Son Güncelleme Tarihi 11.12.2007
 
ARALIK 2007-SAYI 70

 

Makale:

 

 

5237 s. TCK BAKIMINDAN İHKAK-I HAK (KENDİLİĞİNDEN HAK

ALMA) NİTELİĞİNDEKİ FİİLLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

 

Dr. Mehmet Nihat KANBUR*

 

Parg. 1.                  765 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 308’de düzenlemiş olan “kendiliğinden hak alma (ihkak-ı hak) suçu” 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununda ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmemiştir. Acaba bu suçun 5237 sayılı YTCK’de ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmemiş olması söz konusu fiilleri tamamen suç olmaktan mı çıkarmıştır yoksa farklı suç tipleri, bu tür filler bakımından uygulama alanı bulabilir mi? Kendiliğinden hak alma suçunu (765 s. TCK m.308) oluşturmaya yönelik fiillerin 5237 s. YTCK yürürlüğe girdikten sonra, uygulama bakımından hangi hukuki çerçeveye oturtulacağı sorunu çalışmamız içerisinde değerlendirilecektir. 

 

§ - I - 765 s. TCK BAKIMINDAN İHKAK-I HAK (KENDİLİĞİNDEN HAK ALMA) FİİLLERİ

 

1. GENEL AÇIKLAMA

 

Parg. 2.                  Kendiliğinden hak alma fiilleri 765 s. TCK m. 308’de suç olarak düzenlenmiştir. Suçun basit şekli eşya üzerinde kuvvet kullanmak suretiyle bir kimsenin kendine ait olduğunu iddia ettiği hakkını almasıyla oluşmaktadır. (m.308/1) Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında suça ilişkin cezanın ağırlaştırıldığı haller düzenlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında suça ilişkin bir hafifletici neden yer almıştır. Son fıkrada ise suçun takibine ilişkin hüküm düzenlenmiştir.

 

2. İHKAK-I HAKKA (KENDİLİĞİNDEN HAK ALMAYA) YÖNELİK FİİLLERİN BAĞIMSIZ BİR SUÇ TİPİ OLARAK DÜZENLENMESİNE İLİŞKİN GÖRÜŞLER

 

Parg. 3.                  765 sayılı TCK’nin yürürlükte olduğu dönemde bu suçun m. 308’de ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiş olması ve bu düzenlemenin gerekliliği hususu çok tartışılmıştır. Bu fiillerin ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmesine gerek görmeyen yazarlara[1] göre bir kimse kendi hakkını herhangi bir cebir kullanmaksızın almak isterse bu durumda bir suç söz konusu olmamalıdır. Cebir kullanılması durumunda ise ayrıca bu suça ihtiyaç yoktur[2] çünkü kullanılan cebrin niteliğine göre Ceza Kanununda düzenlenmiş olan çeşitli suçlar oluşabilecektir. Bu durumda hakkın kendiliğinden alınması halinde ortaya çıkan fiillerin ceza kanunlarında düzenlenmiş olan çeşitli suç tiplerini ihlal edebileceği açıktır ve dolayısıyla böyle ayrı bir düzenlemeye gerek yoktur[3].

Parg. 4.                  Nitekim günümüz modern Ceza Kanunlarında bu fiiller için ayrı bir suç tipi ihdas etme eğilimi bulunmamaktadır[4]. Bu fiiller 765 sayılı Türk Ceza Kanununa mehaz Kanun olan İtalyan Ceza Kanununda ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiştir ve bu sebeple bizim hukuk hayatımıza girmiştir. Ancak İtalya’da da bu fiillerin ayrı ve bağımsız bir suç tipi olmasına yönelik yukarıda belirttiğimiz eleştiriler getirilmiştir[5].

 

Parg. 5.                  Bazı yazarlar[6] ise kendiliğinden hak almaya yönelik fiillerin ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmesi gerektiği yönünde görüş bildirmişlerdir. Bu görüşe göre özellikle bu suç tipinde failin suç işlemekteki saiki çok önemlidir ve suçun niteliği failin saikine göre belirlenebilir ve sırf bu sebep dahi bu tür fiillerin ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmesi için yeterlidir[7]. Aynı yönde SOYASLAN, faillerin iddia ettikleri haklarını bizzat kendilerinin alma yoluna başvurarak adliyeye ait bir görevi ifa etmeye kalktıklarını bunun da sosyal kargaşa yaratacağından bahisle[8] bu tür fillerin ayrı bir suç olarak düzenlenmesinin, iyi bir sosyal eğitim aracı olduğunu ve kişisel adalet dönemine cezai hükümlerle son verildiğini[9] ileri sürmektedir[10].

 

Parg. 6.                  Bunun dışında 765 sayılı TCK döneminde kendiliğinden hak alma suçuna yönelik olarak, failin kötü niyetinin bulunmamasına rağmen cezalandırılması, suçun cezasının bu suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler bakımından benzer suç tiplerine nazaran çok daha az olması, mehaz kanun metnindeki müessir fiil suçuna yapılan atfın TCK’ye yanlış alınması, failin iddia ettiği hak bakımından hakkın ispat edilmesi halinde hâkime tanınan takdir yetkisi ve son olarak suçun adliye aleyhine işlenen suçlardan olmasına karşın takibinin şikâyete bağlı olması öğreti tarafından haklı olarak eleştirilmiştir[11]. Bu süreç ve eleştiriler sonucunda 5237 s. YTCK’de bu tür fiillerin kendine özgü, ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmesine yasa koyucu tarafından gerek görülmemiştir.

 

3. KORUNAN HUKUKİ YARAR

 

Parg. 7.                  Bu suç 765 sayılı TCK’de “adliye aleyhine işlenen suçlar[12]” arasında düzenlenmişti[13]. Dolayısıyla “kendiliğinden hak alma suçu” ile öncelikle adli faaliyetin normlara uygunluğunun sağlanması[14] ve yargı[15] korunmaktadır. Genel olarak kişilerin kendi hakkını bizzat kendisinin koruması ya da elde etmesi hakkına sahip olabilmesi için yargıya başvurmak yükümlülüğünün[16] bulunmaması gerekmektedir[17]. Ancak kendiliğinden hak alma suçunda bu yükümlülük bulunmaktadır.

 

4. FAİL ve MAĞDUR

 

Parg. 8.                 Suçun faili herkes olabilir. Hak sahibi adına yetkili olarak suçun maddi unsurunu oluşturan hareketi gerçekleştiren üçüncü bir kişi de bu suçun faili olabilir[18]. Ancak öğretide bazı yazarlara[19] göre, iddia edilen hakkın bizzat faile ait olması şarttır. Bu hususta vekâlet geçerli değildir. Kanaatimizce de üçüncü kişilerin hak sahibi adına hareket etmeleri hukuken korunmamalıdır. Dolayısıyla hak sahibi olduğu iddia edilen kişi adına hareket eden kişinin kendiliğinden hak almaya yönelik fiilleri m.308 çerçevesinde değil yapılan fiilin niteliğine göre başka suç tipleri bakımından değerlendirilmelidir.

 

Parg. 9.                  Suçun mağduru herkes olabilir[20]. Fail kendiliğinden hak almaya yönelik fiilini, tartışma konusu olan hakkı ya da malı elinde bizzat bulunduran sahibine yapabileceği gibi, eşyayı ya da hakkı zilyet olarak bulunduran vekile ya da hizmetçiye karşı da yapabilir.

 

5. SUÇUN UNSURLARI

 

Parg. 10.              Öğretide ihkak-ı hak suçunun oluşmasında failin “hükümete müracaata muktedir” olmasının önşart, olduğu belirtilmektedir. Buradaki “hükümet” deyimini adli ya da idari resmi makamlar (Devlet) olarak anlamak gereklidir[21]. Herhangi bir resmi kuruma başvurmak suretiyle söz konusu hakkını alma olanağı bulunan fail, iddia ettiği hakkını bizzat kendisi almaya kalktığında kendiliğinden hak alma suçu oluşur. Başvuru imkânının genel olarak var olması yeterlidir, mutlaka failin hakkını almak için gerek eşya gerekse kişi üzerinde şiddet veya cebire yönelik hareketleri yaptığı anda bulunması aranmaz[22].

 

Parg. 11.              Suçun maddi unsurunu oluşturan hareket, suçun temel şekli bakımından (765 s.TCK m.308/1) “eşya üzerinde şiddet kullanmak[23]”tır. Kişilere karşı cebir kullanılması[24] ise maddenin ikinci fıkrası bakımından maddi unsuru oluşturan harekettir.

 

Parg. 12.              Suçun manevi unsuru özel kasttır. Burada özel kast failin iddia ettiği hakkını almaya yönelik kasttır. Nitekim bu unsur bu suçu diğer suçlardan ayırmaya yarayan en önemli özelliktir.

 

Parg. 13.              Hukuka aykırılık unsuru bakımından ise, öğretide genel olarak, 765 s. TCK m.461 ve 521/4 hükümleri, 4721 s. TMK m.981 hükmü, 818 s. BK m.52 ve 57 hükümleri, kendiliğinden hak alma suçu bakımından hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenler olarak değerlendirilmekteydi[25].

 

6. SUÇU ETKİLEYEN NEDENLER

 

Parg. 14.             Kendiliğinden hak alma suçunda suçun şahıslara karşı tehdit ya da şiddet kullanılarak işlenmesi m.308/2 anlamında ağırlatıcı nedendir. Ayrıca suçun şahıslara karşı şiddet uygulanmak suretiyle işlenmesi halinde silah kullanılması[26] da bir başka ağırlatıcı nedendir. (765 s. TCK m.308/3) Aynı şekilde şiddetin dövmek ya da yaralamak suretiyle meydana gelmesi halinde, dövmek ya da yaralamak fiilleri 765 s. TCK m.456/1’den daha ağır bir neticeye yol açmadığı takdirde verilecek ceza ağırlaştırılacaktır[27]. (m.308/3)

 

7. KOVUŞTURMA

 

Parg. 15.              Kendiliğinden hak alma suçu şikâyet üzerine kovuşturulur. Ancak suç, resen kovuşturulması gereken başka bir suç ile birlikte işlenirse m.308/5 hükmü gereği şikâyete bağlı olmadan resen takip edilecektir. 

 

§ - II - 5237 SAYILI YTCK BAKIMINDAN KENDİLİĞİNDEN HAK ALMAYA YÖNELİK FİİLLERİN HUKUKİ DURUMU

 

1. GENEL AÇIKLAMA

 

Parg. 16.              Yukarıda da belirttiğimiz gibi, kendiliğinden hak almaya yönelik fiiller 5237 s. YTCK bakımından bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmemiştir. Kanunun bazı maddelerinde belirli suçlarda “bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacı” ile hareket edilmiş olunması cezayı azaltan hal olarak düzenlenmiştir[28]. Bunlar, Hırsızlık (m.144) ve Dolandırıcılık (m.159) suçlarıdır. Belgede sahtecilik suçlarına ilişkin hükümler bakımından da bu suçların “bir hukukî ilişkiye dayanan alacağın ispatı veya gerçek bir durumun belgelen­mesi amacıyla” işlenmesi durumunda özel bir cezadan indirim nedeni düzenlenmiştir. (YTCK m.211) Yağma suçu bakımından ise YTCK m.150/1’de ise “Kişinin bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması hâlinde” failin yağma suçundan değil ancak tehdit veya kasten ya­ralama suçuna ilişkin hükümlerden sorumlu tutulacağı hüküm altına alınmıştır. Bu suçlar ile ilgili düzenlemeleri aşağıda değerlendireceğiz. Ancak belirtilmesi gereken bir husus daha vardır ki, 765 sayılı kanunda birçok suç tipinin maddi unsurunu oluşturan fiiller sadece “iddia edilen bir hakkın istihsali amacı” nedeniyle kendiliğinden hak alma suçunu oluşturmaktaydı. Dolayısıyla çeşitli suç tiplerinin oluşması bakımından bu tür fiilleri 5237 sayılı YTCK bakımından da ayrıca değerlendirmek gerekecektir.

 

2. 5237 s. TCK’de YER ALAN DÜZENLEMELER

 

A. HIRSIZLIK SUÇU (YTCK m.144/1-b)

 

a) Genel olarak

 

Parg. 17.              Hırsızlık suçunun bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi halinde faile verilecek ceza YTCK m.144/1-b hükmüne göre belirlenecektir. Bu durumda suçun basit şeklinde (m.141/1) verilecek ceza bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası iken, YTCK m.144/1-b bakımından bu ceza iki aydan bir yıla kadar hapis olacaktır. Aynı şekilde son durumda verilecek ceza, mahkemenin takdirine göre hapis cezası yerine adli para cezası da olabilecektir. Bir başka özellik de (YTCK m.144/1-b) bakımından suçun takibi şikayete bağlı olarak yapılmasıdır.

 

Parg. 18.              Bu maddedeki indirimin uygulanabilmesi için şu şartlar gereklidir.

 

—                                  Bir alacak bulunması

—                                  Alacağın bir hukuki ilişkiye dayanması

—                                  hırsızlık fiilinin bu alacağı tahsil amacıyla işlenmiş olması

 

Parg. 19.              Bu üç şart bir arada gerçekleşmeden verilecek cezayı hafifletici yöndeki söz konusu nitelikli hal uygulanamayacaktır.

 

b) Hukuki İlişkiye Dayanan Alacak Kavramı

 

aa) Alacak Hakkı

 

Parg. 20.              Madde hükmü açık bir şekilde “hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili” amacıyla hareket edilmiş olmasını öngörmüştür. Hukuki anlamda alacak kavramı; “bir edim ile yükümlü olan borçlunun şahsına karşı alacaklının kullandığı bir hak”tır[29]. Borç ilişkisinin içerdiği asıl hak “alacak hakkı[30]”dır. Alacak hakkı; malvarlığına ilişkin, geçici,[31] şahsa bağlı, nispi[32] ve sayısı, içeriği; tip ve konularla sınırlı olmayan bir yararlanma[33] hakkıdır.

 

Parg. 21.              Burada alacak hakkının bu özelliklerinden kaynaklanabilecek bazı sorunları değerlendirmemiz gerekir. Acaba failin hukuki ilişkiye dayanan alacağı mutlaka ekonomik bir anlam ifade etmesi mi gerekir? Yani alacak hakkı mutlaka maddi bir yön arzeden bir hak mı olmalıdır. Örneğin kendisi bebekken babasının askerden kendisine hitaben göndermiş olduğu ve manevi değeri olan bir mektup hukuki bir ilişkiye dayanan alacak hakkına konu olduğunda failin bu mektubu çalması YTCK m.144/1-b anlamında indirim sebebi olabilecek midir?

 

Parg. 22.              Alacak hakkı malvarlığına ilişkin bir haktır. Malvarlığı bir kişinin ekonomik değer ve hukuki birliktelik arzeden ve para ile ölçülebilen hak ve borçlarının tamamıdır. Kişilik hakları malvarlığı içinde değerlendirilmez[34]. Borçlar hukukunda düzenlenmiş olan borç ilişkilerinden doğan edim yükümü (borç) ve alacak, kural olarak para ile ölçülebilen ekonomik bir değer taşır, yani mameleki (malvarlığına ilişkin) niteliktedir. Ancak istisnaen borç ilişkisinin konusunu bazen ekonomik bir değer ifade etmeyen bir edim de oluşturabilir[35] ve kişilere bu alacağı talep hakkı[36] tanıyabilir. Söz konusu hukuksal ilişkiye dayanan alacağın mutlaka nakit bir alacak (para) olması gerekli değildir[37]. Başka herhangi bir alacak da olabilir. Kanaatimizce yukarıda verdiğimiz örnekte söz konusu “mektup” her ne kadar ekonomik bir değer ifade etmese de borç ilişkisinin konusunu oluşturabileceğinden dolayı fail bakımından işlenmiş olan hırsızlık suçunda YTCK m.144/1-b anlamında cezanın indirilmesini sağlayacak “hukuki ilişkiye dayanan bir alacak” olarak kabul edilebilir[38].

 

Parg. 23.              Hukuki ilişkiye dayanan bir alacağı tahsil etmek amacıyla işlenen hırsızlık suçunda suça konu olan malın ekonomik değeri ile alacağın miktarının mutlaka eşit ya da denk olmasına gerek yoktur[39]. Ekonomik değer olarak farklılık gösterse de fail hukuki ilişkiye dayanan bu alacağını tahsil etmek amacıyla hırsızlık suçunu işlemişse artık YTCK m.144/1-b hükmünden yararlanacaktır.

 

Parg. 24.              Bir başka tartışılması gereken husus ise alacak hakkının nisbilik özelliğidir. Alacak hakkı herkese karşı değil sadece borçluya karşı ileri sürülebildiği ve böylece sınırlı sayıda ve belirli kişiler arasında söz konusu olduğu için nisbi bir haktır. Nitekim borç ilişkisi yalnızca bu ilişkinin tarafları olan alacaklı ve borçlu arasında hüküm ve sonuç doğurur. Borç ilişkisinden doğan haklar (ve tabi alacak hakkı) sadece borçluya karşı ileri sürülebilir.

 

Parg. 25.              Dolayısıyla YTCK m.144/1-b kapsamında daha az cezayı gerektiren bu halden yararlanabilmesi için hırsızlık suçunun faili ile mağduru arasında gerçek manada bir alacaklı – borçlu ilişkisi (borç ilişkisi) bulunması gerekir. Buradan çıkarabileceğimizi iki önemli sonuç vardır. Birincisi söz konusu hukuki ilişkiye (borç ilişkisine) göre gerçek anlamda bir alacak hakkına sahip olmayan yani borç ilişkisinde taraf olmayan bir kimse YTCK m.144/1-b’deki daha az cezayı gerektiren nedenden yararlanamaz[40]. İkinci olarak, failin alacak hakkını hukuka uygun biçimde devretmesi halinde, borçlunun genel olarak yükümlülükleri yeni alacaklıya karşı devam edeceğinden, hukuki ilişkinin tarafları değişmiş olsa bile ortada gerçek anlamda bir hukuki ilişki bulunduğu sürece alacak hakkına sahip olan kişinin bu hakkını almak amacıyla işleyeceği hırsızlık fiiline YTCK m.144/1-b hükümleri uygulanabilecektir. Ancak kanaatimizce hukuki ilişkinin tarafları değişmeden alacaklı adına hareket eden 3. kişilerin[41] bu hükümden faydalanması mümkün değildir[42].

 

Parg. 26.              Aynı şekilde YTCK m.144/1-b hükmü ancak hırsızlık suçu mağdurunun da söz konusu hukuki ilişkiye taraf olan borçlu olması durumunda uygulanabilecektir. Dolayısıyla failin, borçlunun mülkiyeti altında bulunan ve fakat meşru bir gerekçeyle başka birisinin tasarrufunda bulunan bir malı, borçludan olan alacağına karşılık çalması halinde kanaatimizce fail YTCK144/1-b hükmünden yararlanamayacaktır[43].  Bir anlamda bu hükmün uygulanması için hırsızlık suçunun failinin borç ilişkisinde alacaklı taraf[44], mağdurunun ise borçlu taraf[45] olması gereklidir[46].

 

Parg. 27.              Hırsızlık suçunun iştirak halinde işlenmesi halinde, YTCK m.144/1-b hükmünde yer alan ceza indiriminden sadece maddede belirtilen hukuki ilişkiye dayanan alacak hakkının sahibi olan fail veya suça katılan kişi/kişiler yararlanırlar[47].

 

Parg. 28.              Kanaatimizce mülkiyeti muhafaza (mülkiyeti saklı tutma) koşuluyla taksitle bir satım yapılmışsa, Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde alıcının taksitlerden birini ödememesi halinde satıcının söz konusu malı satım sözleşmesinde saklı tutulan mülkiyet hakkına dayanarak geri alması durumunda hırsızlık suçu oluşmayacaktır[48]. Çünkü satıcı malı alıcıya teslim etmiş olmasına rağmen hala mülkiyeti elinde bulundurmaktadır. Bir kişinin kendi mülkiyetindeki malı çalması söz konusu olamayacağına göre hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Nitekim satıcı sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı değil malın mülkiyetinin hala kendisinde olması nedeniyle malı geri almaktadır[49]. Ancak satıcı mülkiyeti muhafaza koşuluyla yapılan taksitle satım sözleşmesinden kaynaklanan mülkiyet hakkına değil de alıcının ifa etmesi gereken alacak hakkına dayanarak satıma konu olan malı geri almışsa bu durumda kanaatimizce hırsızlık suçu oluşabilecek fakat YTCK m.144/1-b hükmü çerçevesinde cezanın belirlenmesi gerekecektir.     

 

bb) Alacağın Hukuki İlişkiye Dayanması ve Eksik Borçların Değerlendirilmesi

 

Parg. 29.              Hukuki ilişki kavramı hukuk düzeni tarafından korunan, geçerli kabul edilen ve hukuka uygun ilişkileri ifade eder. Burada ortaya çıkan bir sorun da “eksik borçların[50]”; “bir hukuki ilişkiye dayanan alacak” olarak kabul edilip edilemeyeceği hususudur. Borçlu dilerse borcunu ödeyebileceğinden dolayı, eksik borçlar ifası mümkün borçlardır. Zira borç eksik olmasına rağmen mevcuttur, dolayısıyla borcun ödenmesi halinde alacaklı için sebepsiz zenginleşme hali yoktur çünkü alacaklının bir hukuki iktisap sebebi bulunmaktadır. Eksik borçlara örnek olarak, “Kumar ve bahisten doğan borçlar” – “evlenme tellallığından doğan ücret borçları” -  “ahlaki ödevlerden kaynaklanan borçlar” – “zamanaşımına uğramış borçlar[51]” verilebilir. Kanaatimizce hırsızlık suçunun işlenmesi, “hukuki ilişkiden dayanan ancak bir eksik borçtan kaynaklanan bir alacağı” alma amacı taşıyorsa failin YTCK m.144/1-b hükümlerinden yararlanabilmesi gerekecektir[52].

 

Parg. 30.              Çünkü eksik borca ilişkin durumlarda da aslında bir borç ilişkisi yani alacak bulunmaktadır. Nitekim tam borçlarda olduğu gibi eksik borçlarda da bir alacaklı, bir borçlu ve belirli ya da belirlenebilir, olumlu veya olumsuz bir edim bulunmaktadır. Söz konusu borç, eksik olmasına rağmen mevcuttur. Ancak eksik borçlarda hukuk düzeni, alacaklıya, borcunu ödemeyen borçluya karşı devletin cebir organları aracılığıyla dava ve cebri icra yoluyla takip imkânını tanımamıştır. Borçlunun sorumluluğu ya da borca ilişkin bir yaptırım yoktur fakat borçlu kendi isteğiyle borcunu ödediği zaman alacaklı alacağını alma hakkına sahiptir[53].

 

Parg. 31.              Eksik borçların her türünün hukuki ilişkiye dayandığını söylemek mümkün değildir. Çünkü bazı eksik borçların ahlaka aykırı kabul edilmesinden dolayı hukuk düzeninin bunları koruması beklenemez. Örneğin kumar, evlenme tellallığı, fuhuş karşılığı anlaşmalar ya da bahis oyunlarından kaynaklanan eksik borçlardan kaynaklanan alacak haklarında YTCK m.150’nin uygulanamayacağı kanaatindeyiz. Buna karşın eksik borç olup olmadığı konusu bir yana zamanaşımına uğrayan borçlara, icra takibinin sonuç vermediği borçlara veya takip sonuç verse bile fiilen tahsil edilemeyen borçlara dayanan alacakların tahsil edilmesi amacıyla cebir veya tehdit fiillerinin işlenmesi halinde YTCK m.150 hükmü uygulanabilecektir.

 

cc) Alacağın Hukuki İlişkiye Dayanması Hususunda Hata

 

Parg. 32.              Burada tartışılması gereken bir başka husus da failin hataya düşmesi (yanılması) halidir. Acaba ortada hukuki bir ilişkiye dayanan bir alacak mevcut değilken failin alacağın böyle bir hukuki ilişkiye dayandığını sanması halinde, işlemiş olduğu hırsızlık suçuna YTCK m.144/1-b hükümleri uygulanabilecek midir? Bir başka deyişle YTCK m.30’da düzenlenmiş olan hata hükümleri bu hallerde uygulama alanı bulabilecek midir? Öncelikle belirtelim ki m.144/1-b hükmünün uygulanabilmesi için bir hukuki ilişkinin “gerçek manada[54]” var olması gerekmektedir.

 

Parg. 33.              YTCK m.30’da belirtilen hata hükümlerinin uygulanması için failin ya suçun ka­nunî tanımındaki maddî unsurlarında, (m.30/1) ya bir suçun daha ağır veya daha az cezayı ge­rektiren nitelikli hâlle­rinin gerçekleştiği hususunda (m.30/2) ya da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda (m.30/3) hataya düşmesi gerekir.

 

Parg. 34.              Hata bir algılama yanılgısıdır, bir konunun ya da gerçekliğin, eksik veya yanlış olarak, olduğundan farklı bir biçimde algılanmasıdır. Yanılma, gerçeğe aykırı bilgi sahibi olunması olduğuna göre “bilmemeyi” de kapsar[55]. Verdiğimiz örnekte söz konusu olan ve daha az cezayı gerektiren nitelikli hal gerçekleşmediği halde fail bu halin gerçekleştiğini sanmış ve bu hususta yanılmışsa, failin iradesi ile gerçek arasındaki aykırılığın failin iradesi lehine çözümlenmesi ve failin daha az cezayı gerektiren bu nitelikli halden yararlandırılması gerekecektir[56]. Olayda hafifletici neden bulunmamakta ve fakat fail var sanıyorsa fail bu hatasından yararlanacaktır[57].

 

Parg. 35.              Örneğin “hukuki ilişki” aslında hiç var olmamışsa ancak fail alacağının bir hukuki ilişkiye dayandığını sanmakta ise bu durumda bakılacaktır. Alacağın “hukuki bir ilişkiye dayanması” şartıyla tahsili amacı hırsızlık suçu bakımından daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hal midir? Cevabımız evet olacaktır. Faili yanılmasaydı yani aslında var olmayan bu hukuki ilişki gerçekte var olsaydı fail bu nitelikli halden yararlanabilecek miydi? Cevabımız yine evet olacaktır. O halde failin bu yanılması onun lehine değerlendirilecek ve YTCK m.144/1-b hükmü olaya uygulanabilecektir. Çünkü olayların hatalı değerlendirilmesinin etkisi altında hareket eden fail hakkında, eğer ki bu hususta yanılması kendi lehine[58] sonuç verecek nitelikte ise bu duruma göre hüküm verilmesi daha uygun olacaktır[59]. Dolayısıyla YTCK m.30/2 hükmü[60] bu tür durumlarda uygulama alanı bulabilecektir. 

 

c) YTCK m.144/1-b Hükmü ile 765 Sayılı TCK m. 308 Hükmü Farkları

 

- Öncelikle 765 s. TCK m.308’de fail herhangi bir hak[61] iddiasıyla hareket edebilecekken YTCK m.144/1-b bakımından failin sadece ve mutlaka bir alacak hakkına dayanarak söz konusu fiili işlemesi gerekmektedir.

 

- Eski düzenlemede failin sadece bir hakkı iddia etmesi yeterli iken yeni kanun hükmü söz konusu alacağın mutlaka hukuki bir ilişkiye dayanmasını öngörmüştür. Kanaatimizce bu husus kendiliğinden hak almaya yönelik fiillerin yeni kanun hükümlerine göre değerlendirilmesi bakımından en önemli özelliktir. Nitekim eski TCK hükmüne göre failin iddia ettiği hakkını ispat etmesi, kendiliğinden hak alma suçunun cezasının indirilebilmesi bakımından önem taşımaktadır. (m.308/4) Oysa failin, YTCK m.144/1-b hükmünden yararlanması için söz konusu alacağın mutlaka bir hukuki ilişkiye dayanması şarttır.

 

- Kendiliğinden hak alma suçunun takibi m. 308/5 hükmü dışında kural olarak şikâyete bağlı iken, YTCK bakımından hırsızlık suçu kural olarak resen takip edilmektedir. Ancak YTCK m.144 hükmüne göre bu madde çerçevesinde işlenen hırsızlık suçlarının takibi şikâyete bağlıdır.

 

- Hırsızlık suçu ile karşılaştırılması bakımından kendiliğinden hak alma suçunda failin eşya üzerinde şiddet kullanması[62] gerekli iken YTCK m.144/1-b bakımından failin mutlaka eşya üzerinde şiddet uygulayarak hırsızlık suçunu işlemesi söz konusu değildir.

 

A. YAĞMA SUÇU (YTCK m.150/1) 

 

a) Genel Olarak

 

Parg. 36.              Yağma suçunun bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi halinde faile verilecek ceza YTCK m.150/1 hükmüne göre belirlenecektir. Bu durumda suçun basit şeklinde (m.148/1) verilecek ceza altı yıldan on yıla kadar hapis cezası iken, YTCK m.150/1 bakımından bu ceza fail tarafından yapılan hareketin niteliğine göre, tehdit suçuna ya da kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlere göre belirlenecektir.

 

Parg. 37.              Bir hukuki ilişkiye dayanan alacak[63] ve özellikle eksik borçlar hususunda yukarıda hırsızlık suçuna ilişkin özel düzenleme ile ilgili açıklamalarımız, yağma suçu bakımından da geçerlidir. Bir görüşe göre, fail tarafından yapılan ve yağma suçunu oluşturan hareketlerin sadece alacak ile oranlı bir miktara yönelik olması gerekir. Alacak miktarından daha fazla bir miktarın alınması durumunda m.150/1 hükmünden fail yararlanamayacaktır[64].

 

Parg. 38.              Mülkiyeti muhafaza (mülkiyeti saklı tutma) şartıyla yapılan taksitle satım bakımından ise satıcının cebir[65] veya tehdit ile mülkiyetini almaya çalışması halinde kanaatimizce m.150/1 hükmünü uygulamaya bir engel yoktur. Bu durumda mülkiyet hakkı satıcıya cebir veya tehdit uygulama hakkı veremeyeceğinden dolayı, yağma suçu bakımından vardığımız sonuç hırsızlık suçu için vardığımız sonuçtan farklı olacaktır. Dolayısıyla yukarıda hırsızlık suçu bakımından –mülkiyeti muhafaza koşuluyla yapılan satımlarda satıcının mülkiyet hakkına dayanarak malı geri alması (çalması) durumunda- suçun oluşmayacağına ilişkin yaptığımız değerlendirme yağma suçu açısından geçerli olmayacaktır. Yani satıcı mülkiyet hakkına dayansa bile cebir veya tehditle sattığı malı zorla geri almaya kalkması halinde yağma suçu oluşacaktır ve fakat faile m.150/1 özel hükmü uygulanacaktır.

 

Parg. 39.              Belirtmek gerekir ki, m.150/1 hükmü bakımından iki husus önem arz etmektedir. Birinci husus m.150/1 hükmünde kullanılan ifadelerin (m.144/1-b) – (m159/1) – (m.211/1) düzenlemeleri ile karşılaştırıldığında anlam karışıklığına yol açma ihtimali, ikinci husus ise m.150/1’in şartlarının oluşması durumunda verilecek cezanın tespitinde kanunun diğer suç tiplerini düzenleyen bazı maddelerine yapılan atıftır. Bu iki önemli nokta burada incelenecektir.

 

b) YTCK m.150/1 Hükmünün Kaleme Alınış Şekline İlişkin Eleştiri 

 

Parg. 40.              Kanaatimizce fıkra metninin (m.150/1) kanun yapma tekniği bakımından çok da düzgün olmayan ve zihin karışıklığına yol açabilecek bir şekilde kaleme alınması eleştirilmelidir. Yukarıdaki açıklamalarımızda da görülebileceği gibi aynı hukuki durumu düzenlemelerine karşın YTCK m.144/1-b ile m.150/1 arasında metinlerin kaleme alınış şekilleri arasında fark vardır. Şöyle ki;

 

- YTCK m.144/1-b; “Hırsızlık suçunun, bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil ama­cıyla, işlenmesi…” şeklinde kaleme alınmıştır.

 

- YTCK m.150/1 ise; “Kişinin bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması hâlinde …” şeklinde kaleme alınmıştır[66].

 

Parg. 41.              Görüldüğü gibi ikinci düzenlemede “kişinin…alacağını…” ifadesi kullanılmışken ilk düzenlemede “hırsızlık suçunun … işlenmesi” şeklinde bir ifade tarzı tercih edilmiştir. Bu açıdan bakıldığında sanki ilk düzenlemede hırsızlık suçunu işleyen failin alacak hakkına sahip olan kişiden başka birisi de olabileceği ve fakat yağma suçu bakımından kişinin bizzat kendi alacağını alması ve dolayısıyla sadece bu alacağa sahip olan kimsenin bu düzenleme bakımından fail olabileceği sanılabilir.

 

Parg. 42.              Kanaatimizce her iki düzenleme de aynı anlama sahiptir. Madde metinlerinin ilgili başka madde ya da fıkralarla birlikte değerlendirilmeden, mukayese edilmeden özensiz bir şekilde kaleme alınmış olması bu hükümlerin farklı sonuç doğuracağı anlamına gelmez.  Her iki düzenleme bakımından da kanun koyucunun amacının aynı olduğunu düşünmekteyiz. Dolayısıyla söz konusu hükümlerin uygulanması bakımından bir fark yoktur ve bu hükümler sadece hukuki bir ilişkinin tarafı olmak şartıyla alacak bu ilişkiden kaynaklanan alacak hakkına sahip olan kişiye uygulanacaktır. Alacak hakkına sahip olan kişi adına hareket eden üçüncü kişilerin bu hükümlerden yararlanabilmesi kanaatimizce mümkün değildir[67]. Görüldüğü gibi m.150 hükmünün uygulanması bakımından tehdit ya da cebir kullanmak suretiyle alacağını tahsil etmek isteyen kişi hukuki ilişkinin alacaklı tarafı ve bu tehdit ya da cebire maruz kalan kişi ise bu ilişkinin borçlu tarafı olmak durumundadır.

 

 

Parg. 43.              YTCK m.150/1’de “yağma” kelimesinin kullanılmamıştır. YTCK m.150 “Daha az cezayı gerektiren hâl” kenar başlığı altında düzenlenmiştir. Kanunun sistematiği bakımından bu madde kendisinden önce gelen ve yağma suçunu düzenleyen madde 148 ile doğrudan bağlantılıdır. Ancak “yağma” kelimesi gerek madde 148–149 ve gerekse madde 150/2’de kullanılmış olmasına rağmen, madde 150/1’de kullanılmamıştır. Dolayısıyla söz konusu düzenlemenin; yağma suçunda “daha az cezayı gerektiren bir hal” mi olduğu yoksa yağma suçundan ayrı ve bağımsız bir suç tipi mi oluşturduğu tartışılabilir. YTCK m.150/1 kapsamındaki fiillere verilecek ceza bakımından tehdit suçu ile kasten yaralama suçuna atıf yapılmış olması sebebiyle bu hükmün ayrı bir suç tipi oluşturduğu yönünde bir düşünce ortaya çıkabilse de kanun sistematiği çerçevesinde madde 150/1 düzenlemesinin yer aldığı bölüm (daha az cezayı gerektiren hal) dikkate alınmalıdır[68].
 
Parg. 44.              Kanaatimizce kanun koyucu “kişinin alacağını tahsile” yönelik fiillerin, yağma suçundan ayrı ve bağımsız bir suç tipini oluşturmasını amaçlamamıştır. Her ne kadar m.150/1’de “yağma” kelimesi yer almamış olsa da bu fiillerin yağma fiillerinden farklı nitelikte olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü düzenlemede belirtilen fiillerin söz konusu amaca yönelmesi halinde yine yağma suçunun ortaya çıkacağı şüphesizdir. Bu fiiller bakımından kanun koyucunun ayrıca “yağma”dan bahsetmemesinin bir eksiklik olduğunu kabul etmekle birlikte sırf bu eksikliğin ve ayrıca tehdit ile kasten yaralama hükümlerine yapılan atfın, söz konusu fiilleri, ayrı ve bağımız bir suç tipi olarak kabul etmeye yeteceğini düşünmemekteyiz. Bu hususta yapılması gereken en doğru şey madde metnine yağma kelimesini eklemek ya da söz konusu hükmün “daha az cezayı azaltan hal” olarak gözüken kenar başlığını değiştirmektir. Hatta bu durum belki “cebir veya tehditle hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsili” kenar başlığı altında ayrı bir suç tipi haline getirilebilir.

 

Parg. 45.              Söz konusu düzenlemenin kanun yapma tekniği bakımından bir başka eleştirisi de ÇINAR tarafından yapılmıştır. ÇINAR’a göre[69]; YTCK m.150/1’in içeriği ile madde başlığı arasında uyum bulunmamaktadır. Madde içeriği itibariyle Yağma suçunun daha az cezayı gerektiren bir hali değil, suçun yağma suçundan farkını ortaya koymak için getirilen bir maddedir. SOYASLAN ise[70]; kişinin bu amaçla hareket etmesi halinde bile, yaptığı fiillerden dolayı cezai sorumluluğunu belirlemek için başka suç tiplerine atıf yerine doğrudan madde metni içine fiilin cezasını göstermek gerektiğini ileri sürmüştür.

 

c) Faile Verilecek Cezanın Tespitine İlişkin Hüküm

 

Parg. 46.              YTCK m.150/1 hükmü çerçevesinde işlenilen yağma fiillerinde faile verilecek cezanın belirlenmesi bakımından hükmün getirdiği yöntemin son derece ilginçtir. Hükme göre yağma fiillerinin (tehdit veya cebir kullanarak bir malın tesliminin sağlanması ya da alınmasına karşı koymamaya zorlama) bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi durumunda faile yaptığı fiilin niteliğine göre tehdit veya kasten yaralama hükümleri uygulanacaktır. Öğretide bazı yazarlar[71] haklı olarak, yağma fiillerinin bir hukuki ilişkiye dayan alacağı tahsil etmek amacıyla işlenmesi halinde, failin somut olayın özelliğine göre yalnızca “kasten yaralama ya da tehdit” suçundan dolayı cezalandırılmakla yetinilmesini, fiilin haksızlık içeriğini karşılayamadığı ve bu durumun “bileşik suçun bölünmezliği ilkesi”ne de aykırı olduğu düşüncesiyle eleştirmişlerdir. HAKERİ ise bu durumu yağmayı oluşturan suçların tekrar kendini oluşturan suçlara dönüşmesi – yağmanın çözülmesi – olarak açıklamaktadır. Kanun bu hallerde bileşik suç olan yağmadan değil, yağmayı oluşturan tehdit ya da kasten yaralama suçlarından dolayı bir cezalandırmayı öngörmektedir[72]. YTCK m.150/1’de yağma suçunun, cebir ve şiddet unsuru yönünden özel bir hüküm getirilmiştir. Söz konusu cebir şiddetin uygulanmasında hukuki bir ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacı yatmaktadır. Öğretide her ne kadar bu amacın failin ceza sorumluluğunu hafifletmekte olduğu ileri sürülmekte ise de[73] kanaatimizce düzenlemede herhangi bir ceza hükmünün hafifletilmesi değil başka suç tiplerine ilişkin cezalara atıfta bulunulması söz konusudur.

 

Parg. 47.              Dolayısıyla hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağını tehditle alan kişi YTCK m.106 hükmü kapsamında sorumlu olacak ve faile verilecek ceza bu madde hükmü çerçevesinde tespit edilecektir. Fail yapmış olduğu tehdidin niteliğine ve ağırlığına göre m.106’daki üç fıkradan birisine göre cezalandırılacaktır. 106. maddenin üçüncü fıkrasında “Tehdit amacıyla kasten öldürme, kasten ya­ra­lama veya malvarlı­ğına zarar verme suçunun işlen­mesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ceza verilir.” Hükmü yer almaktadır. Ancak hükümde yer alan “malvarlığına zarar verme suçu” deyiminin neyi ifade ettiğini anlayamamaktayız Zira 5237 sayılı YTCK’de “malvarlığına zarar verme suçu” diye bir suç bulunmamaktadır. Söz konusu ifade halen Kanunun resmi metninde de bulunmaktadır[74]. Bu ifadenin derhal düzeltilmesi gereklidir.

 

Parg. 48.              Aynı şekilde hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağını cebirle alan kişi YTCK m.86 vd. hükümleri kapsamında sorumlu olacak ve faile verilecek ceza bu maddelere ilişkin hükümler çerçevesinde tespit edilecektir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, verilecek cezalar farklı suç tiplerine göre belirlense de burada işlenmiş olan suç “Yağma” suçudur ve işlenen suç failin adli siciline yağma suçu olarak kaydedilecektir[75]. Hukuki ilişkiye dayanan bir alacağın tahsili amacı suçun niteliğini değiştirmemekte sadece verilecek ceza failin kullandığı icbar aracına göre belirlenecektir.

 

Parg. 49.              Kanaatimizce söz konusu fiillere uygulanacak hükümlerin gerçek manada “daha az cezayı gerektiren bir hal” olarak değerlendirilebilmesi için gerek tehdit ve gerekse kasten yaralama suçlarına yapılan atıfların kaldırılarak yerine gibi suçun temel şekline göre daha az cezayı hüküm altına alacak belirli bir cezayı içeren ya da asıl suça ilişkin cezaya oransal indirim öngören özel bir düzenlemenin getirilmesi yerinde olacaktır. Bu hususta örnek olarak YTCK m.144/1 – m.159/1 veya m.211/1 hükümleri esas alınarak bir düzenleme yapılabilir.

 

 

Parg. 50.              Burada ayrıca şunu belirtmek gerekir ki, m.150/1’de kasten yaralamaya ilişkin hükme yapılan atıf gereği, fail kasten yaralama suçunun m.86’da belirtilmiş olan ağırlatılmış halini işlenirse bu hükümde belirtilen cezadan sorumlu olacaktır[76]. Ancak yine de işlediği suçun niteliği daha az cezayı gerektiren yağma suçu (m.150/1) olarak kabul edilecektir.

 

Parg. 51.              Acaba failin hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağını almak amacıyla cebir uygulaması sonucu mağdur ölmüşse ne olacaktır? YTCK m.150/1 hükmü cebir kullanılması halinde sadece kasten yaralamaya ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkindir. Yağma suçunun temel şekli bakımından herhangi bir problem ortaya çıkmazdı. Faili hem yağma suçundan ve hem de kasten adam öldürme suçundan gerçek içtima kurallarına göre cezalandırmak gerekecekti. Ancak daha az cezayı gerektiren nitelikte bir yağma fiili olduğu için ve bu fiile ilişkin hüküm (m.150/1) kasten yaralama suçuna atıfta bulunduğu için failin cezasının tespit edilmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Eğer faili hem yağma suçundan (temel şekli) ve hem de kasten öldürmeden sorumlu tutarsak fail lehine (m.150/1)’de getirilen hükmün bir anlamı kalmayacaktır. Eğer sadece kasten öldürmeye suçundan faili cezalandırırsak failin yağma suçuna yönelik fiilleri cezasız kalacaktır.

 

Parg. 52.              Kanaatimizce burada şöyle bir ayrım yaparak sonuca ulaşmak yerinde olacaktır. Eğer fail ölüm neticesine yönelik bir cebri kesinlikle uygulamamış ve fakat ölüm gerçekleşmiş ise, m.150/1’in kasten yaralama suçuna atfından yararlanarak m.87/4 hükümlerine göre faili kastın aşılması suretiyle adam öldürmekten sorumlu tutmamız mümkündür. Failin ölüm neticesine yönelik cebri kullanmasını en azından olası kasta dayandırabiliyorsak bu durumda faili sadece kasten adam öldürmeden sorumlu tutmak gerekecektir. Aksi yönde uygulama (yani hem kasten öldürme hem de yağma suçundan ayrı ayrı cezalandırma) faile lehine bir düzenleme getirmiş olan m.150/1’in fail aleyhine kullanılması sonucunu doğurur ki bu da düzenlemenin amacına aykırıdır.

 

d) Senedin Yağmasına Yönelik Fiiller Bakımından Değerlendirme

 

Parg. 53.              5237 s. YTCK “senedin yağması” suçunu ayrı ve bağımsız bir maddede değil, Yağma suçuna ilişkin 148. madde içerisinde ikinci fıkra olarak düzenlemiştir. 765 s. TCK döneminde senedin yağmasına yönelik fiiller, kendiliğinden hal alma suçu bakımından da önem arz etmekteydi. Nitekim failin iddia ettiği hakkını almaya yönelik olmak üzere mağdurun elindeki senedi almaya çalışması veya tahrip etmesi ya da senet imzalatması gibi durumlarda kendiliğinden hak alma suçu oluşacaktı[77].

 

Parg. 54.              YTCK bakımından da iddia edilen bir hakkın alınmasına yönelik fiiller, “senedin yağması suçu” (YTCK m.148/2) olarak ortaya çıkabilecektir. Ortada gerçek anlamda bir alacak hakkı olması ve bu alacağın tahsili amacıyla hareket edilmiş olması şartıyla senedin yağması niteliğinde olan bu tür fiiller de YTCK m.150/1 kapsamında daha az cezayı gerektiren bir hal olarak değerlendirileceklerdir. 

 

e) YTCK m.150/1 Hükmü ile 765 Sayılı TCK m. 308 Hükmü Farkları

 

Parg. 55.              - 765 s. TCK m.308’de fail herhangi bir hak[78] iddiasıyla hareket edebilecekken YTCK m.150/1 bakımından failin sadece ve mutlaka bir alacak hakkına dayanarak söz konusu cebir veya tehdit fillerini uygulayarak alacağını tahsil etmesi gerekmektedir.

 

- 765 s. TCK m.308’e ilişkin düzenlemede failin sadece bir hakkı iddia etmesi yeterli iken yeni kanun hükmü söz konusu alacağın mutlaka hukuki bir ilişkiye dayanmasını öngörmüştür. 765 sayılı TCK döneminde Yargıtay, yağma suçunu oluşturabilecek nitelikteki fiilleri kendiliğinden hak alma suçu bakımından değerlendirirken failin kastından ve hak iddiasından yararlanarak sonuca ulaşmaktaydı[79]. Ancak mevcut 5237 sayılı YTCK bakımından yapılacak değerlendirme öncelikle fail tarafından iddia edilen hakkın bir alacak hakkı olup olmadığına ve bu alacağın bir hukuki ilişkiye dayanıp dayanmadığına ilişkin olacaktır.

 

- Kendiliğinden hak alma suçunun takibi m.308/5 hükmü dışında kural olarak şikâyete bağlı iken, YTCK bakımından yağma suçu resen takip edilmektedir. Hatta m.150/1 hükmü, “daha az cezayı gerektirmesi” hususunda m.144/1-b hükmü ile nitelik ve amaç olarak aynı olmasına karşın m.144/1-b çerçevesinde kalan hırsızlık fiillerinin takibi şikâyete bağlı tutulmuşken böyle bir dava şartı m.150/1 çerçevesinde işlenen fiiller bakımından kabul edilmemiştir. Kanaatimizce yağma suçuna ilişkin fiillerin tehlikeliliği ve doğuracağı zararın niteliği hırsızlık suçuna ilişkin fiillere göre daha ağır olduğundan dolayı bu fiillerin takibi şikâyete bağlı tutulmamıştır.

 

- Kişilere karşı cebir kullanılması, 765 s.TCK m.308/2 bakımından suçun maddi unsuru oluşturan fiildir. Söz konusu cebir, maddi nitelikte (şiddet) şeklinde olabileceği gibi manevi nitelikte (tehdit) de ortaya çıkabilecektir. YTCK m.150/1 hükmüne göre ise fail yağma suçuna ilişkin eylemi gerçekleştirirken hukuki ilişkiye dayanan bir alacağını tahsil etme amacıyla hareket etmektedir. Söz konusu fiillerin mutlaka failin alacağına konu olan malları almaya yönelik olmasına gerek yoktur. Failin fiili, alacağa konu olan mala, paraya ya da ekonomik değere doğrudan yönelebileceği gibi bu alacağa ilişkin olmakla birlikte mağdurun sahip olduğu başka mallara paraya ya da ekonomik değere yönelebilir.

 

A. DOLANDIRICILIK SUÇU (YTCK m. 159/1)      

 

a) Genel Olarak

 

Parg. 56.              Dolandırıcılık suçunun bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi halinde faile verilecek ceza YTCK m.159/1 hükmüne göre belirlenecektir. Bu durumda suçun basit şeklinde (m.157) verilecek ceza bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası iken, YTCK m.159/1 bakımından bu ceza altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıdır.

 

Parg. 57.              Bir hukuki ilişkiye dayanan alacak hususunda yukarıda hırsızlık suçuna ilişkin özel düzenleme (YTCK m.144/1-b) ile ilgili açıklamalarımız, dolandırıcılık suçu bakımından da geçerlidir. Dolandırıcılık suçunun hukuki ilişkiye dayanan bir alacağın tahsili amacıyla işlenmesi halinde suçun takibi mağdurun şikâyeti üzerine yapılacaktır. Burada tartışılması gereken husus dolandırıcılık suçunun bir hukuki ilişkiye dayanan alacak hakkını tahsil etme bakımından nasıl işleneceğidir.

 

b) YTCK m.159/1 Hükmü ile 765 Sayılı TCK m. 308 Hükmü Farkları

 

Parg. 58.              Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunu, fail tarafından yapılan hileli bir davranış sonucu, mağdurun aldanması ve bu aldanmadan dolayı mağdurun ya da üçüncü bir kişinin zarara uğraması oluşturmaktadır. Fail alacağını tahsil etmek için mağduru aldatmaya yönelik hileli davranışlarda bulunması sonucu onun ya da üçüncü kişilerin zararına sebep olmuşsa bu durumda YTCK m.159/1 hükmü uygulama alanı bulacaktır. 765 s. TCK döneminde m.308 bakımından, failin hileli davranışları ya da öğretinin deyimiyle “hile ve desise” kendiliğinden hak alma suçunun maddi unsurunu oluşturan nitelikte hareketler olarak kabul edilmemiştir[80]. Çünkü kendiliğinden hak alma suçunun unsurlarını “eşya üzerinde şiddet” veya “kişilere karşı şiddet ya da tehdit” oluşturmaktaydı. Oysa dolandırıcılık suçunun maddi unsuruna yönelik hileli davranışlar, kendiliğinden hak alma suçu bakımından ne eşya üzerinde şiddet ne de kişilere karşı tehdit ya da şiddet oluşturmamaktadır.

 

Parg. 59.              Tehdit ve şiddet kavramı öz olarak, “hile[81]” kavramından tamamen farklıdır. 765 s.TCK m.308’de hile belirtilmemiştir. Ancak bir kimsenin hileli davranışı ile kendi hakkını elde etmesi mümkün olabilecektir ve fakat bu durumda söz konusu fiil m.308 anlamında kendiliğinden hak alma suçu oluşturmayacaktır. Daha önceki çalışmamızda madde metnindeki bu eksikliğin giderilerek bu nitelikteki hareketlerin de kendiliğinden hak alma suçu içinde değerlendirilmesi gerektiği hususunu belirtmiştik[82]. Kanaatimizce, bu hükmün YTCK bakımından bu nitelikteki fiiller bakımından suçun temel şekline göre daha az cezayı gerektiren bir neden olarak düzenlenmesi yerinde olmuştur.

 

D) BELGEDE SAHTECİLİK SUÇLARI (YTCK m.211)

 

a) Genel Olarak

 

Parg. 60.              YTCK m. 211/1’e göre; “Bir hukukî ilişkiye dayanan alacağın ispatı… amacıyla belgede sahtecilik suçunun iş­len­mesi hâlinde, verilecek ceza, yarısı oranında indi­rilir.” Bu hüküm YTCK’de düzenlenmiş olan tüm belgede sahtecik suçlarına uygulanacaktır. Dolayısıyla Resmi belgede sahtecilik, özel belgede sahtecilik ve resmi belge hükmünde belgelerde sahtecilik fiilleri bakımından daha az cezayı gerektiren 211/1. madde hükmü uygulanabilecektir.

 

b) Madde Hükmünün Değerlendirilmesi

 

Parg. 61.              Fail hukuki ilişkiye dayanan alacağı ispat amacıyla resmi ya da özel belgede maddi ve fikri sahtecilik yapması durumunda, m.211/1 hükmüne göre failin işlemiş olduğu fiile ilişkin suç tipinde belirtilen ceza, yarı oranında indirilerek hükmedilecektir[83]. Failin söz konusu madde hükmünden yararlanabilmesi için gerçek anlamda hukuki bir ilişkiden kaynaklanan alacağını kanıtlaması amacıyla sahteciliğe ilişkin fiilleri işlemesi gerekir[84]. 211. madde hükmünün uygulanması için, ispatın mutlaka bu şekilde yapılması zorunluluğu yoktur[85]. Başka yollarla ispat yapılabilir olsa da fail bu hükümden yararlanabilecektir. Hukuki ilişkiye dayanan alacak hususunda m.144/1 bakımından yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar burada da geçerlidir. 

 

Parg. 62.              Kanaatimizce m.211/1 hükmünü de dar yorumlamak gerekir. Yani bu hükümden sadece kendi alacağını ispat etmek amacıyla borçlu aleyhine belgede sahtecilik yapan kişi yararlanabilir. Herhangi bir hukuki ilişkiye dayanmayan bir vakıa için sahte belge hazırlanması m.211/1’in uygulanmasına neden olamaz. Aynı şekilde hukuki ilişki bulunsa bile borçlu dışında başka biri aleyhine belgede sahtecilik yapılması halinde de bu hüküm yine uygulama alanı bulmayacaktır.

 

Parg. 63.              Ayrıca belirtelim ki sahte belge düzenlemeye neden olan hukuki ilişkinin yasal olması işlenilen sahtecilik fiilini suç olmaktan çıkarmamakta[86] sadece verilecek cezanın yarı oranda indirilmesini sağlamaktadır.

 

III - İHKAK-I HAK (KENDİLİĞİNDEN HAK ALMA) FİİLLERİNİN ORTAYA ÇIKIŞ ŞEKİLLERİ BAKIMINDAN 5237 SAYILI YTCK’de ÖZEL OLARAK DÜZENLEME GETİRİLMEYEN HALLER

 

1. GENEL AÇIKLAMA

 

Parg. 64.              Kendiliğinden hak almaya yönelik fiiller sadece hırsızlık, yağma, dolandırıcılık ya da belgede sahtecilik fiilleri bakımından değil aynı zamanda güveni kötüye kullanma, konut dokunulmazlığını ihlal, tehdit ve mala zarar verme gibi suçlarda da önem arz etmektedir. Yani bu suçları oluşturan fiiller de kişinin hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla işlenebilir. Ancak 5237 s. YTCK bu suç tipleri bakımından “hukuki ilişkiye dayanan bir alacağın tahsili” amacını, daha az cezayı gerektiren bir hal olarak düzenlememiştir. Oysaki 765 s. TCK döneminde güveni kötüye kullanma, konut dokunulmazlığını ihlal, tehdit ve mala zarar verme gibi suçları oluşturmaya yönelik fiiller “iddia edilen hakkın tahsili amacıyla” işlendiği takdirde kendiliğinden hak alma suçuna sebebiyet verebilmekteydi. Aynı şekilde yeni düzenleme sadece hak iddiasını yeterli görmemiş, gerçek manada bir hakkın bulunmasını öngörmüş ve hatta sadece alacak haklarının bu tahsil amacının konusu olabileceğini hüküm altına almıştır. Şimdi belirttiğimiz bu suçları kendiliğinden hak alma fiilleri bakımından kısaca değerlendirelim.

 

2. GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU (EMNİYETİ SUİİSTİMAL CÜRMÜ) (YTCK m.155, ETCK m.508)

 

Parg. 65.              765 s. TCK döneminde kendiliğinden hak almaya yönelik fiiller güveni kötüye kullanma suçu (emniyeti suiistimal suçu) bakımından herhangi bir özellik arz etmediği için uygulamaya bir sorun yansımamıştı. Çünkü kendiliğinden hak alma suçunun oluşması için ya eşya üzerinde şiddet ya da kişiler üzerinde şiddet veya tehdit kullanılması gerekmekteydi. Oysa emniyeti suiistimal suçu bakımından bu fiiller, suçun maddi unsurunu oluşturmamaktaydı[87]. Ancak YTCK düzenlemesi bakımından güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin fiillerin “hukuki ilişkiye dayanan bir alacağın tahsili amacıyla” işlenebilmesi mümkündür[88]. Çünkü yeni düzenlemede bu tür alacakların tahsili amacıyla mutlaka “eşya üzerinde şiddet ya da kişi üzerinde şiddet veya tehdit kullanmak” gerekliliği bulunmamaktadır. Fakat YTCK bu alacağı tahsil amacını, güveni kötüye kullanma suçu bakımından cezayı azaltan bir neden olarak düzenlememiştir. Dolayısıyla hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla olsa da bu fiilleri işleyen kişi güveni kötüye kullanma suçundan (m.155) sorumlu olacaktır.                 

 

3. KONUT DOKUNULMAZLIĞINI İHLAL SUÇU (YTCK m.116, ETCK m.193)

 

Parg. 66.              Kendiliğinden hak alma suçunda, iddia edilen hakkın konusunu bizzat konut[89] oluşturabilir. Bu durumda failin hakkını almaya yönelik hareketler konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturabilir. Bu hususta 765 sayılı TCK döneminde çok tartışmalı olmakla birlikte çok önemli bir İçtihadı Birleştirme Kararı çıkmıştır. Bu kararda; “kiracısını evden çıkarmak amacıyla eve girerek içerideki nesneleri çıkarıp yerleşmek eylemi, konut dokunulmazlığını bozmak değil, kendiliğinden hak alma suçunu oluşturur.[90]” denilerek iddia olunan hakkın konusunun bir konut olması durumunda bu hakkın istihsaline yönelik fiillerin konut dokunulmazlığını ihlal suçu bakımından önem arzetmeyeceği failin kastının daha önemli olduğu ve bu kasttan dolayı sadece kendiliğinden hak alma suçunun oluşacağı belirtilmiştir. Bu karar eleştirilmiş[91] ve konusu bizzat konut olan kendiliğinden hak alma fiillerinde, gerçek içtima kurallarına göre hem konut dokunulmazlığını ihlal suçunun ve hem de kendiliğinden hak alma suçunun oluşacağı haklı olarak ifade edilmiştir[92]. Burada eşya üzerinde uygulanan şiddet failin bizzat evi tahliyesi ve içindeki eşyaların çıkarılarak tahsis yönünün değiştirilmesidir.

 

Parg. 67.              Fail ile mağdur arasında hukuki ilişkiden kaynaklanan bir alacak ilişkisi söz konusu olabilir. Örneğin konut, gerek kira sözleşmesinden, gerekse gayrimenkul satım sözleşmesinden kaynaklanan bir alacak hakkına bizzat konu olabilir. Dolayısıyla failin bu alacak hakkına dayanarak konut dokunulmazlığını ihlale yönelik fiilleri işleyebilir. Ancak 5237 s. YTCK söz konusu “alacak hakkını tahsil amacını” konut dokunulmazlığını ihlal suçu bakımından cezayı azaltan neden olarak düzenlememiştir.

 

Parg. 68.              765 s. TCK döneminde, iddia edilen hakkın konusu bizzat konut değilse, söz gelimi evin içerisindeki bir eşya ise, konutun içerisine girmek suretiyle, söz konusu eşyanın üzerinde kuvvet kullanılarak alınması halinde hem kendiliğinden hak alma suçu ve hem de konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşmaktaydı[93]. Nitekim Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir[94].

 

Parg. 69.              Bu örneğin 5237 s. YTCK bakımından değerlendirilmesi durumunda bazı sorunlar ortaya çıkmaktadır. İçerideki eşyanın alınması bakımından ise bu tür bir fiil hırsızlık suçunu oluşturacağından ve hırsızlık suçu bakımından da “hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacı” cezayı azaltan bir hal olarak düzenlendiğinden, acaba faile ayrıca YTCK m.144/1-b hükmü uygulanabilecek midir, uygulanabilecek ise nasıl uygulanacaktır? Zira hırsızlık suçunun bina içinde işlenmesi YTCK m. 142/1-b bakımından daha fazla cezayı gerektiren bir haldir. Bu durumda faile verilecek ceza nasıl tespit edilecektir? Acaba konut dokunulmazlığını ihlal suçu hırsızlık suçu bakımından cezayı ağırlaştıran bir hal olduğu için bileşik suç kurallarına göre sadece daha ağır cezayı gerektiren Hırsızlık suçundan mı (YTCK m.142/1-b) ceza verilecektir? Yoksa hırsızlık suçu bakımından “hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacı” özel bir önem arz edecek midir?

 

Parg. 70.              Kanaatimizce örnekteki hırsızlık suçunun özünü oluşturan, ona ruhunu veren özellik bu suçun “hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacı” ile işlenmiş olmasıdır. Bu durumda hırsızlığın “bina içinde” işlenmiş olması, “hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacı” ile işlenmiş olmasının gerisinde kalacaktır. Ancak söz konusu binaya girilmekle aynı zamanda ihlal edilmiş olan başka bir hukuki yarar vardır ki bu yararın ihlali de ayrıca başka bir suç tipini oluşturmaktadır. Bu suç tipi ise “konut dokunulmazlığını ihlal” suçudur. Dolayısıyla verdiğimiz örnek bakımından hem konut dokunulmazlığını ihlal suçu (m.116) ve hem de daha az cezayı gerektiren hırsızlık suçu (m.144/1-b) oluşturacaktır.

 

Parg. 71.              Bir alacak hakkının, konut dokunulmazlığını ihlal suçu bakımından cezayı azaltan neden olarak düzenlememesi Kanaatimizce yerinde olmuştur. Çünkü konut dokunulmazlığını ihlal suçu, “Hürriyete Karşı Suçlar” arasında düzenlenmiştir. Hırsızlık, Yağma, Dolandırıcılık gibi suçların malvarlığına ilişkin suçlar arasında yer alması, “hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacının” bu suçlar bakımından cezayı azaltan neden olarak düzenlenmiş olmasında etken olduğu düşünülebilir. Ancak yasa koyucu aynı amacı, hürriyet aleyhine işlenen suçlar bakımından belli ölçüde makul görülebilir bir neden olarak değerlendirmemiştir. Kanaatimizce de bu tutum yerindedir. Aynı tutumun hürriyete karşı işlenen diğer suçlarda da gösterilmiş olması kişi hürriyetinin korunması açısından son derece yerinde olmuştur.

 

4. TEHDİT SUÇU (YTCK m.106, ETCK m.188 - 191)

 

Parg. 72.              Kendiliğinden hak alma fiilleri bakımından tehdit bir unsur olabilir. 765 s. TCK döneminde kişilere tehditte bulunularak iddia edilen hakkın alınmasına yönelik fiillerin m. 308/2 kapsamında kendiliğinden hak alma suçunu oluşturacağı açıktı[95]. Tehdit niteliğindeki fiillerin kendiliğinden hak alma suçu bakımından bir unsur oluşturması nedeniyle (m.308/2) bu tür fiillere ayrıca tehdit suçundan dolayı ceza verilmeyecekti.

 

Parg. 73.              5237 s. YTCK’de ise failin alacağını tahsil etmek amacıyla tehditte bulunması bu suç bakımından herhangi bir özellik arzetmeyecektir. YTCK “hukuki ilişkiye dayanan bir alacağın tahsil amacını” tehdit suçu bakımından daha az cezayı gerektiren bir hal olarak düzenlememiştir. Kanaatimizce kanun koyucunun, kişinin iç huzurunu ve ruhsal güvenliğini koruyan tehdit suçu bakımından bu yöndeki tasarrufu yerinde olmuştur. 

 

5. MALA ZARAR VERME SUÇU (YTCK m.151, ETCK m.516)

 

Parg. 74.              Yukarıda da belirttiğimiz üzere ETCK m.308/1 bakımından eşya üzerinde şiddet uygulamak, kendiliğinden hak alma suçunun unsurunu oluşturmaktaydı. Bu unsur ise uygulamada “eşyaya zarar verilmesi, eşyanın değiştirilmesi, bozulması ya da kullanım şeklinin değiştirilmesi[96]” olarak anlaşılmaktaydı. Dolayısıyla eşya üzerinde kuvvet uygulamak bakımından sadece kendiliğinden hak alma suçundan ceza verilecek fail ayrıca nası ızrar (mala zarar verme) suçundan sorumlu olmayacaktı[97].

 

Parg. 75.              5237 s. YTCK bakımından mala zarar verme suçunda failin ne alacak hakkını ne de başkaca haklarını almasına ilişkin özel bir düzenleme getirilmemiştir. Dolayısıyla failin bu kastı hiçbir önem taşımamaktadır ve fail işlediği fiilin niteliğine göre YTCK m.151 veya m.152 hükümlerinden sorumlu olacaktır.

 

 

6. 5237 SAYILI YTCK ile 765 SAYILI TCK’nin UYGULANMASINA İLİŞKİN ÇIKABİLECEK PROBLEMLER ve LEHE KANUNUN TESPİTİ

 

Parg. 76.              Yukarıda da belirttiğimiz üzere 5237 s. YTCK, “kendiliğinden hak almaya yönelik” fiilleri ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlemediği gibi, kendiliğinden hak almaya yönelik fiillerin tamamını değil yalnızca hukuki ilişkiye dayanan alacakları tahsile ilişkin fiilleri çeşitli suç tipleri bakımından daha az cezayı gerektiren özel hal olarak düzenlemiştir. Burada ortaya çıkabilecek sorun söz konusu fiillere hangi kanun hükümlerinin uygulanacağıdır. Çeşitli ihtimallere göre bu durumu değerlendirmek gerekecektir.

 

Parg. 77.              5237 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra işlenen fiiller bakımından sorun yoktur. Kendiliğinden hak almaya yönelik bu fiiller YTCK m.144/1-b, m.150/1, m.159/1 ve m.211 kapsamında kalıyorsa, bu fiillere işlenilen asıl suç göre, belirtilen maddelerdeki hükümler uygulanacaktır. Söz konusu fiiller eğer belirtilen maddelerin kapsamı dışında kalıyorsa bu durumda yapılacak olan bu fiillerin YTCK bakımından başka herhangi bir suç tipini ihlal edip etmediği tespit edilmelidir. İşlenen fiiller YTCK’de düzenlenen bir suç tipini oluşturuyorsa bu suç hükümlerine göre karar verilecektir.

 

Parg. 78.              5237 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenen fiiller bakımından ise hangi kanun hükümleri daha lehe sonuç verecek ise o kanuna göre hüküm tesis edilecektir. (YTCK m.7/2) Buna göre işlenen fiiller 765 s. TCK m.308 kapsamında olmakla birlikte aynı şekilde 5237 s. YTCK m.144/1-b, m.150/1, m.159/1 ve m.211 hükümlerinden birinin kapsamına da giriyorsa mahkeme her iki kanun hükümleri bakımından ayrı ayrı değerlendirme yaparak hangisi fail lehine sonu verecek ise o hükümleri uygulayacaktır.

 

Parg. 79.              Ancak bu fiiller 765 s. TCK m. 308 kapsamında olmakla birlikte YTCK bakımından yukarıda belirtilen ve daha az cezayı gerektiren hükümlerden hiçbirisine uymuyorsa bu durumda mahkeme bu fiillerin YTCK bakımından hangi suç tipini ihlal edip etmediğini belirleyecektir. Eğer YTCK bakımından herhangi bir suç tipi ihlali söz konusu değilse, yani söz konusu fiiller YTCK bakımından artık hiçbir suçun oluşmasına neden olmuyorsa lehe kanun kuralları gereği faile herhangi bir ceza verilemeyecektir. Çünkü önceki kanunda suç olarak düzenlenen fiiller sonraki düzenleme bakımından herhangi bir suç tipini ihlal etmemektedirler.

 

Parg. 80.              Fiil hem ETCK m.308’i ve hem de YTCK’de başka bir suç tipini ihlal ediyorsa bu durumda mahkeme yine somut olaya göre her iki kanunu da olaya uygulayacak ve hangi kanun hükmü failin daha lehine ise o hükme göre karar verecektir. Lehe kanun hükümleri, önceki ve sonraki ka­nunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırıl­ması sure­tiyle belirlenecektir. (5252 s. Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m.9/3) YTCK m.7/2 hükmü gereği failin lehine olduğu tespit edilen kanun uygulanacak ve infaz olunacaktır[98].

 

                     SONUÇ

 

Parg. 81.             -5237 s. YTCK bakımından kendiliğinden hak almaya yönelik fiillerin, 765 s. TCK m.308’e göre daha sıkı şartlara bağlanmış olması kanaatimizce yerinde olmuştur. Şöyle ki yeni kanunda kendiliğinden hak almaya yönelik fiiller, ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmemiştir. Eski düzenleme bakımından failin hak iddiası yeterli iken yeni düzenleme söz konusu hakkı sadece alacak hakkı olarak sınırlandırmış ve bu alacağın hukuki bir ilişkiye dayanan gerçek bir alacak olması gerekliliğini hüküm altına almıştır.

Parg. 82.             - Söz konusu “hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacı” her suç tipi bakımından değil sadece, Hırsızlık (YTCK m.144/1-b) – Yağma (YTCK m.150/1) – Dolandırıcılık (YTCK m.159/1) – Belgede Sahtecilik (YTCK m.211/1) suçları bakımından cezayı azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir. 765 s. TCK döneminde birçok suç tipine ilişkin fiiller, “iddia edilen bir hakkın istihsali amacıyla” işlendiğinde m.308’de düzenlenmiş olan -Kendiliğinden Hak Alma Suçunu- oluşturmakta iken YTCK böyle geniş bir düzenlemeyi tercih etmemiştir.

Parg. 83.             - Malvarlığına Karşı Suçlar arasında sadece hırsızlık, yağma ve dolandırıcılık suçları bakımından özel düzenleme getirilmiştir. Genel olarak Hukuki ilişkiye dayanan bir alacağın bu suçlar bakımından cezayı azaltan neden olarak kabul edilmesindeki neden söz konusu suçların malvarlığına karşı işlenmesi olarak gösterilebilirse de bu husus iki bakımdan eleştirilebilir. Öncelikle yağma suçunda mağdurun sadece malvarlığı ve mülkiyetine saldırılmamakta yerine göre aynı zamanda kişinin vücut ve ruh bütünlüğüne de tecavüz edilmektedir. Kanaatimizce böyle bir cezayı azaltan nedenin yağma suçu bakımından öngörülmesi yerinde olmamıştır. Diğer husus ise malvarlığına karşı işlenen suçlar arasında olup da kendiliğinden hak alma fiillerinin sıkça görülebildiği “Mala Zarar Verme” – “Güveni Kötüye Kullanma” – “Hakkı Olmayan Yere Tecavüz” – “Bedelsiz Senedi Kullanma” gibi suçlarda böyle bir cezayı azaltan nedene özel olarak yer verilmemesi yerinde olmamıştır.

Parg. 84.             - Hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacının, Kamu Güvenine Karşı Suçlar arasında sadece “Belgede Sahtecilik” suçları bakımından cezayı azaltan bir neden olarak düzenlenmesi yerinde olmuştur. Çünkü bu bölümde işlenebilecek diğer suçlar söz konusu cezayı azaltan nedenin özü ve amacı ile bağdaşmamaktadır.

Parg. 85.             - 765 sayılı TCK döneminde “hürriyet aleyhine işlenen cürümler”den birçoğu kendiliğinden hak alma fiillerine konu olabilmekteydi. Nitekim “Konut Dokunulmazlığını İhlal” – “Hürriyeti Tahdit” – “Tehdit ve Şartlı Tehdit” gibi suçlar bakımından o dönemde işlenen fiiller “iddia edilen bir hakkın istihsali” amacı var olduğunda kendiliğinden hak alma suçunu oluşturmaktaydı. YTCK böyle bir cezayı azaltan nedeni “Hürriyete Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenen suçlar bakımından kabul etmemiştir. Kanaatimizce yasa koyucunun bu tutumu da son derece yerinde olmuştur.

Parg. 86.             - Çeşitli suç tipleri bakımından öngörülmüş olan ve cezayı azaltan bu nedenin ilgili maddelerdeki kaleme alınış şeklini eleştirmek gerekir. Nitekim YTCK m.144/1-b ve m.159/1 bakımından “Bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil” ifadesi kullanılmış iken YTCK m.211/1’de “Bir hukukî ilişkiye dayanan alacağın ispatı” ifadesi yer almıştır. YTCK m. 150/1’de ise “Kişinin bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla” ifadesi tercih edilmiştir. Kanaatimizce her üç kullanımın da anlamı ve amacı aynıdır. İfadeler arasında yeknesaklık bulunmaması ise kanun koyucunun metinleri hazırlarken gösterdiği özensizliğin sonucudur. Tüm hükümler bakımından ifade birliğinin sağlanması amacıyla bir değişiklik yapılarak m.150/1 metninin her hüküm bakımından ilgili suç tipinin adının da bunacağı şekilde kabul edilmesi kanaatimizce daha uygun olacaktır.

 

KISALTMALAR

 

BK.                 : Borçlar Kanunu

Bkz.                 : Bakınız

C.                    : Cilt

CD.                 : Ceza Dairesi

CGK.              : Ceza Genel Kurulu

dpn.                 : Dipnot

E.                    : Esas

İÜHFM.          : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

K.                    : Karar

m.                    : Madde

No.                  : Numara

R.G.                : Resmi Gazete

s.                     : Sayfa / Sayılı

S.                    : Sayı

TCK.               : Türk Ceza Kanunu

TMK.              : Türk Medeni Kanunu

vd.                   : Ve Devamı

YCGK            : Yargıtay Ceza Genel Kurulu

YİBK.                         : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı

YKD.              : Yargıtay Kararları Dergisi

YTCK.            : Yeni Türk Ceza Kanunu

 

KAYNAKÇA

 

ALİCANOĞLU Mahmut, Tarihçeli, İzahlı, Notlu, TCK ve Yargı Kararları, C.1, Halk Basımevi, İstanbul, 1951.

ARTUK Mehmet Emin / GÖKCEN Ahmet / YENİDÜNYA A.Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler – I –  Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002.

ARTUK Mehmet Emin /GÖKCEN Ahmet / YENİDÜNYA A. Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, İstanbul, 1998.

ARTUK Mehmet Emin / GÖKCEN Ahmet / YENİDÜNYA A.Caner, 5237 Sayılı Kanuna Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005.

BENGÜ Cemil Halit, Ceza Hukukunda Hata, Ankara, 1948.

BULUTOĞLU Kenan, Emniyeti Suiistimal Cürümleri, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1955.

CENTEL Nur / ZAFER Hamide / ÇAKMUT Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Dördüncü Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2006.

CİHAN Erol, Cebir Kullanma Cürmü, (TCK m.188), Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1978.

ÇINAR Ali Rıza, Konut Dokunulmazlığını İhlal Suçları, Turhan Kitabevi.

DAYINLARLI Kemal, Borçlar Kanununa Göre Alacağın Temliki, ikinci baskı, Ankara 2000.

DEMİRBAŞ Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006.

DÖNMEZER Sulhi / ERMAN Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.II, 12.bası, Beta Yayınları, İstanbul, 1999.

EKİNCİ Mustafa / ESEN Sinan, Anlatımlı ve Gerekçeli Yeni Türk Ceza Kanununda Yer Alan, Hırsızlık, Yağma, Güveni Kötüye Kullanma, Dolandırıcılık, Hileli ve Taksirli İflas, Karşılıksız Yararlanma, Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2005.

ERDURAK Yılmaz Güngör, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Savaş Yayınları, Ankara, 1998.

EREM Faruk / TOROSLU Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Ders Kitabı, Savaş Yayınevi, 8. baskı, Ankara, 2000.

EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 1993.

EREN Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 8. bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2003.

GÖKCEN Ahmet, Yeni Türk Ceza Kanununda Resmi Belgede Sahtecilik Suçları, Hukuk ve Adalet Dergisi, Yıl 2, S.6–7, Ekim 2005.

GÖZÜBÜYÜK Abdullah Pulat, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Açıklaması, Cilt III, 4.Baskı, Ankara.

HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler – Kabahatler Hukuku, 5.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007.

KANBUR, Mehmet Nihat, Türk Ceza Kanununda Kendiliğinden Hak Alma Suçu (İhkak-ı Hak Cürmü – TCK m.308), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir, 2001.

KOCA Mahmut, 5237 Sayılı TCK’de Malvarlığına Karşı İşlenen Suçlar, Kazancı Dergisi, S.5.

KOCA Mahmut, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Yağma Suçu, Legal Hukuk Dergisi, Ağustos, 2005.

KÖPRÜLÜ Timuçin, Kendiliğinden Hak Alma, Güncel Hukuk Dergisi, Ağustos – 2005.

KUNTER Nurullah, Gayrimenkul üzerinde kuvvet sarfıyla hakkını kendiliğinden alma suçu, konuta dokunma suçunu da ihtiva eden mürekkep bir suç mudur? İÜHFM, C.XIV, S.1–2, İstanbul, 1948.

MAJNO, İtalyan Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, C.2, Yargıtay Yayınları, Ankara,1976,

NOYAN Erdal, Hırsızlık ve Yağma Suçları, Bilge Yayınevi, Ankara, 2005.

OĞUZMAN M. Kemal / ÖZ M. Turgut, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2000.

OTACI Cengiz, Ceza Hukukunda Lehe Kanunun Tespiti Bazı Sorunlar, Güncel Hukuk Dergisi, Eylül 2006 / 09

OZANSÜ Cemil Mehmet, Yeni Türk Ceza Kanunu Çerçevesinde Hata Kavramı, in. Suç Politikası, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi, No.5, (Proje Yöneticisi: Kayıhan İÇEL – Yayına Hazırlayan: Yener ÜNVER) Seçkin Yayınları, Ankara, 2006.

ÖNDER Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Ders Kitabı, 4. Baskı, İstanbul, 1984.

ÖZBEK Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C.I, Genel Hükümler, 3.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006.

ÖZEK Çetin, Adliyeye Karşı İşlenen Suçların Hukuksal Konusu, İÜHFM, Türkan Rado’ya armağan, 1997, C.LV, S.3.

ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Kanunu, Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005..

ÖZÜTÜRK Nejat, Türk Ceza Kanunu, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1970.

ÖZTÜRK Bahri / ERDEM Mustafa Ruhan, Ceza Hukuku Genel ve Özel Hükümler (Kişilere ve Mala Karşı Suçlar), 4.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005.

PERİNÇEK Sadık / ÖZDEN Cahit, Türk Ceza Kanunu İçtihatları, İstanbul, 1959.

REİSOĞLU Safa, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 18. bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2006.

SAVAŞ Vural / MOLLAMAHMUTOĞLU Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995.

SELÇUK Sami, Dolandırıcılık, Yasa Yayınları, Ankara, 1982.

SOYASLAN Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 1999.

SOYASLAN Doğan, Ceza Özel Hükümler, 5.Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2005.

SOYASLAN Doğan, İhkak-ı Hak Cürümü, Yargıtay Dergisi, Ekim 1986, C.12, S.4.

TEZCAN Durmuş / ERDEM Mustafa Ruhan / ÖNOK Rıfat Murat, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 4.baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006.

TEZCAN Durmuş / ERDEM Mustafa Ruhan, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Fakülteler Kitabevi, 2.bası, İzmir, 2002.

TOROSLU Nevzat / ERSOY Yüksel, Kanunlaşmaması Gereken Bir Tasarı, in. Türk Ceza Kanunu Reformu, İkinci Kitap, (Editör: Teoman ERGÜL) Türkiye Barolar Birliği Yayınları, No.71, Ankara, 2004.

TOROSLU Nevzat, Ceza Hukuku, Özel Kısım, Ankara, 2005.

ÜNVER Yener, YTCK’de Kusurluluk, in. Ceza Hukuku Dergisi, Yıl.1, S.1, (Editör: Veli Özer ÖZBEK) Seçkin Yayıncılık, Ekim 2006.

YARGITAY KARARLARI DERGİSİ, Haziran, 1985.

ZEVKLİLER Aydın, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 8.baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2004.



* Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Elemanı

[1] Bkz. GÖZÜBÜYÜK Abdullah Pulat, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Açıklaması, Cilt III, 4.Baskı, Ankara, s.510, ÖNDER Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Ders Kitabı, 4. Baskı, İstanbul, 1984, s.362. KANBUR, Mehmet Nihat, Türk Ceza Kanununda Kendiliğinden Hak Alma Suçu (İhkak-ı Hak Cürmü – TCK m.308), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir, 2001. 

[2] GÖZÜBÜYÜK s.510. Yazara göre; kendiliğinden hak almaya yönelik fiiller hiçbir şekilde cebir, şiddet ve tehdit içermezse bu durumda sorun özel hukuk kuralları çerçevesinde çözülecektir. Bkz. s.509.

[3] ÖNDER’e göre; kendiliğinden hak alma suçu eşya veya kişiler üzerinde şiddet veya tehdit kullanılması halini cezalandırmaktadır ve zaten bu eylemler ceza kanununda suç olarak düzenlenmiştir. Örneğin fail eşya üzerinde şiddet kullanırsa Nası Izrar suçu (765 s.TCK m.516) oluşacaktır. Eğer şiddet veya tehdit kişiye yönelik olarak kullanılırsa bu durumda somut olayın özelliğine göre zaten cebir ve şartlı tehdit (765 s.TCK m.188) – Tehdit (765 s.TCK m.191) – Kasten Müessir Fiil  (765 s.TCK m.456) suçları oluşabilecektir. Bkz. s.362.

[4] Örneğin Alman, Fransız, İsviçre ceza kanunlarında bu tür fiiller bağımsız bir suç olarak yer almamıştır. Bkz. GÖZÜBÜYÜK, s.509.

[5] KEMPF’ten aktaran ÖNDER, s.362.

[6] SOYASLAN Doğan, İhkak-ı Hak Cürümü, Yargıtay Dergisi, Ekim 1986, C.12, S.4, s.431, EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 1993, s.1594, EREM Faruk / TOROSLU Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Ders Kitabı, Savaş Yayınevi, 8. baskı, Ankara, 2000, s.209, SAVAŞ Vural / MOLLAMAHMUTOĞLU Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.2738, SOYASLAN Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 1999, s.493.

[7] EREM, s.1594, SAVAŞ / MOLLAMAHMUTOĞLU, s.2738, EREM / TOROSLU, s.209 ve s.234. Sırf bir hak iddiası şeklindeki failde bulunan saikin, kendiliğinden hak alma fiillerinin ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmesine yeterli bir gerekçe oluşturmayacağına ilişkin aksi görüş için bkz. KANBUR, s.63.

[8] SOYASLAN, İhkak-ı Hak… s.429. Yazar ayrıca kendiliğinden hak alma suçu hükümlerinin, 765 s. TCK’nin 1926 yılında iktibas edilmesinden bu yana hiç değişmemesinin nedenini, bu hükümlerin ihtiyacı karşılaması ve fonksiyonunu yerine getirmesi olarak kabul etmektedir. Bkz. s.429.

[9] SOYASLAN, Özel Hükümler… s.493, SOYASLAN, İhkak-ı Hak… s.431.

[10] 765 s. TCK döneminde, kendiliğinden hak alma fiillerinin ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmesi hakkında lehe ve aleyhe görüş ve eleştiriler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. KANBUR, s.60 vd.

[11] Bu eleştiriler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. KANBUR, s.56 vd.

[12] Adliye aleyhine işlenen suçlarla korunan hukuki yarar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZEK Çetin, Adliyeye Karşı İşlenen Suçların Hukuksal Konusu, İÜHFM, Türkan Rado’ya armağan, 1997, C.LV, S.3, s.17 vd.

[13] Suçun “Adliye Aleyhine İşlenen Suçlar” arasında düzenlenmesine yönelik eleştiriler için bkz. ÖZEK s. 17, KANBUR s. 55 vd.

[14] Ayrıca kişilerin kendi hak iddialarını gerçekleştirmek için bizzat kendilerinin girişimde bulunmaları tehlikesini önlemek suretiyle toplumsal barış ortamı da korunmak istenmiş çıkabilecek sosyal kargaşa önlenmeye çalışılmıştır. Bkz. TEZCAN Durmuş / ERDEM Mustafa Ruhan, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Fakülteler Kitabevi, 2.bası, İzmir, 2002, s. 270, KANBUR, s.51–52, SOYASLAN, İhkak-ı Hak… s.429.

[15] Aynı şekilde kendiliğinden hak alma fiilleri “yargının korunması yükümlülüğüne bir aykırılık” olarak da değerlendirilebilir. Bu durumda bu suçla Yargı da korunmaktadır. Bkz. ÖZEK, s.48, SOYASLAN, İhkak-ı Hak… s.429

[16] Bir hakkın icrası kapsamında kişinin kendi hakkını bizzat kullanabilmesi için gerekli şartlar hakkında bkz. DÖNMEZER Sulhi / ERMAN Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.II, 12.bası, Beta Yayınları, İstanbul, 1999, No.704 -710, s.31- 38 vd.

[17] Nitekim yargıya başvurmak suretiyle hakkın alınması yükümlülüğünün bulunmasına rağmen bu yükümlülüğe aykırı hareketle kişinin hakkını bizzat kendisinin almaya çalışması bu andan itibaren ceza hukukunu ilgilendiren bir eylem olacaktır. Bkz. ÖZEK, s.47.

[18] MAJNO, İtalyan Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, C.2, Yargıtay Yayınları, Ankara,1976, s.302, ÖNDER, s.363, TEZCAN / ERDEM s.271 SOYASLAN, İhkak-ı Hak… s.434. Nitekim Yargıtay da bir kararında, ev sahibi adına tasarruf etme yetkisi bulunan kiracının, kiraladığı eve bekçi olarak tuttuğu kişiyi cebren evden çıkarması eylemini kendiliğinden alma suçu olarak değerlendirmiştir. (Y.4.CD. 02.10.1948 – 10271/10509) Karar için bkz. ALİCANOĞLU Mahmut, Tarihçeli, İzahlı, Notlu, TCK ve Yargı Kararları, C.1, Halk Basımevi, İstanbul, 1951, s.571.

[19] EREM / TOROSLU, s.236, SAVAŞ / MOLLAMAHMUTOĞLU, s.2739, EREM, s.1596.

[20] Her suçun doğal ve zorunlu mağduru devlettir. Ancak kendiliğinden hak alma suçu bazı kişilere zarar verebileceğinden ve ayrıca adliyenin görev ve sorumluluğuna el atma söz konusu olduğundan dolayı bu suçun geniş anlamda mağdurlarının, devlet, adliye ve özel kişiler olduğunu söyleyebiliriz.

[21] TEZCAN / ERDEM, s.271, ÖNDER, s.364, GÖZÜBÜYÜK, s.511, SOYASLAN, s.497, EREM, s.1597, EREM – TOROSLU, s.236. KANBUR, s.85 -86.

[22] KANBUR, s.85 vd.

[23] Burada kastedilen, eşya üzerinde kuvvet uygulanmasını gerektiren herhangi bir davranıştır. Yargıtay kuvvet uygulanması niteliğinde hareketlerin, eşyaya zarar verilmesine, değiştirilmesine, bozulmasına veya kullanım şeklinin değiştirilmesine yönelik hareketler olarak değerlendirilmiştir. (Y.6.CD. 28.11.1961, 3677/3712) karar için bkz. ÖZÜTÜRK Nejat, Türk Ceza Kanunu, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1970, s.191. Eşya üzerinde kuvvet sarfına yönelik hareketlerin mutlaka bu yoğunluğa ulaşması gerekmediğine ilişkin görüşler ve bunların eleştirileri için bkz. KANBUR, s.95 vd. Eşya üzerinde şiddet uygulanması hakkındaki tartışmalı Yargıtay kararlarından çalışmamızın aşağıdaki bölümlerinde ayrıca bahsedeceğiz.

[24] Buradaki cebir, maddi anlamda (şiddet)  şeklinde olabileceği gibi manevi anlamda (tehdit) şeklinde de ortaya çıkabilir. Bazı yazarlar, kişilere yönelik cebrin, kendiliğinden hak alma suçu bakımından, suçun unsurunu oluşturduğunu savunurken (bzk. EREM, s.1602, KANBUR s.110 vd, SAVAŞ / MOLLAMAHMUTOĞLU, s.2741, EREM / TOROSLU, s.216) bazı yazarlar cebrin suçu ağırlaştıran bir neden olduğunu ileri sürmüşlerdir (bkz. GÖZÜBÜYÜK s.513, ÖNDER s.366 vd.) Bu husustaki tartışmalar için ayrıca bkz. KANBUR, s.109 vd.

[25] Bu konudaki görüşler için bkz. KANBUR, s.112–122.

[26] Suçun şahıslara tehdit suretiyle işlenmesi halinde suçta silah kullanılması ağırlatıcı neden olarak kabul edilmemektedir. TEZCAN / ERDEM, s. 274, GÖZÜBÜYÜK, s.515, SOYASLAN, s. 505. Yargıtay da aynı yönde kararlar vermiştir. Y.2.CD. 26.10.1948 – E.8539 / K.8976, YCGK 29.11.1971 – 2/366–396. Kararlar için bkz. SAVAŞ / MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 2743–2750. Silah kullanılmasının şahıslara karşı tehdit suretiyle kendiliğinden hak alma suçu bakımından ağırlatıcı neden oluşturacağı yönündeki aksi görüş için bkz. EREM / TOROSLU, s.243, SAVAŞ / MOLLAMAHMUTOĞLU, s.2743, EREM, 1605. 

[27] Eğer m. 456/1’den daha ağır bir netice meydana gelirse bu durumda meydana gelen netice ve kendiliğinden hak alma suçu bakımından gerçek içtima kuralı gereğince ayrı ayrı ceza verilecektir. Burada m.456/1’e yapılan atfın mehaz kanunda yapılan atfa uygun olmadığı yolundaki görüş ve eleştiriler için bkz. EREM / TOROSLU, s. 244, KANBUR, s.66 vd, EREM, s.1606 vd, SAVAŞ / MOLLAMAHMUTOĞLU, s.2744.

[28] Kendiliğinden hak alma suçunun bağımsız bir suç olarak düzenlenmesi yönündeki eleştirimizin yanında bu nitelikteki fiillerin oluşturabilecekleri suç tipleri bakımından cezayı indirici bir sebep olarak düzenlenmesi gerektiğini belirtmiştik. Bkz. KANBUR, s.63. Nitekim YTCK, belli şartlar çerçevesinde bu tür fiilleri, bazı suçlar bakımından daha az cezayı gerektiren hal olarak düzenlemiştir.

[29] DAYINLARLI Kemal, Borçlar Kanununa Göre Alacağın Temliki, ikinci baskı, Ankara 2000, s.54, Alacağın; “bir borç ilişkisinden kaynaklanan talep hakkı” olarak tanımlanması hakkında bkz. REİSOĞLU Safa, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 18. bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2006, s.30. Alacak hakkı için ayrıca bkz. OĞUZMAN M. Kemal / ÖZ M. Turgut, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2000, s.12.

[30] EREN Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 8. bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2003, s.46.

[31] EREN, s.48 ve 53.

[32] OĞUZMAN / ÖZ, s.14 vd, REİSOĞLU, s.30, DAYINLARLI, s.55, EREN s.49.

[33] EREN, s.46 ve 53.

[34] EREN, s.48–49.

[35] Öğretide ekonomik değer ifade etmeyen edimlere örnek olarak, “borçlunun alacaklıya karşı gürültü yapmama ediminde bulunması” gösterilmiştir. Bkz. EREN, s.49.

[36] Alacak hakkı ile talep hakkının hukuki nitelikleri konusundaki tartışmalar ve değerlendirmeler için bkz. OĞUZMAN / ÖZ, s.12 vd. Ayrıca bkz. EREN, s.72 vd.

[37] TEZCAN Durmuş / ERDEM Mustafa Ruhan / ÖNOK Rıfat Murat, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 4.baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006, s.444, ÖZTÜRK Bahri / ERDEM Mustafa Ruhan, Ceza Hukuku Genel ve Özel Hükümler (Kişilere ve Mala Karşı Suçlar), 4.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s. 295.

[38] Örnekleri, bir “fotoğraf” – “kâğıt parçası” – “tebrik kartı” – “gazete” – “basit bir tespih” – “çakı” – “eski bir tıraş bıçağı” – “tarak” – “eski bir diş fırçası” vs. olarak çoğaltabiliriz.

[39] Aynı yönde TEZCAN / ERDEM / ÖNOK, s.444. Nitekim 765 s. TCK m.308 bakımından da fail tarafından iddia edilen hakkın konusu ile kendiliğinden hak alma suçuna konu olan eşyanın aynı ya da eşit değerde olması zorunluluğu aranmamaktaydı. Bkz. MAJNO, C.2. s.302, ÖZÜTÜRK s.186, ÖNDER s. 365, GÖZÜBÜYÜK s.512, KANBUR, s.83. Yargıtay da bir kararında “sanıkların, çalıştıkları inşaatta bakiye alacaklarının ödenmemesi üzerine müştekiye ait eşyanın, bu alacağa karşılık alınıp götürülmesini” hırsızlık suçu değil, kendiliğinden hak alma suçu olarak değerlendirmiş ve iddia edilen hak ile elde edilen hak arasında mutlaka bir değer eşitliği aranmasının gerekmediğini belirtmiştir. Karar için bkz. ERDURAK Yılmaz Güngör, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Savaş Yayınları, Ankara, 1998, s.550.

[40] Zira bu durumda ortada fail ile mağdur arasında hukuki bir ilişkiye dayanan bir alacak gerçek manada mevcut değildir. KOCA, s.2817. İştirak halinde işlenen hırsızlık suçu bakımından ise m.144/1’de öngörülen ceza indiriminden, yalnızca hukuki ilişkiye dayanan alacak hakkının sahibi olan şerik yararlanabilecektir. Bkz. ÖZTÜRK / ERDEM, s.295.

[41] Üçüncü kişilerin m.144/1-b hükmünden yararlanıp yararlanmayacağı konusunda NOYAN ilginç bir görüş belirtmiştir. Yazara göre; madde metninde alacağın mutlaka faile ait olması gerektiğine yönelik açık bir düzenleme bulunmamaktadır ve burada bir ayırım yapılmalıdır. Eğer hırsızlık fiilini işleyen kişiler ile alacağa sahip olan kişi arasında miras ilişkisi sağlayacak derecede akrabalık bağı bulunuyorsa bu kişileri daha az cezayı gerektiren hükümden yararlandırmak gerektir. Böyle bir miras ilişkisi bulunmuyorsa yararlanamayacaklardır. Bkz. NOYAN Erdal, Hırsızlık ve Yağma Suçları, Bilge Yayınevi, Ankara, 2005, s.264–265. Bu görüşe katılmamız mümkün değildir. Çünkü bir kere hiçbir hukuki dayanağı olmayan böyle bir ayrıma giderek faillerin cezai sorumluluklarını belirlemek doğru değildir. Böyle bir ayrım ancak kanunda açık düzenleme bulunması halinde uygulanabilir. Ayrıca, yasanın amacı mümkün olduğunca kendiliğinden hak almaya yönelik fiilleri kısıtlamaktır. Nitekim kendiliğinden hak alma fiillerini ayrı bir suç tipi olarak düzenlememiş olması ve bu fiillerin aslında bir sürü suç tipi ile ilişkili olmasına rağmen sadece dört suç tipi bakımından cezayı azaltan hal olarak düzenlemesi ve dahi bu hallerin 765 s. TCK m.308’e göre çok daha zor koşullara bağlı kılınması bu görüşümüzü desteklemektedir.

[42] Oysa daha önce de belirttiğimiz gibi, 765 s. TCK döneminde kendiliğinden hak alma suçu bakımından, hak iddiasında bulunan kişiler adına üçüncü kişi ya da kişilerin yaptıkları eylemler de bahse konu suç kapsamında değerlendirilmekteydi. Bkz. KANBUR, s.71–73.

[43] Aksi görüş için bkz. EKİNCİ Mustafa / ESEN Sinan, Anlatımlı ve Gerekçeli Yeni Türk Ceza Kanununda Yer Alan, Hırsızlık, Yağma, Güveni Kötüye Kullanma, Dolandırıcılık, Hileli ve Taksirli İflas, Karşılıksız Yararlanma, Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2005, s.71.

[44] Aynı yönde, KÖPRÜLÜ Timuçin, Kendiliğinden Hak Alma, Güncel Hukuk Dergisi, Ağustos – 2005, s.53.

[45] Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan mal, başkasına ait olmalıdır. Buradaki başkasına aidiyet, özel hukuk kurallarına göre belirlenecektir. Ancak bazı sözleşme tiplerinde malın kime ait olduğu konusu tereddütlere yol açabilmektedir. Örnek olarak, (Mülkiyeti muhafaza koşuluyla taksitli satım hariç olmak üzere) taksitle mal satan bir satıcı, alıcının malın ücretini ödememesi nedeniyle satışı iptal etse ve verdiği malı geri alsa bu durumda da hırsızlık suçu oluşacaktır. Çünkü satılan malın alıcıya teslim edilmesi ile birlikte malın mülkiyeti satıcıdan alıcıya geçmektedir. Dolayıyla mal artık satıcı bakımından başkasına ait bir mal haline gelmiştir. Satıcının taksitli satış yapması ya da satış bedelinin alıcı tarafından ödenmemesi fail bakımından bir cezasızlık nedeni değildir olsa olsa m.144/1-b hükmü uyarınca daha az cezayı gerektirecek bir sebep olabilecektir. Örnek için bkz. TEZCAN / ERDEM / ÖNOK, s.405.  Mülkiyeti muhafaza koşuluyla taksitli satım yapılması durumu ileride ayrıca değerlendirilecektir.

[46] Bu suçun, kiracı-kiralayan, ödünç alan- ödünç veren, müşterek malik ve zilyedler, tereke mallarında murisler, alıcılar ve satıcılar arasında işlenmesinin mümkün olduğu hususunda bkz. SOYASLAN Doğan, Ceza Özel Hükümler, 5.Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, s.313, (Bu esere bundan sonra yapılacak atıflar SOYASLAN, 5.Baskı …” olarak yapılacaktır.

[47] TEZCAN / ERDEM / ÖNOK, s.444.

[48] Ancak Yargıtay aksi görüştedir. Nitekim Yargıtay 6.CD. 20.09.1988 tarih ve 6457/9920 no’lu kararında mülkiyeti muhafaza kaydıyla satılan malın satıcı tarafından alınmasının hırsızlık suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir.  Karar için bkz. TEZCAN / ERDEM / ÖNOK, s.406, dpn.40.

[49] Mülkiyeti muhafaza (saklı tutma) koşuluyla taksitle satım yapma hakkında bkz. ZEVKLİLER Aydın, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 8.baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2004, s.94–95. Satıcının malı mülkiyet hakkına dayanarak istihkak davası açmak suretiyle geri istemesi gerekirken bunu yapmayarak doğrudan mülkiyet hakkına dayanarak malı geri alması, ceza hukuku bakımından önem taşımaz. İstihkak davası açmadan bu yola başvuran satıcının bu durumdan kaynaklanan sorumluluğunun özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.  

[50] Alacak hakkı, alacaklıya borçludan borca konu edimi talep hakkı verir. Aynı zamanda alacaklının alacağını dava ve cebri icra yoluyla takip hakkı da vardır. Ancak bazen bazı koşulların gerçekleşmesi halinde bu dava ve takip hakkı alacaklıya tanınmamaktadır. Bu tür borçlara eksik borç denir. Bu tür borçlara –ödenebilir fakat dava edilemez borçlar- da denilir. Bkz. EREN, s.82 vd.

[51] EREN s.83–88. Aynı şekilde, konkordato (iflas anlaşması) dışında kalan borcun da eksik borçlardan olduğu yönünde görüş için bkz. EREN, s.88–89. 

[52] Öğretide bazı yazarlar 765 s. TCK m. 308’de düzenlenmiş olan “Kendiliğinden Hak Alma Suçu” bakımından fail tarafından iddia edilen hakkın hukuken korunan bir hak olması gerektiğini, bundan kastedilenin de hakkın adli makamlar önünde kovuşturulabilir ve talep edilebilir olması gerektiğini ve hakkın elde edilmesinde hukuki bir engel bulunmaması gerektiğini haklı olarak ileri sürmüşlerdi. Dolayısıyla zamanaşımına uğramış bir hakkın, kumar veya bahisten kaynaklanan bir hakkın, ahlaka ya da kanuna aykırı olması nedeniyle eksik borç niteliğinde bir hakkın alınması amacıyla hareket edilmesinde kendiliğinden hak alma suçunun oluşmayacağını, yapılan hareketin niteliğine göre başka suçların oluşabileceğini belirtmişlerdi. Bkz. TEZCAN / ERDEM, s. 271,  GÖZÜBÜYÜK, s. 512, ÖNDER s.364. Kendiliğinden hak alma suçunun önşartı “hükümete müracaata muktedir olma” olmasından dolayı failin hukuki anlamda böyle bir hakka sahip olmaması durumunda iddia ettiği hakkını almaya yönelik hareketleri kendiliğinden hak alma suçu kapsamında değerlendirilemeyecektir. Ancak 5237 s. YTCK m.144/1-b hükmü bakımından “hukuki ilişkiye dayanan alacak” kapsamına kanımızca eksik borçlar da dâhil olması sebebiyle ve dahi yeni düzenlemede “hükümete müracaata muktedir olma” önşartı aranmaması nedeniyle söz konusu cezayı azaltan hal eksik borçlardan kaynaklanan alacakların alınması amacıyla işlenen hırsızlık suçlarına da uygulanabilecektir.

[53] EREN, s.82–83.

[54] KOCA Mahmut, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Yağma Suçu, Legal Hukuk Dergisi, Ağustos, 2005, s.2816–2817, TEZCAN / ERDEM / ÖNOK, s.444. Nitekim yazarlar, böyle bir hukuki ilişkinin gerçekte mevcut olmamasına rağmen, failin böyle bir hukuksal ilişki bulunduğu düşüncesiyle malı alması halinde YTCK m.144/1-b hükmünün uygulanmayacağını belirtmişlerdir. Bkz. TEZCAN / ERDEM / ÖNOK, s.444.

[55] OZANSÜ Cemil Mehmet, Yeni Türk Ceza Kanunu Çerçevesinde Hata Kavramı, in. Suç Politikası, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi, No.5, (Proje Yöneticisi: Kayıhan İÇEL – Yayına Hazırlayan: Yener ÜNVER) Seçkin Yayınları, Ankara, 2006, s.386.

[56] CENTEL Nur / ZAFER Hamide / ÇAKMUT Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Dördüncü Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2006, s.432.

[57] DEMİRBAŞ Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006, s.365, ÖZBEK Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C.I, Genel Hükümler, 3.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006, s.392, HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler – Kabahatler Hukuku, 5.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s.292-293.

[58] DÖNEMEZER / ERMAN buna benzer olarak,  annenin meşru çocuğunu, gayrimeşru sanarak öldürmesi halinde, bu durumda kasten adam öldürme suçuna göre daha az ceza hükmü içeren 765 s.TCK m.453 hükmünün uygulanabileceğini söylemektedir. Bkz. DÖNMEZER / ERMAN, no.1051, s.320–321. Aynı örnek bakımından aksi görüş için bkz. BENGÜ Cemil Halit, Ceza Hukukunda Hata, Ankara, 1948, s.76.

[59] Failin gerçekleştirmek istediği suçta bir takım hafifletici sebeplerin bulunmasına karşılık, bilfiil ortaya çıkan suç bakımından söz konusu hafifletici nedenlerin bulunmaması halinde, failin iradesi ile gerçek arasındaki bu aykırılığın failin iradesi lehine çözümlemek gerektiği hususunda bkz. ARTUK Mehmet Emin / GÖKCEN Ahmet / YENİDÜNYA A.Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler – I –  Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s.683. Suçun nitelikli unsurlarında hata konusunda ayrıca bkz. ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Kanunu, Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005, s.424–425.

[60] Fıkra hükmünde yer alan cezayı etkileyen nedenlerdeki hatanın sadece kaçınılmaz hata türünde olacağı şeklinde bir düzenleme getirildiği ve esaslı-esassız hata ayrımının benimsenmediği yönünde fıkra metnine eleştiri için bkz. ÜNVER Yener, YTCK’de Kusurluluk, in. Ceza Hukuku Dergisi, Yıl.1, S.1, (Editör: Veli Özer ÖZBEK) Seçkin Yayıncılık, Ekim 2006, s.63. Fıkra metninin kaleme alınış şeklinin eleştirisi için ayrıca bkz. TOROSLU Nevzat / ERSOY Yüksel, Kanunlaşmaması Gereken Bir Tasarı, in. Türk Ceza Kanunu Reformu, İkinci Kitap, (Editör: Teoman ERGÜL) Türkiye Barolar Birliği Yayınları, No.71, Ankara, 2004, s.12, OZANSÜ, s.392–393.

[61] 765 s. TCK m.308 bakımından fail, kendisine ait olduğunu iddia ettiği bir almak amacıyla hareket etmektedir. Buradaki hak kavramı, geniş anlamda ve hukuken korunan herhangi bir yarar olarak anlaşılmaktaydı. Bkz. ÖNDER, s.229,TEZCAN / ERDEM, s.271. Bu bakımdan sadece malvarlığına ilişkin haklar değil, şahsi, ailevi ve hatta siyasi haklar dahi bu kavramın kapsamında olduğu öğreti tarafından belirtilmekteydi. SOYASLAN, “İhkak-ı Hak…” s.433, EREM, s.1595, SAVAŞ / MOLLAMAHMUTOĞLU, s.2738, EREM / TOROSLU, s.235, SOYASLAN, Özel Hükümler… s.495.

[62] 765 s. TCK döneminde Yargıtay, hırsızlık suçu ile kendiliğinden hal alma suçunun oluşabilme ihtimalleri bakımından çok farklı kararlar vererek “eşya üzerinde şiddet” kavramını tam olarak açıklayamamıştır. Nitekim Yargıtay eşya üzerinde kuvvet sarfını; eşyaya zarar verilmesi, değiştirilmesi, bozulması veya kullanım şeklinin değiştirilmesine yönelik hareketler olarak değerlendirilmiştir. (Y.6.CD. 28.11.1961, 3677/3712) karar için bkz. ÖZÜTÜRK, s.191. Bu karar doğrultusunda Yargıtay, hırsızlık suçunu oluşturabilecek nitelikteki, “kovanların götürülmesi” (Y.2.CD. 28.5.1951, 6187/6249) – “arabanın içinden zincirin alınması” (Y.2.CD. 07.11.1952,13498/13615) – “Sanığın çekici bulunduğu yerden alıp götürmesi” (Y.2.CD. 13.1.1954, 35/138) – “Sürüdeki koyunların boyunlarından çanların alınması” (Y.6.CD. 22.3.1960, 1114/3003) – “Sanığın gündüz mağdurun dükkânına gelerek alacağına karşılık iki parça kumaş alıp götürmesi” (YCGK 25.3.1940, 2–16/23) gibi fiilleri kendiliğinden hak alma suçunun maddi unsuru olan “eşya üzerinde şiddet” hareketi olarak değerlendirmemiştir. Ancak sonraki yıllarda görüşünü değiştiren Yargıtay’ın aksi yönde de birçok kararı bulunmaktadır. Örneğin Yargıtay, hırsızlık suçunu oluşturabilecek nitelikteki, “sanığın satmış olduğu motosikletinin borcunun ödenmemesi üzerine motosikletini geri alması” (Y.6.CD. 27.1.1983, 11093/439) – “sanıkların müştekinin inşaatında çalışıp, bakiye alacaklarının ödenmemesi nedeniyle müştekiye ait eşyaları bu alacaklarına karşılık olarak alıp götürmeleri” (Y.6.CD. 5.4.1983, 1731/2854) – “alacaklı olan sanığın bu alacağını tahsil amacıyla suça konu olan otoyu alıp götürmesi” (Y.6.CD. 3.3.1988, 11254/2542) – “sanığın müştekinin yanında işçi olarak çalışmasını ve alacağının verilmemesi üzerine ağaç kesme motorunu alacağına karşılık olmak üzere almasını) (Y.6.CD. 30.6.1992, 4559/5179) gibi fiilleri hırsızlık suçu olarak değil eski TCK m.308 bakımından kendiliğinden hak alma suçu olarak kabul etmiştir.

[63] Yukarıda hırsızlık suçu bakımından “hukuki ilişkiye dayanan alacağın” gerçekten mevcut olması gerektiğini belirtmiştik. Ancak SOYASLAN, gerçekte var olmayan bir alacağı tahsil sebebiyle işlenen yağma suçu bakımından da YTCK m.150/1 hükmünün uygulanabileceğini, çünkü failin mağdurla alacağa ilişkin bir ihtilafı nedeniyle yağmaya ilişkin fiilleri işlediğini ileri sürmüştür. Bkz. SOYASLAN, 5.Baskı, s.330. Kanaatimizce ortada gerçek bir alacak ilişkisi yoksa YTCK m.150/1 hükmü uygulanamayacaktır. Çünkü hak iddiası, söz konusu düzenleme bakımından yeterli değildir.  Ancak fail böyle bir alacak ilişkisi olmamasına rağmen var zannetmişse yukarıda bahsettiğimiz gibi, hataya ilişkin hükümler uygulanabilecektir. 

[64] EKİNCİ / ESEN, s.119. Kanaatimizce burada failin alacağı ile yağma fiilleri sonucu aldığı şey arasında bir eşitlik ya da denk miktarda olma şartı aranamaz. Ancak her iki değer bakımından bir oranlılık ve somut olayın özelliklerine göre hayatın olağan akışına uygunluk aranabilecektir.

[65] Cebir kavramının çeşitli tanımları hakkında bkz. CİHAN Erol, Cebir Kullanma Cürmü, (TCK m.188), Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1978, s.63–66.

[66] Aynı şekilde YTCK m.159/1’de “Dolandırıcılığın, bir hukukî ilişkiye dayanan ala­cağı tahsil amacıyla işlenmesi hâlinde…” ve YTCK m.211/1’de ise; “Bir hukukî ilişkiye dayanan alacağın ispatı veya gerçek bir durumun belgelen­mesi amacıyla belgede sahtecilik suçunun iş­len­mesi hâlinde …” ifadeleri kullanılmıştır.

[67] KOCA’ya göre; m.150/1 hükmünün uygulanabilmesi için hukuk düzeninin kabul ettiği bir hukuki ilişki sonucunda oluşan alacak-borç ilişkisinin varlığı şarttır. Bu sebeple başkası adına çek-senet tahsilâtçılığı yapanlar bu senetleri kendi adlarına ciro etseler dahi, madde hükmünden yararlanamazlar. Çünkü verilen örnekte fail ile mağdur arasında hukuki ilişkiye dayanan bir alacak gerçekten mevcut değildir. Bkz. KOCA, s.2817.

[68] KANBUR, (Kendiliğinden Hak Alma …) s. 84 vd.

[69] Ali Rıza ÇINAR’ın madde üzerinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde Yapılan Görüşmeler sırasında ileri sürdüğü görüş için bkz. Adalet Komisyonu Görüşme Tutanakları, in. GÜNEY Niyazi / ÖZDEMİR Kenan / BALO S. Yusuf; Yeni Türk Ceza Kanunu; Adil Yayınevi, Ankara, 2004, s.451.

[70] Doğan SOYASLAN’ın madde üzerinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde Yapılan Görüşmeler sırasında ileri sürdüğü görüş için bkz. Adalet Komisyonu Görüşme Tutanakları, in. GÜNEY / ÖZDEMİR / BALO; s.452.

[71] SOYASLAN, s.333, KOCA, (5237 Sayılı TCK’de Malvarlığına Karşı İşlenen Suçlar …) s.82, TEZCAN / ERDEM / ÖNOK, s.462, KÖPRÜLÜ, s.53.

[72] HAKERİ, s.382.

[73] YURTCAN Erdener, Yeni Türk Ceza Kanunu ve Yorumu, Kazancı Kitap Ticaret A.Ş. İstanbul, 2004, s.281.

[74]  http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/mevzuat/metinx.asp?mevzuatkod=1.5.5237, ERİŞİM TARİHİ: 15.11.2007.  

[75] KOCA, (5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Yağma Suçu…) s.2812. Aynı yönde, SOYASLAN, 5. Baskı, s.334.

[76] SOYASLAN, 5.Baskı, s.333. SOYASLAN, fail tarafından yapılan yaralama niteliğindeki fiilin YTCK m.87 ağırlığında olması halinde failin (YTCK m.150/1) daha az ceza gerektiren Yağma suçunun atfıyla hafif yaralama ve ayrıca netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçlarının ikisinden de ayrı ayrı cezalandırılacağını belirtmektedir ve bu sonucu, failin yaptığı tek fiile iki ayrı ceza verileceği gerekçesiyle, eleştirmiştir. Bkz. SOYASLAN, 5.Baskı, s.333.

[77] Ancak Yargıtay bu durumda faili hak alma saikine yönelten sebebin hayatın doğal akışına uygun olması gerektiğini ileri sürmüştür. Nitekim Yargıtay bir kararında; “sanıklar herhangi bir bulguya, karineye ve kanıta dayanmaksızın çağışı bir anlayışla falcının beyanına inanarak kendilerine ait olan parayı çaldığına inandıkları mağdura karşı, zorla senet imzalatmak suçunu işlediklerini savunmakta iseler de, falcının beyanı ile hırsızlık suçunu failinin mağdur olduğuna inanılmasını” hayatın olağan akışına uygun bulunmadığından kendiliğinden hak alma suçunun oluşmayıp, aksine senedin yağması suçunun oluşacağına karar vermiştir. (YCGK 2.12.1991, 6–306/338) karar için bkz. SAVAŞ / MOLLAMAHMUTOĞLU, s.2745.

[78] 765 s. TCK m.308 bakımından fail, kendisine ait olduğunu iddia ettiği bir almak amacıyla hareket etmektedir. Buradaki hak kavramı, geniş anlamda ve hukuken korunan herhangi bir yarar olarak anlaşılmaktaydı. Bkz. ÖNDER, s.229,TEZCAN / ERDEM, s.271. Bu bakımdan sadece malvarlığına ilişkin haklar değil, şahsi, ailevi ve hatta siyasi haklar dahi bu kavramın kapsamında olduğu öğreti tarafından belirtilmekteydi. (bkz. SOYASLAN, “ihkak-ı hak…” s.433, EREM, s.1595, SAVAŞ / MOLLAMAHMUTOĞLU, s.2738, EREM / TOROSLU, s.235, SOYASLAN, Özel Hükümler… s.495.)

[79] Nitekim Yargıtay bir kararında; “sanık yakınanlara –bana 15 milyon verin, aksi halde sizi vururum- demiştir. Sanığın yakınanlarla herhangi bir alacak iddiası bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir” diyerek bir hak iddiası varsa bu durumda yağma suçunun değil kendiliğinden hak alma suçunun oluşabileceğini kabul etmiştir.  (Y.4.CD. 20.01.1998, 11432/183, karar için bkz. YKD, C.26, S.4 s.626 vd.

[80] SOYASLAN, Özel Hükümler, s.501, EREM / TOROSLU, s.216, KANBUR, s.41.

[81] Bazı durumlarda kullanılan hile, belli ölçüde cebir ile elde edilebilecek sonuçları sağlayabilir. Ancak bu hallerde bile cebrin içinde mutlaka bulunması gereken zorlama unsuru bulunmadığından yapılmış olan hile sonuç yönünden aynı amacı hâsıl etmiş olsa bile yine de cebir olarak değerlendirilemeyecektir. Bu konuda örnekler ve cebrin unsurları hakkında bkz. CİHAN, s.62–63.  Hile kavramı için ayrıca bkz. SELÇUK Sami, Dolandırıcılık, Yasa Yayınları, Ankara, 1982, s.114.

[82] KANBUR, s.41.

[83] SOYASLAN, 5.Baskı, s.435.

[84] TOROSLU Nevzat, Ceza Hukuku, Özel Kısım, Ankara, 2005, s.315, GÖKCEN Ahmet, Yeni Türk Ceza Kanununda Resmi Belgede Sahtecilik Suçları, Hukuk ve Adalet Dergisi, Yıl 2, S.6–7, Ekim 2005, s209, TEZCAN / ERDEM / ÖNOK, s.577,

[85] GÖKÇEN, s.209. YTCK m.211’de öngörülen nitelikli halin objektif değil, sübjektif nitelikte olduğu ve failin samimi olarak bu olayın doğruluğuna inanması halinin bu hafifletici nedenden yararlanmasına yeteceği hususunda bkz. ARTUK Mehmet Emin / GÖKCEN Ahmet / YENİDÜNYA A.Caner, 5237 Sayılı Kanuna Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s.355.

[86] EKİNCİ / ESEN, s.343.

[87] Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 1954 yılında verdiği bir kararda; “TCK m.308’de düzenlenen kendiliğinden hak alma suçunun oluşması için eşyanın bozulması, değiştirilmesi veya kullanım yönünün değiştirilmesi veya kullanım yönünün değiştirilmesi gerektiği ve ancak bu şekilde -eşya üzerinde kuvvet uygulanması- unsurunun gerçekleşebileceğini ve bunun yanı sıra başkasına bir akitle kullanımı bırakılan bir malın geri alınması durumunda kendiliğinden hak alma suçunun oluşmayacağı ve ancak akde aykırılık durumu bulunabileceğini ve bunun da ancak hukuki bir anlaşmazlık olduğunu” belirterek, yerel mahkemenin TCK m.308 ile mahkûmiyet hükmünü bozmuştur. (Y.2.CD. 31.12.1954 – 13838/16813) Karar için bkz. PERİNÇEK Sadık / ÖZDEN Cahit, Türk Ceza Kanunu İçtihatları, İstanbul, 1959, s.508.

[88] KÖPRÜLÜ, s.53, 765 sayılı TCK döneminde, öğretide, emniyeti suiistimal suçunun sadece malvarlığına karşı değil kişilerin alacak haklarına karşı da işlenebileceği öne sürülmekteydi. Rene GARRAUD’dan aktaran BULUTOĞLU Kenan, Emniyeti Suiistimal Cürümleri, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1955, s.7.

[89] Konut kavramı hakkında karşılaştırmalı bilgi için bkz. ÇINAR Ali Rıza, Konut Dokunulmazlığını İhlal Suçları, Turhan Kitabevi, s.2 vd.

[90] YİBK 5.3.1947, 30/13. Karar için bkz. ÇINAR, s.213.  

[91] Söz konusu YİBK’nin eleştirisi ve bu fiiller bakımından gerçek içtima kurallarının uygulanması gerektiği hususunda ayrıntılı açıklama için bkz. KUNTER Nurullah, Gayrimenkul üzerinde kuvvet sarfıyla hakkını kendiliğinden alma suçu, konuta dokunma suçunu da ihtiva eden mürekkep bir suç mudur? İÜHFM, C.XIV, S.1-2, İstanbul, 1948, s.955 vd.

[92] TEZCAN / ERDEM / ÖNOK, s.333, ARTUK Mehmet Emin /GÖKCEN Ahmet / YENİDÜNYA A. Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, İstanbul, 1998, s.257, KUNTER, s.966, EREM / TOROSLU, s.136, ÇINAR, s.61, TEZCAN / ERDEM, s.95, KANBUR, s.30. Aksi görüş için bkz. ÖNDER, s.60 ve ayrıca s.370.

[93] Aynı yönde bkz. TEZCAN / ERDEM, s.95 ve 635.

[94] Y.2.CD. 23.1.1985, 12527/915, YKD Haziran 1985, s.890 vd.

 

[95] “Alacağını almak amacıyla yakınana oyuncak tabanca yönelterek –yarım saate kadar bu parayı hazırla, yoksa bu silahı üstüne boşaltırım- biçimindeki sözlerle tehdit eylemi TCK m.308/3 maddesin uyan kendiliğinden hak alma suçunu oluşturur.” (Y.4.CD. 10.2.2000. 201/899, YKD. C.7 S.9 s.1444. Ancak Yargıtay’ın aksi yönde içtihadı da bulunmaktadır: “Sanığın, katılanın kiracı olarak oturmakta olduğu evin boşaltılmasını sağlamak üzere eşya üzerinde icrai harekette bulunmadan tehdit niteliğinde sözler sarfetmesini” tehdit suçu olarak değerlendirmiştir. (Y.2.CD. 3.3.1987, 1212/599) Karar için bkz. SAVAŞ / MOLLAMAHMUTOĞLU, s.2753. Ayrıca, kararın eleştirisi için bkz. KANBUR, s.23.

[96] Y.6.CD. 28.11.1961, 3677/3712, karar için bkz. ÖZÜTÜRK, s.191.

[97] Failin kendiliğinden hak almaya yönelik olarak eşya üzerinde uyguladığı kuvvetin bu suçun işlenmesine yetecek dereceyi aşması yani eşya üzerinde kuvvet kullanılması boyutunu geçmesi durumunda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşü hakkında bkz. KANBUR, s.46.

[98] Lehe olan kanunun belirlenmesi ve uygulanması hakkında bkz. ÖZBEK, s.207 vd. Ayrıca bkz. OTACI Cengiz, Ceza Hukukunda Lehe Kanunun Tespiti Bazı Sorunlar, Güncel Hukuk Dergisi, Eylül 2006 / 09, s.40 vd.