[78] aus: „ Wir bestrafen die Zauberei nicht mehr, und daraus folgt, dass wir auch die versuchte Zauberei nicht strafen dürfen. Dämonen anzurufen, die Unterwelt zu beschwören oder den Zorn des Himmels auf einen anderen herabzuflehen, ist jedermann frei.“
Parg. 44. Zum anderen existiert das Strafbedürfnis des abergläubischen Versuchs schon deshalb nicht, weil es am rechtlich relevanten Tatentschluss bzw. Vorsatz fehle.[79] Der Täter erhoffte nur den angestrebten Erfolg, könne ihn aber wegen mangelndem Beherrschungsvermögen und Steuerungsmacht nicht erreichen. Ein solches von unwirklichen Hoffnungen und Wünschen getragenes Verhalten enthalte jedoch keinen ausreichenden Tatbestandsvorsatz.[80]
Parg. 45. Nach Gössel[81] ist die Strafbarkeit des abergläubischen Versuchs deshalb ausgeschlossen, weil hier kein Versuch im Sinne des §22 StGB vorliegt, welcher die Voraussetzung für die Anwendung des §23 Abs.3 ist. Es fehle also hier von vornherein an der vom Versuch geforderten tatbestandsähnlichen Handlung .
Parg. 46. Mit Blick auf die Eindruckstheorie lässt sich auch argumentieren, wonach die Strafbarkeit des Versuchs in der den Rechtsfrieden beeinträchtigenden Betätigung des verbrecherischen Willens gesehen wird. Die Willensbetätigung bei einem irrealen Versuch sei völlig ungeeignet, den Rechtsfrieden zu erschüttern.[82]
1. Abgrenzung des abergläubischen Versuchs vom grob unverständigen Versuch
Parg. 47. Wenn also davon ausgegangen wird, der abergläubische Versuch unterfalle nicht §23 Abs.3, so stellt sich die Frage nach der Abgrenzung vom grob unverständigen Versuch. Dazu werden verschiedene Ansätze vertreten.
Parg. 48. Eine Abgrenzung wurde dahingehend versucht, dass sich der Täter bei einem abergläubischen Versuch darüber irre, eine bestimmte Verhaltensweise könne schon ihrer Art nach niemals einen tatbestandlichen Erfolg herbeiführen. Selbst wenn ein solcher Erfolg eintrete, würde man diesen dem Täter nach den heutigen wissenschaftlichen Erkenntnissen niemals zuordnen und sein Verhalten nicht einmal als kausal ansehen.[83]
Parg. 49. Eine Unterscheidung zwischen dem abergläubischen und dem grob unverständiger Versuch wird weiterhin darin gesehen, dass ein grob unverständigen Versuch dann anzunehmen sei, wenn der Täter selbst den tatbestandlichen Erfolg unmittelbar herbeizuführen sucht. Ein abergläubischer Versuch sei dagegen dann gegeben, wenn der Täter nicht eigenhängig auf sein Opfer einwirken wolle, sondern sich dazu übernatürlicher Kräfte bedienen wolle.[84] Eser[85] sieht den Unterschied darin, dass der Handelnde beim abergläubischen Versuch auf übersinnliche, menschliche Einwirkung entzogener Kräfte baut. Ein grob unverständiger Versuch sei im Gegensatz dazu dann gegeben, wenn dem Versuch lediglich die grob unverständige Verkennung von Seingesetzen zugrunde liege.[86]
Parg. 50. Gössel[87] sicht die Grenze da, wo der Handelnde die Grenze der Realität überschreite. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn ein Mädchen mit Himbeersaft abzutreiben glaube, weil es annehme, die Waldmännlein hätten dem Trunk eine abortive Wirkung verliehen. Er stellt feßt, dass ein Versuch stets irreal sei, wenn der Handelnde sich eines irrealen Mittels oder eines irrealen Einflusses zur Verwirklichung des angestrebten Erfolges bedienen oder gegen ein irreales Objekt wenden wolle .[88]
Parg. 51. Beide Unterscheidungen sind dennoch dann nicht eindeutig zu treffen, wenn der Täter den Erfolg dadurch herbeizuführen denkt, dass der an sich auch seiner Meinung nach ungiftige Kamillentee deswegen eine tödliche Wirkung habe, weil er ihn zuvor verhext zu haben glaubt.[89]
Parg. 52. Heinrich[90] weist mit Recht auf die Schwierigkeit einer sinnvollen Grenzziehung hin. Dies sei jedoch auch entbehrlich, da es nicht entscheidend sei, ob die Straflosigkeit im Rahmen des §23 Abs.3 aus einem obligatorischen Absehen vom Strafe resultiere oder daraus, dass bereits tatbestandlich kein Versuch vorliege. Am Ende kommen alle auf das gleiche Ergebnis, nämlich keine Strafe. Deswegen habe die Unterscheidung in der Rechtsordnung keine Funktion mehr.
F. Das Wahndelikt
Parg. 53. Vom untauglichen Versuch zu unterscheiden ist noch das Wahndelikt. Es liegt dann vor, wenn der Handelnde sein aus der Sicht der Rechtsordnung strafloses Verhalten irrig für strafbar hält.[91] Es wird nach allgemeiner Auffassung nicht bestraft, weil die irrige Annahme einer Strafdrohung eine Bestrafung des Täters nicht begründen kann, weil die Grenzen der Strafbarkeit nur durch das Gesetz bestimmt werden.[92]
Parg. 54. Während die Abgrenzung vom untauglichen Versuch und Wahndelikt in Fällen des Irrtums über die Existenz der Verbotsnorm oder eines Erlaubnissatzes einfach ist, treten vor allem beim Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale erhebliche Schwierigkeiten auf, weil es zweifelhaft sein kann, ob der Täter hier den Sachverhalt oder allein die Reichweite des Strafrechts verkennt. Ein Beispiel ist: T beeidet vor der Polizei eine Falschaussage. Er glaubt irrtümlich daran, dass die Polizei zur Abnahme von Eiden zuständig wäre.[93]
Parg. 55. Die Meinungen zur Abgrenzungsfrage können hier nur knapp skizziert werden. Burkhard[94] ist der Meinung, dass jeder Rechtsirrtum des Täters stets zu einem straflosen Wahndelikt führe. Er begründet dies damit, dass jeder Rechtsirrtum zu einer Ausdehnung der Verbotsnorm führe und daher lediglich ein strafloses Wahndelikt begründen könne.[95]
Parg. 56. Die differenzierende Auffassungen gehen zuerst davon aus, dass dem untauglichen Versuch als umgekehrte Tatbestandsirrtum das Wahndelikt als umgekehrte Verbotsirrtum entspricht.[96] Darin wird erachtet, worin der Täter sich eigentlich irrt. Wenn sich der Täter auf der Sachverhaltsebene irrt, so liegt ein untauglicher Versuch vor.[97] Beispielsweise ist ein untauglicher Betrugsversuch bei dem Fall anzunehmen, in dem der Täter für sich einen Vermögensvorteil verschaffen möchte, obwohl er einen Anspruch darauf hatte, d.h. er hält sein Verlangen fälschlicherweise für rechtswidrig.[98]
Parg. 57. Ein Wahndelikt ist hingegen dann zu bejahen, wenn der Täter bei zutreffende Sachverhaltskenntnis eine Verbotsnorm in ihrer Reichweite zu seinen Ungunsten überdehnt, weil er ein Tatbestandsmerkmal falsch auslegt (umgekehrten Subsumtionsirrtum).[99] Wer z. B. irrig glaubt, dass ein Papier trotz Fehlens der Ausstellerangabe und trotz Mangels der Beweisbestimmung eine Urkunde im Sinne von §267 sei, kann entgegen seiner Vorstellung kein strafbares Urkundendelikt begehen.[100] Danach sind auch die Fälle unter das Wahndelikt einzuordnen, in denen der Täter zu Unrecht die Zuständigkeit der den Eid abnehmenden Person zur Abnahme solcher Eide annimmt[101] oder in denen der Täter nur in einer Spontanaussage, die nicht zum Beweisthema und zum Gegenstand des Verfahrens gehört, falsch aussagt und dies beschwört.[102]
V. Die Rechtsfolge
Parg. 58. Die Frage, warum der Versuch bestraft werden soll, ist oben bei dem Strafgrund des Versuch aufgeklärt worden. Die Frage, wie er bestraft wird, ist zu klären. §23 StGB regelt die Strafbarkeit des Versuch. Die Strafbarkeitserklärung in §23 Abs.1 ist an der Schwere der Straftat orientiert. Danach ist der Versuch eines Verbrechens stets strafbar. Bei Vergehen ist er nur dann mit der Strafe gedroht, wenn das Gesetz dies in dem in Frage stehenden Tatbestand ausdrücklich anordnet. Die Frage, wann ein Verbrechen und wann ein Vergehen vorliegt, ist nach der sog. abstrakten Betrachtungsweise des § 12 StGB zu beantworten.
Parg. 59. Soweit der Versuch mit Strafe bedroht ist, kann er nach §23 Abs.2 milder bestraft werden als die vollendete Tat. Das muss aber nicht sein.[103] Diese fakultative Strafmilderung findet ihre Erklärung im subjektiven Ausgangspunkt des Gesetzgebers. Dem Täter Strafmilderung zu gewähren sei nicht konsequent, weil für die Strafwürdigkeit in erster Linie die Persönlichkeit des Täters und die Stärke seines gegen die Rechtsordnung gerichteten Willens entscheidend sei. Wenn nach dieser Auffassung beim Versuch der tragende Strafgrund der verbrecherische Wille und damit die Gefährlichkeit des Täters ist, könne es für die Strafbemessung keinen grundsätzlichen Unterschied bedeuten, ob der Erfolg eingetreten oder aus den außerhalb des Willensbereichs des Täters liegenden Gründen ausgeblieben ist.[104]
A. Zur Strafrahmenwahl beim Versuch
Parg. 60. Die durch die Vorschrift des § 23 Abs.2 StGB eröffnete Möglichkeit einer Strafmilderung beim Versuch kann zweierlei bedeuten. Zum Ersten kann mit dieser Regelung des Abs.2 einmal gemeint sein, dem Richter sei erlaubt, das Ausbleiben des Erfolges zu vernachlässigen und eine Strafe innerhalb des Regelstrafrahmens zu erkennen.[105] Zum Zweiten kann damit auch gemeint sein, dass dem Richter nur gestattet sei, einen nach der Vorschrift des §49 Abs.1 StGB gemilderten Strafrahmen bzw. Sonderstrafrahmen als Grundlage des Strafzumessung im engeren Sinne zu wählen.[106] Die Strafzumessung, also die Bestimmung der konkreten Strafe, erfolgt erst nach der Strafrahmanwahl. Folgende Varianten sind hiernach denkbar[107]:
1. Der Richter entscheidet sich für die Anwendung des Regelstrafrahmens und damit findet das Ausbleiben des Erfolges beim Versuch keine Betrachtung.
2. Der Richter berücksichtigt die Erfolglosigkeit des Versuchs zwar nicht bei der Strafrahmenwahl, aber misst ihr jedoch innerhalb des Regelstrafrahmens strafmildernde Bedeutung zu.
3. Schließlich kann der Richter den nach § 49 Abs.1 gemilderten Strafrahmen wählen und innerhalb dessen die bestimmte Strafe nach den allgemeinen Strafzumessungsregeln festsetzen.
Parg. 61. Streitig ist aber, auf Grund welcher Umstände der Richter die Entscheidung zwischen Regeln- und Sonderstrafrahmen treffen kann.
Parg. 62. Von dem BGH[108] und der herrschenden Lehre[109] wird die Ansicht vertreten, dass „eine Gesamtbetrachtung aller Tatumstände und der Täterpersönlichkeit“ für die Wahl zwischen beiden Strafrahmen entscheidend sei. Beispielsweise darf der Umstand herangezogen werden, dass der Täter gerade eine Gefängnisstrafe verbüßt hat.
Parg. 63. Der BGH begründet die Notwendigkeit einer Gesamtschau aller Umständen als Voraussetzung zu der Strafrahmenwahl damit, dass die für die Strafzumessung bedeutsamen Umständen nach brauchbaren, überzeugenden Maßstäben nicht aufgeteilt werden könne. Denn es fehle bei Versuchshandlungen oft an kennzeichnenden Zügen für die Beurteilung ihrer Schwere. Eine Aufteilung der Umständen in versuchsbezogene und andere sei nicht sachgemäß und auch nicht vom Gesetz geboten.[110] Beim untauglichen oder soeben erst begonnen Versuch schließt sich eine Trennung schon am Anfang aus. Deshalb kann nur durch eine Gesamtbetrachtung aller Tatumstände eine zuverlässige Ermittlung erreicht werden.[111]
Parg. 64. Demgegenüber vertritt die Gegenmeinung die Auffassung, für die Bestimmung des Versuchsstrafrahmen dürfen nur die Umständen herangezogen werden, die sich auf einen strafrahmenmildernden Grund beziehen, mit ihm in einem sachlichen Zusammenhang stehen.[112] So komme es z.B. beim Versuch für die Rahmenwahl nur darauf an, ob die Tatsache, dass und warum es beim Versuch geblieben ist, Anlass zur Milderung gebe.[113]
Parg. 65. Wenn aber die Milderungsmöglichkeit in Frage kommt, haben die versuchsbezogenen Umstände wichtige Bedeutung. Der Richter entscheidet sich also nach der Nähe der Tatvollendung, der Gefährlichkeit des Versuchs und der Intensität des verbrecherischen Willens.[114] Daher ist es anzunehmen, dass bei einem unbeendeten Versuch regelmäßig von der Milderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen ist. Aber auch bei einem beendeten Versuch ist eine Strafmilderung gem. §23 Abs.2 nicht von vornherein ausgeschlossen.[115]
B. Zur Straffestsetzung
Parg. 66. Für die Straffestsetzung innerhalb der gewählten Strafrahmen ist die Gesamtwürdigung von der Tat und Täter gem. §46 StGB entscheidend.
Parg. 67. Entscheidet sich der Richter für den Regelstrafrahmen, so muss er die Tatsache eines bloßen Versuchs strafmildernd berücksichtigen. Dies folgt daraus, dass das Fehlen des Erfolgsunwertes die versuchte Tat bei im übrigen gleichen Umständen immer milder erscheinen lässt als die vollendete.[116]
Parg. 68. Wenn sich der Richter für die Strafmilderung nach §23 Abs.2 entscheidet, so erfolgt die Strafzumessung innerhalb des sich aus der §49 ergebenden milderen Sonderstrafrahmens. Hier taucht aber das Problem des Doppelwertungsverbot des §46 auf, soweit angenommen wird, dass alle Tatumständen und die Persönlichkeit des Täters sowohl für die Bestimmung des Strafrahmen des Versuchs als auch für die Bemessung der Strafe innerhalb des gewählten Strafrahmens zu berücksichtigen seien.[117] Der BGH sicht hier keine unzulässige Doppelverwertung[118], weil die Bestimmung der schuldangemessenen Strafe nur aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Tatumstände und des dieses auslösende Persönlichkeit des Täters getroffen werden könne.[119] Es sei nicht angängig, wesentliche Umstände bei der Straffestsetzung innerhalb des gemilderten Strafrahmens nur deshalb unberücksichtigt zu lassen, weil der Täter die Tat nur versuchte. Nach dieser Ansicht seien zahlreiche Gesichtpunkte der Wertung möglich. So dürfe z. B. berücksichtigt werden, dass der Versuch schon beendet oder noch nicht beendet war.[120]
Parg. 69. Dagegen ist Dreher der Meinung, dass hierbei die Tatsache, dass nur ein Versuch vorliege, nicht noch einmal berücksichtigt werden dürfe, wenn diese bereits bei der Aufteilung des Strafrahmens mitgewirkt wurde.[121]
Parg. 70. Jedenfalls besteht die Einigkeit darüber, dass bei der Gesamtbetrachtung den wesentlichen Versuchsbezogenen Umständen maßgebendes Gewicht zukommt, ob im Einzelfall von der Milderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen ist oder nicht.[122]
C. Zur Bestrafung des grob unverständigen Versuchs
Parg. 71. Mit der Regelung des §23 Abs. 3 hat der Gesetzgeber eine außerordentliche Milderungsmöglichkeit durch die Privilegierung desjenigen Täters eingeführt, der aus grobem Unverstand verkannte, dass der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte. Der Richter hat hier die Möglichkeit, von Strafe abzusehen oder sie nach seinem Ermessen zu mildern.
Parg. 72. Da die andere Fragen der Bestrafung des grob unverständigen Versuchs bereits oben dargestellt wurden, braucht hier nicht eingegangen zu werden.