Son Güncelleme Tarihi 04.09.2005

EKİM 2005-SAYI 44

Makale:

ÖLÜME BAĞLI İŞLEMLERDE İRADE SERBESTÎSİ, SINIRLARI VE MÜEYYİDESİ

Dr. Ömer ARBEK*

§ 1-GİRİŞ

Parg. 1. İrade serbestîsi, (Privat Autonomie, Willensfreiheit), felsefi[1], ahlaksal, ekonomik[2], tarihsel[3] ve hukuksal temelleri olan bir kavramdır[4]. Bu kavramının özünü, bireyin özgür iradesiyle kendi kendini yönetmesi ve geleceğini de istediği gibi tayin etmesi fikri oluşturur[5]. İrade serbestîsi kavramının içeriği ve sınırları, hukuk sistemlerine ve hukukun dallarına göre farklılıklar göstermektedir. Ancak İrade serbestîsi, en çok bireyciliği savunan ve bireyin iradesine önem veren, liberal hukuk düzenlerinde önem kazanmış ve gelişmiştir[6]. Keza Tabi Hukuk Ekolü’nün de irade serbestîsi kavramının gelişmesine önemli katkıları olmuştur[7]. Liberal hukuk anlayışı, esas itibariyle, üç temel ilkeye dayanır. Bunlar, kişilerin, kişilik haklarına, özel mülkiyete ve hukuksal işlem yapma hakkına sahip olmasıdır[8]. Nitekim bu üç temel ilkeye, hem İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde[9], hem de l982 Tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda[10] yer verilmiştir. Dolayısıyla ölüme bağlı işlem (tasarruf)[11] yapma hakkı, hukuksal işlem yapma ve mülkiyet hakkının doğal bir uzantısı olarak aynı zamanda anayasal bir haktır[12]. Keza irade serbestîsi kavramı, özel hukukun tarihsel gelişiminin anlaşılması bakımından da fevkalade önem arz etmektedir. Filhakika, hukuksal işlemlerin özgürce yapılması, değiştirilmesi ve sona ermesi, irade serbestîsi ilkesinin doğal bir uzantısıdır.

Parg. 2. Kanun koyucu, Medeni Kanun’un Miras Hukuku Kitabı’nda “Ölüme Bağlı Tasarruflar” ve “Tasarruf Özgürlüğü’’ başlıkları altında ayrımlara giderek, irade serbestîsi kavramının hem miras hukuku bakımından geçerli olduğunu, hem de bu ilkeye miras hukuku bakımından da önem verdiğini açıkça göstermiştir. Ancak miras hukukunda veya ölüme bağlı işlemlerde (tasarruflarda) irade serbestîsi ilkesinin uygulanması, özel hukukunun bazı sahalarına nazaran daha dardır. Ancak irade serbesti ilkesinin miras hukukunda özel hukukun bazı bölümlerine nazaran daha dar olarak uygulanması, bu kavramın miras hukuku bakımından daha önemsiz olduğu anlamına gelmez. Zira mirasçıların belirlenmesinde iradi mirasçılığın da kabul edilmesi, gerek miras bırakanın iradesin miras hukuku bakımından ne kadar önemli olduğunu ortaya çıkarmakta gerekse de mirasçıların bırakanla yasal mirasçılar arasında uygun bir menfaat dengesi oluşturmaktadır[13]. Ölüme bağlı işlemlerde irade serbestîsi denilince, genellikle, miras bırakanın mal varlığı üzerinde tasarruf edebilme oranı anlaşılsa da, aslında bu kavram, anlam ve uygulama alanı bakımından daha geniş bir kavramdır. Diğer bir ifadeyle, ölüme bağlı işlemlerde irade serbestîsi kavramı, miras bırakanın terekesi üzerinde belli oranda tasarruf etme özgürlüğünden daha üst bir kavramdır. İrade serbestîsi bütün hukuksal işlemlerde olduğu gibi, ölüme bağlı işlemlerde de öncelikle, ölüme bağlı işlemlerin şeklinin ve konusunun belirlenmesinde tezahür eder. Ancak irade serbestîsinin uygulanması, ölüme bağlı işlemlerde de sınırsız değildir. Diğer bir ifadeyle, ölüme bağlı işlemlerde de, miras bırakanın iradesine bir takım sınırlandırmalar getirilmiştir. Bu sınırlandırmalar, özellikle, ölüme bağlı işlem ehliyeti, ölüme bağlı işlemlerin şekilleri, ölüme bağlı işlemlerin konuları ve ölüme bağlı işlem yapan kişinin işlem iradesinde istenerek veya istenmeyerek meydana getirilen irade sakatlıklarıyla ilgilidir. Yukarıda bahsi geçen sınırlandırmalara uyulmadığı takdirde, miras bırakanın iradesini bazı müeyyidelere tabi tutulmuştur. Dolayısıyla söz konusu bu müeyyideler sayesinde, miras bırakanın ölüme bağlı işlem iradesi, tamamen veya kısmen, kendiliğinden veya mahkeme kararıyla veyahut da bir irade beyanıyla geçersiz hale gelmektedir.

Parg. 3. Bu çalışma konusunu seçmekteki asıl amacımız, irade ve irade serbestîsi kavramının miras hukuku bakımından ihtiva ettiği özel anlamdadır. Zira miras bırakanın hayattayken yapmış olduğu ölüme bağlı işlemler, ölümünden sonra, hem mirasçılarının belirlenmesinde, hem de geride bırakmış olduğu terekesinin paylaşılmasında son derece etkili olmaktadır. Ayrıca, ölüme bağlı hukuksal işlemlerin sağlar arası hukuksal işlemlerden temel bir farkı vardır. Bu da, miras bırakanın yapmış olduğu ölüme bağlı işlemin hüküm ve neticelerini miras bırakanın ölümünden sonra doğurmasıdır. Aslında, miras hukukunda irade serbestîsi kavramı incelenirken ele alınan her konu veya başlık, tek başına, ayrı bir çalışma konusunu oluşturacak derecede kapsamlı ve geniştir. Nitekim bu konularda birçok makale ve monografi yazılmıştır. Ancak biz, bu çalışmamızda, esas itibariyle, iki temel fikirden hareket ettik ve çalışma sistematiğini ve amacını da buna göre belirledik. Bunlardan birincisi, hukukun en temel kavramlarından biri olan irade serbestîsi kavramının miras hukukunun genelinde nasıl uygulandığına sistematik ve fonksiyonel açıdan bakmak, diğeri de, irade serbestîsi kavramının uygulanması bağlamında Yeni Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesiyle beraber gündeme gelen yeni düzenlemeleri ele alarak incelemektir. Dolayısıyla bazı konular incelenirken, çalışma konusunun ele alınış tarzından dolayı, konunun bütün ayrıntıları üzerinde durulmayacak buna mukabil, o konuda, özellikle irade serbestsi ilkesinin uygulanma biçimi, sınırları ve müeyyideleri, ayrıntılı olarak incelenecektir.

§ 2-ÖLÜME BAĞLI İŞLEMLERDE İRADE SERBESTÎSİ

I-Genel Olarak

Parg. 4. İrade, bütün hukuksal işlemlerde olduğu gibi, ölüme bağlı işlemlerde de esas itibariyle, iki şekilde tezahür eder. Bunlardan birincisi ölüme bağlı işlemlerin yapılış şekillerinde ikincisi de ölüme bağlı işlemlerin konusunun belirlenmesindedir. Ölüme bağlı işlemlerde irade serbestîsi kavramının incelenebilmesi için öncelikle, ölüme bağlı işlem (tasarruf) kavramının ne anlama geldiğinin belirlenmesi gerekir. Zira ölüme bağlı işlem kavramı, miras hukukunun en temel kavramlarından birisidir.

II-Ölüme Bağlı İşlem Kavramı

Parg. 5. Medeni Kanun’un Miras Hukuku Kitabı’nın İkinci Bölümü’nde, “Ölüme Bağlı Tasarruflar” başlığı kullanılmış, ancak, “ölüme bağlı tasarruf” kavramının tanımını yapmamıştır. Burada, “tasarruf” kavramı teknik anlamda değil, bilakis, daha geniş bir kavram olan “hukuksal işlem” anlamında kullanılmıştır[14]. Teknik anlamda tasarruf kavramı, bir hakka doğrudan doğruya etki eden, dolayısıyla onu devreden, ortadan kaldıran veya içeriğini değiştiren bir hukuksal işlem olarak tanımlanmaktadır[15]. Oysa ölüme bağlı tasarrufların bu anlamda hangi hukuksal bir etkisi yoktur. Dolayısıyla Medeni Kanun’da kullanılan “ölüme bağlı tasarruflar” kavramından “ölüme bağlı işlemler” anlaşılmalıdır. Öğreti, ölüme bağlı işlem (tasarruf) kavramı, miras bırakanın isteklerini ihtiva eden ve hüküm ve neticelerini de miras bırakanın ölümünden sonra doğuran hukuksal işlem olarak tanımlanmaktadır[16]. Ayrıca, öğretide ölüme bağlı işlem kavramının farklı iki anlamda kullanıldığına da rastlanmaktadır. Bunlardan birincisi, şekli anlamda ölüme bağlı işlemler (şekli anlamda ölüme bağlı tasarruflar), diğeri de maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerdir (maddi anlamda ölüme bağlı tasarruflar). Biz, bu çalışmada, kural olarak, ölüme bağlı işlemler kavramının kullanılmasını tercih edeceğiz. Ancak bazen, Medeni Kanun’una paralel olarak, “ölüme bağlı tasarruf” kavramını da kullanacağız.

III-Miras Bırakanın İradesinin Ölüme Bağlı İşlemlerde Tezahürü

A-Genel Olarak

Parg. 6. Ölüme bağlı işlemler, şekli ve maddi anlamda ölüme baplı işlemler olarak ikiye ayrılır. Miras bırakanın maddi anlamda ölüme işlemlerde bulunabilmesi için öncelikle şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerden birisini tercih etmek zorundadır. Dolayısıyla miras hukuku bu yönüyle, şekilciliği ön plana çıkaran bir hukuk dalıdır.

B-Miras Bırakanın İradesinin Şekli Anlamda Ölüme Bağlı İşlemlerde Tezahür Şekli ve Ölüme Bağlı İşlemlerde Şekil Yönünden İrade Serbestîsi

1-Miras Bırakanın İradesinin Şekli Anlamda Ölüme Bağlı İşlemlerde Tezahür Şekli

a-Genel Olarak

Parg. 7. Şekli anlamda ölüme bağlı işlemler, miras bırakanın ölümünden sonra hüküm ve netice doğurmasını istediği iradesini açıklarken uymak zorunda olduğu mecburi şekil koşullarıdır. Bundan dolayı şekli anlamda ölüme bağlı işlemler, bazı yazarlar tarafından geniş anlamda ölüme bağlı işlemler (geniş anlamda ölüme bağlı tasarruflar) olarak da adlandırmaktadırlar[17]. Şekli anlamda ölüme bağlı işlemler, Medeni Kanun’un “Dördüncü Ayrım’ında”, “Ölüme Bağlı Tasarrufların Şekilleri” başlığı altında, sınırlı sayıda (numerus clausus) düzenlenmiştir. Bunlar, vasiyetname (MK. md. 531 vd.) ve miras sözleşmesidir (MK. md. 545 vd.). Miras bırakan, maddi anlamda ölüme bağlı bir işlem yapmak istediğinde mutlaka Kanun’da öngörülmüş olan şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerden birisini seçmek mecburiyetindedir.

b-Vasiyetname

Parg. 8. Vasiyetname, hüküm ve neticelerini miras bırakanın ölümünden sonra doğuran, tek taraflı (Einseitige Verfügung) ölüme bağlı bir hukuksal işlemdir[18]. Bu hukuksal işlemin temel unsuru, miras bırakanın iradesidir. Miras bırakanın vasiyetnamede tezahür eden iradesinin, her hangi bir şekilde ve her hangi birisi tarafından, kabul veya ret edilmesine de gerek yoktur. Dolayısıyla vasiyetname, bu özelliğiyle, miras bırakanın iradesinin en etkin şekilde tezahür etmesine imkân tanıyan ölüme bağlı bir işlemdir. Vasiyetnameler, Medeni Kanun’un Miras Hukuku Kitabı’nın Dördüncü Ayrım’ında “Ölüme Bağlı Tasarrufların Şekilleri” başlığı altında düzenlenmiştir (MK. md. 531 vd.). Kanun koyucu, Yeni Medeni Kanun’da da Eski Medeni Kanun’da olduğu gibi, vasiyetnameleri düzenlerken “vasiyet” başlığını kullanılmayı tercih etmiştir. Ancak bu tercih de isabetli değildir. Zira vasiyet kavramı, hem şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerin tamamını ifade etmediği gibi hem de vasiyet kavramı, şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerin konusunu oluşturan maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerden sadece birisidir. Dolayısıyla kanun koyucucun vasiyet kavramı yerine “vasiyetname veya vasiyetnameler” kavramını kullanması daha isabetli olurdu. Vasiyetnamenin üç çeşidi vardır. Bunlar, resmi, el yazılı ve sözlü vasiyetnamedir Resmi ve el yazılı vasiyetname, olağan koşullarda, sözlü vasiyetname ise, olağan üstü koşullarda yapılan, şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerdendir.

c-Miras Sözleşmesi

Parg. 9. Miras sözleşmesi, Medeni Kanun’da, Eski Cermen Hukuku’nun etkisiyle yer almış olan şekli anlamda ölüme bağlı bir işlemlerden birisidir[19]. Nitekim Cermen Hukuku’nun etkisinde kalan, Alman (BGB §2274 vd.) ve İsviçre (ZGB Art. 517 vd.) Medeni Kanunları’nda da şekli anlamda ölüme bağlı bir işlemler arasında miras sözleşmesi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Miras sözleşmesi, hüküm ve neticelerini miras bırakanın ölümünden sonra doğuran, iki taraflı şekli anlamda ölüme bağlı (Zweiseitige Verfügen) bir işlemdir[20]. Dolayısıyla miras sözleşmesi bu özelliğiyle vasiyetnamelerden farklıdır. Ayrıca miras sözleşmesinin yapılmasında, ehliyet ve şekil yönünden de bazı farklılıklar söz konusudur.

2-Şekli Anlamda Ölüme Bağlı İşlemlerde İrade Serbestîsi

a-Genel Olarak

Parg. 10. Hukuksal işlemlerde iradenin açıklanması, anlaşılabilir bir vasıtayla yapılır ve bu vasıtaya da genel anlamda şekil denir[21]. Teknik anlamda şekil ise, kanun veya hukuksal işlemin taraflarınca ön görülmüş ve hukuksal işlemi yapanın iradesinin açıklanmasına yarayan bir vasıtadır[22]. Modern hukuk sistemlerinde katı bir şekilcilik anlayışı yoktur. Bunun yerine esas itibariyle, şekil serbestîsi ilkesi benimsenmiştir[23]. Ancak sınırsız bir şekil serbestîsi ilkesinin uygulanması, çeşitli nedenlerden dolayı hukuksal işlemlerde pratik olarak her zaman mümkün olmayabilir. Dolayısıyla bazı hukuksal işlemlerin yapılmasında, değiştirilmesinde, sona ermesinde veya ispat edilmesinde, kamu düzeni veya hukuksal işlemin taraflarının menfaatleri gibi nedenlerden dolayı, bir takım şekil kurallarının öngörülmesi kaçınılmaz olmuştur. Nitekim benzer düşüncelerden hareketle, ölüme bağlı işlemlerin yapılması, değiştirilmesi ve sona ermesini bazı şekil kurallarına tabi kılınmıştır.

b-Ölüme Bağlı İşlemlerde Gayeleri Bakımından Şekil

Parg. 11. Hukuksal işlemlerde şekil, gayesi bakımından sıhhat ve ispat şekli olmak üzere ikiye ayrılır[24]. Ölüme bağlı işlemlerde şekil ise, gayesi bakımından kurucu niteliktedir. Diğer bir ifadeyle, ölüme bağlı işlemin hüküm ve netice doğurabilmesi için bunların kanunen öngörülmüş olan şekil koşullarına uygun olarak yapılması zorunludur. Dolayısıyla ölüme bağlı tasarrufta bulunan kişinin iradesi, ölüme bağlı işlemin şeklinin seçilmesinde tamamen serbest değildir. Eğer, miras bırakan, Kanun’da öngörülmüş olan şekil koşullarına uymadan her hangi bir ölüme bağlı işlemde bulunacak olursa, bu takdirde, miras bırakanın iradesi, Kanun’da öngörülmüş olan müeyyidelerle karşı karşıya gelecektir (MK. md. 557/4).

c-Ölüme Bağlı İşlemlerde Kaynakları Bakımından Şekil

Parg. 12. Kaynakları bakımından şekil, mecburi (kanuni) veya iradidir[25]. Bu bağlamda ölüme bağlı işlemlerde ise şekil, kaynağı itibariyle mecburidir. Diğer bir ifadeyle, ölüme bağlı işlemlerin yapılış şekli, ne ölüme bağlı işlemde bulunanın ne de lehine ölüme bağlı kazandırmada bulunulan kişinin iradesine bağlıdır. Dolayısıyla ölüme bağlı işlemde bulunmak isteyen kişi, öncelikle, Kanun’da sınırlı sayıda öngörülmüş olan şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerden her hangi birisini seçmek ve sonra da seçmiş olduğu bu şekli anlamda ölüme bağlı işlemi, Kanun’da öngörmüş olan şekil koşullarına uygun olarak yapmak zorundadır. Eğer, ölüme bağlı işlemde bulunan kişi, Kanun’da sınırlı sayıda düzenlenmiş olan şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerden birisini, Kanun’da öngörülmüş olan şekil koşullarına uymadan yapacak olursa, bu takdirde, ölüme bağlı işlem bazı hukuksal müeyyidelerle karşı karşıya kalır (MK. md. 557/4).

d-Ölüme Bağlı İşlemlerde Yapılış Tarzları Bakımından Şekil

Parg. 13. Yapılış tarzları bakımından beş çeşit şekil vardır. Bunlar; resmi şekil, adi şekil, mevsuf (vasıflı) yazılı şekil, belirli bir sicile tescil ve ilandır[26]. Miras hukukunda ölüme bağlı işlemlerin yapılırken uyulması zorunlu olan şekil ise, kural olarak iki tanedir. Bunlardan birincisi, mevsuf yazılı şekil, diğeri de resmi şekildir.

C-Miras Bırakanın İradesinin Maddi Anlamda Ölüme Bağlı İşlemlerde Tezahürü ve Ölüme Bağlı İşlemlerde Konu Yönünden İrade Serbestîsi

1-Genel Olarak

Parg. 14. Maddi anlamda ölüme bağlı işlemler, şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerin konusunu oluştururlar. Miras bırakan, maddi anlamda ölüme bağlı işlemler vasıtasıyla ölümünden sonra gerçekleşmesini istediği arzularını gerçekleştirme fırsatı bulur. Ölüme bağlı işlemlerin konusunu genellikle, tereke oluşturmakla beraber, terekenin dışında kaln konular da, ölüme bağlı işlemlerin konusunu oluşturabilir. Hatta ölüme bağlı işlemlerin konusunun mutlaka miras hukukuna ait olmasına bile gerek yoktur.

2-Miras Bırakanın İradesinin Maddi Anlamda Ölüme Bağlı İşlemlerde Tezahürü

Parg. 15. Şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerin konusunu maddi anlamda ölüme bağlı işlemler oluşturur. Maddi anlamda ölüme bağlı işlemler (tasarruflar), esas itibariyle, Medeni Kanun’un “ölüme bağlı tasarruflar” başlığını taşıyan ikinci bölümün “ölüme bağlı tasarrufların çeşitleri” başlığını taşıyan üçüncü ayırımda (MK. md. 514–530) düzenlenmiştir. Ancak maddi anlamda ölüme bağlı işlemler, sadece bu bölümde yer alan ölüme bağlı işlemlerden ibaret değildir. Bunlardan başka, Medeni Kanun’un diğer fasıllarında düzenlenmiş olan, mirastan ıskat, (MK. md. 457–460), miras bırakanın mirasın taksimine ilişkin kurallar öngörmesi (MK. md. 587) veya vasiyeti yerine getirme görevlisi tayini (MK. md. 497–498) gibi hukuksal işlemler de maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerin konusunu oluştur. Ayrıca, ölüme bağlı işlemlerin konusunu sadece miras hukukuna ilişkin konuların oluşturmasına da gerek yoktur. Zira ölüme bağlı işlemlerin konusunu, miras hukukuna ait konuların yanında, aile hukukuna, şahsın hukukuna veya borçlar hukukuna ait konular da oluşturabilirler. Bu durum da, miras bırakana ölümünden sonra da etkin olma imkânı sunmaktadır.

3-Ölüme Bağlı İşlemlerde Konu Yönünden İrade Serbestîsi

a-Genel Olarak

Parg. 16. Miras bırakanın iradesinin en etkin olduğu ölüme bağlı işlemler, maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerdir. Zira maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerin sayısının çok oluşu ve bunların konularının da geniş olması, miras bırakan bakımından önemli bir özgürlük alanı oluşturmaktadır.

b-Mirasçı Atamada İrade Serbestîsi

Parg. 17. Mirasçılık hakkının Medeni Kanun’da iki kaynağı vardır. Bunlardan birincisi, kanundur ve buna yasal (kanuni) mirasçılık denir[27]. Diğeri de, miras bırakanın iradesidir ve buna da iradi mirasçılık denir[28]. İradi mirasçılığın temeli, miras bırakanın özgür iradesidir. Dolayısıyla miras bırakan, istediği kişi veya kişileri serbest iradesiyle mirasçı olarak atayabilir. Bu konuda miras bırakanın iradesini sınırlandıran veya ortadan kaldıran her türlü anlaşma veya tek taraflı taahhüt hükümsüzdür. Zira kişinin mirasçı tayin etme hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklarındandır[29].

c-Vasiyette Bulunmada İrade Serbestîsi

Parg. 18. Vasiyette bulunmak, miras bırakanın irade serbestîsini en geniş olarak kullandığı maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerden birisidir[30]. Medeni Kanun md. 517/II’ de vasiyet “belirli mal bırakma”, “ölüme bağlı işlemde bulunan kişinin birisini mirasçısı olarak atamaksızın (külli halefi olarak tayin etmeksizin), ona bir kazandırmada bulunmasıdır” şeklinde, olumsuz olarak tanımlanmıştır. Filhakika, Eski Medeni Kanun’un 464’nci maddesinin kenar başlığı da “muayyen malda işlem’’ olarak düzenlenmişti ve bu kavram da, öğreti tarafından haklı olarak eleştiriliyordu[31]. Zira vasiyetin konusunu sadece muayyen bir malın vasiyet edilmesi oluşturmayıp, bunun yanında, başka kazandırmalar da vasiyet konusu olabilir. Ancak Yeni Medeni Kanun’un 517’nci maddesinin kenar başlığı, “belirli mal bırakma’’ olsa da, maddenin muhtevasına bakıldığında, bu kavramın kenar başlığın anlamından daha geniş olarak tanımlandığı görülmektedir. Bu tanıma göre, belirli mal bırakma, ölüme bağlı tasarrufta, bir kimseye terekedeki bir malın mülkiyetinin veya terekenin tamamı ya da bir kısmı üzerinde intifa hakkının kazandırılması, bir kimse lehine tereke değeri üzerinden bir edimin yerine getirilmesi, bir iradın bağlanması veya bir kimsenin bir borçtan kurtulması, mirasçılar veya belirli mal bırakılanlara yükletilmesi suretiyle de olabilir (MK. md. 517/II). Dolayısıyla belirli mal bırakma, yukarıda da ifade edildiği gibi, aslında ölüme bağlı işlemle yapılan vasiyetin konularından sadece birisi olmasına rağmen, Medeni Kanun’un birçok maddesinde, hem vasiyet kavramı, hem de belirli mal bırakma kavramı yerli yerinde kullanılmamış ve bunun yerine bu kavramların beraber kullanılması tercih etmiştir. (Örnek olarak bkz.  md. 544, 552/4, 581, 583, 598, 601, 647).

Parg. 19. Miras hukukunda, miras bırakanın iradesinin en serbest ve etkin olarak kullandığı alanlardan birisi de vasiyetlerdir. Zira ölüme bağlı işlemde bulunan kişi, yapmış olduğu vasiyetle, istediği kişiye, terekesinden belirli bir malı bırakabileceği gibi, aynı zamanda, bir alacağını veya bir borcun ibrasını veyahut terekenin tümü ya da bir kısmı üzerinde intifa veya irat tahsisini de vasiyet edebilir. Hatta miras bırakan, yapmış olduğu bütün vasiyetlerini ivazlı veya ivazsız olarak yapabileceği gibi, mirastan feragati de sağmada da tamamen serbesttir. Keza miras bırakanın vasiyet konusunu seçimlik olarak da tayin etmesi de mümkündür. Örneğin, miras bırakan, vasiyet konusu olarak, otomobil ya da evlerinden birisini seçimlik olarak vasiyet edebilir. Ayrıca, miras bırakanın, seçimlik vasiyette[32], seçim hakkının kime ait alacağına ilişkin olarak bir irade beyanında bulunması da mümkündür. Eğer, miras bırakan, seçimlik vasiyette seçim hakkının kime ait olacağını ilişkin olarak her hangi bir irade beyanından bulunmamışsa, bu takdirde, seçim hakkı Borçlar Kanunu md. 71’in kıyas yoluyla uygulanmasıyla belirlenecektir[33]. Ancak öğretide, ölüme bağlı tasarrufta bulunan kişinin seçim hakkını üçüncü kişilere bırakıp bırakmayacağı hususu tartışmalıdır. Hâkim fikre göre, seçim hakkı üçüncü kişiye bırakılamaz[34]. Zira ölüme bağlı işlem yapmak, kişiye sıkı kıya bağlı bir haktır ve dolayısıyla da bu hakkın kullanılmasında temsilci veya vekil kullanılması mümkün değildir. Azınlıkta kalan görüşe göre ise, seçimlik vasiyette bulunan miras bırakan, seçim hakkını üçüncü kişilere bırakabilir[35]. Ayrıca, miras bırakan, ölüme bağlı bir işlemlerle alt vasiyet yapma serbestîsine de sahiptir. Alt vasiyet, vasiyet alacaklısının kendisi lehine yapılan vasiyetten başka bir vasiyeti yerine getirmesidir. Örneğin, ölüme bağlı tasarrufta bulunan, ölüme bağlı tasarrufla birisi lehine bırakacağı terekesi üzerinde bir intifa hakkı vasiyet etmiş ve bu kişiden de tanıdığı bir öğrenciye harçlık vermesi borcunu yüklemişse bu hukuksal işlem de bir alt vasiyettir. Keza miras bırakanın yasal veya iradi mirasçılar lehine ön vasiyette bulunması da mümkündür. Örneğin, avukat babanın, avukat kızı için bürosundaki mesleği ile ilgili kütüphanesini vasiyet etmesi, hukuki niteliği itibariyle, bir ön vasiyettir. Ön vasiyette, mirasçılık sıfatıyla, vasiyet alacaklısı sıfatı birbirinden ayrıdır. Dolayısıyla yasal veya iradi mirasçı, bir şekilde mirası ret etse bile, ön vasiyet alacaklısı sıfatı devam etmektedir. Ancak ölüme bağlı işlem yapan kişi, ön vasiyeti, mirası ret etmeme koşuluna da bağlayabilir. Bu halde, yasal veya iradi mirasçı, her hangi bir şekilde mirası ret ederse, ön vasiyet alacaklısı sıfatını da ret etmiş olur[36]. Eğer, yapılmış olan ölüme bağlı işlemin bir ön vasiyet mi, yoksa terekenin paylaşılmasına ilişkin bir paylaştırma kuralı mı olduğu hususunda bir tereddüt hâsıl olursa, bu takdirde, Medeni Kanun md. 643/III gereğince miras bırakanın paylaştırma kuralı öngördüğünü varsaymak gerekir. Zira bu konuda Kanun’da yasal bir karine mevcuttur.

d-Ölüme Bağlı İşlemlerde Koşul Öngörmede İrade Serbestîsi

Parg. 20. Miras bırakan, ölüme bağlı işlemleri koşula bağlayarak yapıp yapmamada da tamamen özgürdür. Aslında, koşul her zaman maddi anlamda ölüme bağlı işlemlere bağlanmış olan bir unsur olduğundan dolayı, tek başına ölüme bağlı işlemlerin konusunu oluşturmaz. Ancak öğretide koşul, geleneksel olarak ölüme bağlı işlemler arasında incelendiği için biz de bu geleneği devam ettiriyoruz. Medeni Kanun md. 515’de, miras bırakanın ölüme bağlı işlemleri koşula bağlayarak yapabileceği açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca, aynı maddede, yüklemeler de düzenlenmiştir. Ancak bu iki kavram, aslında birbirlerinden tamamen farklı kavramlardır. Zira koşul, gelecekte gerçekleşmesi beklenen, fakat gerçekleşip gerçekleşmeyeceği şüpheli olan bir olaydır[37]. Keza koşul, hukuksal işlemin sonuçlarına yaptığı etkiye göre, geciktirici (taliki) (BK. md. 149) ve bozucu (infisahı) (BK. md. 152) koşul olmak üzere ikiye ayrılır. Ölüme bağlı işlem, miras bırakan tarafından geciktirici bir koşula bağlandığında, ölüme bağlı işlemin hüküm ve sonuç doğurabilmesi için bu geciktirici koşulun gerçekleşmiş olması gerekir. Örneğin, “oğlumun ziraat mühendisi olması koşuluyla tarım işletmemi ona vasiyet ediyorum”, şeklindeki bir ölüme bağlı işlem, taliki koşula bağlanmış olan ölüme bağlı bir işlemdir. Buradaki taliki koşul, ölüme bağlı işlemde bulunan kişinin oğlunun ziraat mühendisi olmasıdır. Eğer, ölüme bağlı işlemde bulunan kişinin oğlu, ziraat mühendisi olursa, bu takdirde, koşul gerçekleştiği için ölüme bağlı işlem geçerli olacak ve dolayısıyla da, ölüme bağlı işlem hüküm ve neticelerini doğuracaktır. Ancak ölüme bağlı işlemde bulunan kişinin oğlu, ziraat mühendisi olamazsa, bu takdirde, taliki koşul geçekleşmemiş olacağı için ölüme bağlı işlem de hüküm ve neticelerini doğurmayacaktır. Miras bırakan, ölüme bağlı işlemlerde koşul ön görmede tamamen de serbest değildir. Kanun koyucu, ölüme bağlı işlemleri koşula bağlamada bir takım sınırlandırmalar ve dolayısıyla da müeyyideler öngörmüştür (MK. md. 515, 557/3).

e-Ölüme Bağlı İşlemlerde Yükleme Öngörmede İrade Serbestîsi

Parg. 21. Miras bırakan, ölüme bağlı bir işlemlerde bir takım yüklemeler öngörebilir. Yükleme, başka maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerle beraber olabileceği gibi, tek başına da olabilir. Yükleme, bu yönüyle koşuldan farklıdır. Zira koşul, daha önce de ifade edildiği gibi, sadece maddi anlamda ölüme bağlı işlemlere eklenen bir kayıt olarak konulabilir. Keza koşul, iradi bir davranış olabileceği gibi, aynı zamanda, irade dışı bir olay da olabilir. Hâlbuki yükleme, yükümlü kılınanın serbest iradesiyle yerine getirmesi lazım gelen bir vazifedir[38]. Miras bırakan, ölüme bağlı işlemlerde yüklemelerde bulunurken, kural olarak, geniş bir irade serbestîsine sahip olmakla beraber, bazı hallerde, miras bırakanın iradesine bazı sınırlandırmalar getirilmiş (MK. md. 515) ve sonuç olarak da miras bırakanın iradesi, müeyyideye tabi tutmuştur (MK. md. 557/3).

f-Yedek veya Art Mirasçı (Vasiyetçi) Atamada İrade Serbestîsi

aa-Genel Olarak

Parg. 22. Medeni Kanun’da yedek veya art mirasçı (vasiyetçi) atanması düzenlenerek, miras bırakanın irade serbestîsi daha da genişletilmiştir. Miras bırakan, yedek veya art mirasçı atayarak, ikameli ölüme bağlı işlem yapabilme imkânına kavuşmaktadır[39]. Eski Medeni Kanun’da, yedek mirasçı atanması için “alelade ikame” (EMK. md. 467), art mirasçı atanması için de “fevkalade ikame” (EMK. md. 468), kavramları kullanılıyordu ve bu kavramlar da öğreti tarafından haklı olarak eleştiriliyordu[40]. Ancak Yeni Medeni Kanun’da, bu kavramlar yerine, yedek ve art mirasçı kavramlarını kullanarak, bu eleştirilere bir son verilmiştir.

bb-Yedek Mirasçı veya Vasiyetçi Atamada İrade Serbestîsi

Parg. 23. Ölüme bağlı işlemlerde mirasçı veya vasiyet alacaklısı olarak tayin edilmiş olan kişi veya kişilerin, her hangi bir sebepten dolayı mirasa veya vasiyet alacağına sahip olamaması durumunda, bunların yerine kimin mirasçı veya vasiyet alacaklısı olacağının tayin edilmesine, yedek mirasçı veya vasiyetçi atama denir (MK. md. 520). Bu düzenlemeyle ikameli ölüme bağlı işlemlerde miras bırakana geniş bir irade serbestîsi tanınmış ve sonuç olarak da, miras bırakana hem yedek mirasçı, hem de yedek vasiyet alacaklısı seçme imkânı sağlanmıştır[41]. Ayrıca, bu düzenlemeyle, ölüme bağlı işlemle lehine kazandırma yapılan kimsenin her hangi bir şekilde lehine yapılan bu kazandırmayı elde edememesi durumunda, onun yerini yasal mirasçılarının alacağı kuralına da (MK. md. 580/1, 581/2, 611/2) bir istisna getirilmiştir. Medeni Kanun md. 520’de, yedek mirasçı veya mirasçıların, miras bırakanın atadığı mirasçının kendinden önce ölmesi veya mirası reddetmesi hallerinde, hak sahibi olacağını düzenlenmektedir. Ayrıca, öğretideki hâkim kanaat, yedek mirasçı atama hükümlerinin, sadece bu hallerde değil, aynı zamanda, mirastan yoksunluk, çıkarma, feragat veya lehe yapılan ölüme bağlı işlemlerin hükümsüz olması durumlarında da uygulanması yönündedir. Ancak miras bırakanın, bunun aksini de kararlaştırması mümkündür[42].

cc-Art Mirasçı Atamada İrade Serbestîsi

Parg. 24. Art mirasçılık kavramı da iradi mirasçılıkla ilgili olan bir kavramdır. Art mirasçı atama, Medeni Kanun’un 521-525’nci maddeleri arasından düzenlenmiştir. Medeni Kanun md. 521/I’ göre, “Miras bırakan, ölüme bağlı tasarrufuyla ön mirasçı atadığı kişiyi mirası art mirasçıya devretmekle yükümlü kılabilir’’. Art mirasçılık, yedek mirasçılıktan tamamen farklıdır. Zira art mirasçılıkta miras bırakan, hem ön, hem de art mirasçının mirasçı olmalarını sağlamaktadır. Keza art mirasçılık için konulmuş olan hükümler, aynı şekilde belirli mal bırakmada da uygulanır (MK. md. 521/III). Art mirasçılık kurumu, miras bırakana, terekenin akıbetini düzenlenmesi bakımından, daha da geniş bir irade serbestîsi imkânı sunmaktadır. Böylece, miras bırakan, hem istediği kişileri mirasçısı yapabilmekte, hem de geride bıraktığı mal varlığının iyi yönetilmesini sağlamaktadır[43]. Ancak art mirasçı atamada miras bırakana tanınmış olan irade serbestîsi, sınırsız değildir. Zira sınırsız olarak art mirasçı atama hakkı veya serbestîsi, terekenin bir kısmının veya terekeye ait belirli bir malın ekonomik olarak tedavülden kalkması sonucunu doğurabilir. Bu sonuç da, ekonominin temel prensipleriyle bağdaşmaz[44]. Nitekim bu tür sakıncalar dikkate alınarak, Medeni Kanun md. 521/II’ de, “Aynı yükümlülük art mirasçıya yüklenemez’’ hükmü öngörülmüştür. Eğer, miras bırakan, art mirasçıya üçüncü bir kişiye mirasın bırakılmasını yükümlülüğünü yüklemişse, bu takdirde, yapılan hukuksal işlem, Medeni Kanun md. 557/III göre, hukuka aykırılıktan dolayı iptal edilir. Keza art mirasçının miras sözleşmesi gibi ölüme bağlı bir tasarrufla, mirasın üçüncü kişiye devredilmesi yönünde miras bırakana vereceği her hangi bir taahhüt de hukuken geçersizidir[45].

g-Mirastan Feragati Sağlamada İrade Serbestîsi

Parg. 25. Medeni Kanun md. 528/I’ de, mirasçılardan birisinin mirasından ivazlı veya ivazsız olarak feragat etmesini sağlamak amacıyla, miras bırakanın feragat sözleşmesi[46] yapması hususunda miras bırakana bir irade serbestîsi tanınmıştır. Ancak kanun maddesinin kaleme alınış biçimi pek isabetli değildir. Zira maddenin metninde yer alan “bir mirasçısı” kavramından, sanki miras bırakanın sadece bir mirasçısıyla mirastan feragat sözleşmesi yapabileceği anlamı çıkarılsa da, miras bırakan, doğal olarak birden fazla mirasçısıyla da ivazlı veya ivazsız olarak, mirastan feragat sözleşmesi yapabilir. Mirastan feragat, miras bırakan bakımından maddi anlamda ölüme bağlı bir işlem iken, feragat eden taraf bakımından ölüme bağlı bir işlem değildir. Mirastan feragat eden, feragat ile mirasçılık sıfatını kaybeder (MK. md. 528/III). Mirastan feragat, kanun maddesinin ifadesinden de açıkça anlaşıldığı gibi, sadece, sözleşme (feragat sözleşmesi) şeklinde yapılabilir. Dolayısıyla vasiyetname yoluyla mirastan feragat sağlanamaz. Dolayısıyla mirastan feragat etmede, ölüme bağlı işlemin yapılış şekli bakımından, miras bırakanın iradesine bir sınırlandırma getirilmiştir (MK. md. 528/I). İvazlı olarak yapılan mirastan feragat sözleşmesi, kural olarak, feragat edenin alt soyu bakımından da sonuç doğurur. Ancak miras bırakan, isterse bu hükmün aksini de kararlaştırılabilir (MK. md. 528/III). Ayrıca, mirastan feragat, kısmen de olabilir. Bu durumda, feragat edilen kısım kadar mirasçılık hakkı azalmış olur[47].

h-Vasiyeti Yerine Getirme Görevlisi Atamada İrade Serbestîsi

Parg. 26. Kanun koyucu, daha öncede ifa de edildiği gibi, miras bırakanın son arzularının yerine getirilmesi ve onun iradesinin ölümünden sonra da terekesi üzerinde etkili olması konusunda oldukça hassas davranmıştır. Nitekim miras bırakana, vasiyeti idare etme görevlisi atama hakkının verilmesi de bu düşüncenin doğal bir uzantısıdır[48]. Miras bırakan, ölüme bağlı işlemle (vasiyetnameyle), bir veya birden fazla kişiyi vasiyeti yerine getirme görevlisi olarak atayabilir. Burada, her hangi bir sayı sınırlandırılmasına gidilmemiştir (MK. md. 550/I). Dolayısıyla miras bırakan, fiil ehliyetine sahip olan, istediği kişi veya kişileri, vasiyeti yerine getirme görevlisi olarak tayin edebilir (MK. md. 550/II). Keza miras bırakanın, vasiyeti yerine getirme görevlisi veya görevlilerinin hizmetlerinin karşılığı olarak yapmış olduğu ölüme bağlı işlemde ücret belirleme mecburiyeti de yoktur. Eğer, miras bırakan, bu kişi veya kişiler için ölüme bağlı işlemde her hangi bir ücret öngörmemişse, bu takdirde, vasiyeti yerine getirme görevlisi hizmetinin karşılığında uygun bir ücret isteyebilir (MK. md. 550/IV). Vasiyeti yerine getirme görevlisi atanmasında, şekli anlamda ölüme bağlı işlemler bakımından bir sınırlandırma getirilmiştir. Bu sınırlandırmaya göre, miras bırakan, vasiyeti yerine getirme görevlisini sadece vasiyetname yoluyla atayabilir. Eğer, miras sözleşmesinde vasiyeti yerine getirme görevlisi atanmasıyla ilgili olarak her hangi bir hüküm bulunuyorsa, bu takdirde, miras sözleşmesinin bu kısmının bir vasiyetname olarak hüküm ifade edeceğini kabul etmek gerekir[49].

ı-Terekenin Paylaştırılmasının Geciktirilmesinde İrade Serbestisi

Parg. 27. Miras bırakanın ölümüyle, her hangi hukuksal bir işleme gerek kalmaksızın miras bırakanın terekesi, mirasçılara kendiliğinden intikal eder ve böylece de tereke üzerinde mirasçılar arasında miras ortaklığı (elbirliği mülkiyeti) kendiliğinden oluşmuş olur. Dolayısıyla tereke üzerinde oluşan bu miras ortaklığı da, mirasın paylaştırılmasıyla kendiliğinden ortadan kalkar. Ancak bazı hallerde, tereke üzerindeki bu elbirliği ortaklığının giderilmesi gecikebilir. Bu gecikmeler, Kanun’dan[50], hâkim kararından[51], mirasçıların anlaşmasından[52] ve miras bırakanın iradesinden kaynaklanmaktadır. İradi olarak terekenin paylaştırılmasının geciktirilmesi ikiye şekilde mümkün olur. Bunlardan birincisi, yukarıda da ifade edildiği gibi, mirasçıların aralarında anlaşarak tereke üzerindeki elbirliği mülkiyetinin belli bir süre daha devam etmesi hususunda anlaşmaları, diğeri de, miras bırakanın, ölüme bağlı işlemle terekenin paylaşımını bir süre daha geciktirmesidir. Miras bırakanın yapmış olduğu bu ölüme bağlı işlemde de, miras bırakanın iradesine olduğunca uyulması prensibi (favor testamenti) kural olarak geçerlidir[53]. Ancak miras bırakan, ölüme bağlı bir işlemle, terekenin paylaştırılmasını geciktirirken, sınırsız bir irade serbestîsine sahip değildir. Nitekim öğretide, miras bırakanın mirasın paylaşılmasını geciktirilmesi yönündeki iradesinin geçersiz olabileceği savunulmaktadır. Örneğin, miras bırakanın bu yöndeki iradesine mirasçıların tamamı karşı çıkıyorsa, bu durumda, mirasçıların tamamının iradesi miras bırakanın iradesine üstün tutulmalıdır[54]. Ancak mirasçılardan sadece birisi veya bir kısmının, miras bırakanın bu yöndeki iradesine karşı çıkması halinde, miras bırakanın iradesi hilafına bir paylaştırma yapılmamalıdır.[55] Keza miras bırakan yaptığı ölüme bağlı bir tasarrufla, miras ortaklığının süresiz olarak devam etmesini de amaçlamış olabilir. Eğer bu süre mirasçıların katlanmasının mümkün olmadı kadar uzun bir süre ise veyahut da terekenin paylaşımının geciktirilmesi bazı mahfuz hisseli mirasçıların mahfuz hisselerine tecavüz oluşturuluyorsa, bu takdirde de, mirasçılardan birisi, miras ortaklığının giderilmesi için taksim davası açabilmelidir.

i-Mirasçılıktan Çıkarmada İrade Serbestîsi

Parg. 28. Medeni Kanun’da, mirasçılıktan çıkarma müessesi öngörülerek (MK. md. 510 vd.), ölüme bağlı işlemlerde miras bırakanın irade serbestîsi daha da genişletilmiştir. Miras bırakan, mirasçılıktan çıkarma sebeplerinin birisinin varlığında, saklı paylı mirasçısını mirasçılıktan çıkarabilmekte ve sonuç olarak da hem yasal mirasçılarının mirasçılık sıfatı üzerinde etkili olabilmekte, hem de tasarruf özgürlüğünü kısmen de olsa genişletebilmektedir. Medeni Kanun’da, iki tür mirasçılıktan çıkarma vardır. Bunlardan birincisi, cezai (alelade) mirasçılıktan çıkarma (MK. md. 510), diğeri de borç ödemeden aciz sebebiyle mirasçılıktan çıkarmadır (MK. md. 513). Cezai mirasçılıktan çıkarmada, mirasçılıktan çıkartılanın alt soyu, o kimse miras bırakandan önce ölmüş gibi saklı payını isteyebilir (MK. md. 512/III). Dolayısıyla burada miras bırakan, mirastan çıkartılan kişinin saklı payının haricinde kalan miras payı oranında tasarruf nisabı artmaktadır. Borç ödemeden aciz sebebiyle mirasçılıktan çıkarmada da, mahfuz hissenin yarısı mirasçılıktan çıkartılanın doğmuş veya doğacak çocuklarına özgülenmesi şart olduğuna göre (MK. md. 513/I), miras bırakanın tasarruf oranı, borç ödemeden aciz sebebiyle mirasçılıktan çıkarılan alt soyun geride kalan miras oranında artmaktadır. Fakat Medeni Kanun’da mirasçılıktan çıkarma müessesini düzenlenirken, miras bırakanın iradesi tamamen serbest bırakmamıştır ve sonuç olarak da bir takım sınırlandırmalara tabi tutulmuştur. Miras bırakan mirastan çıkarma işlemini kural olarak vasiyetnameyle yapabilir. Ancak Medeni Kanun’da mirastan çıkarma işleminin miras sözleşmesiyle yapılmasını yasaklayan her hangi bir kural da yoktur. Dolayısıyla mirasçılıktan çıkarma işlemi miras sözleşmesiyle yapılmışsa, bu takdirde, miras sözleşmesinin bu kısmı vasiyet hükümlerine tabi tutulmalıdır[56]. Ayrıca, miras bırakan, istediği zaman ve istediği koşullarda, mirastan çıkarma işlemi yapamaz. Zira Medeni Kanun’da hangi koşularda saklı paylı mirasçıların saklı paylarından mahrum edileceği açıkça düzenlemiştir. Dolayısıyla Medeni Kanun’da düzenlenmiş olan bu koşullar haricinde, saklı paylı mirasçıların mirastan çıkartılarak saklı paylarından mahrum edilmesi hukuken mümkün değildir. Eğer miras bırakan, Medeni Kanun md. 510’nda sayılan mirastan çıkarma sebeplerinin haricinde bir sebeple, mirastan çıkarma yönünde bir ölüme bağlı tasarrufta bulunursa, bu takdirde de, ölüme bağlı işlemin iptali veya tenkisi gündeme gelecektir.

k-Tarımsal İşletmenin Özgülenmesinde İrade Serbestîsi

Parg. 29. Medeni Kanun’da,[57] tarımsal işletmelerin gereğinden fazla bölünmesini önlemek ve dolayısıyla da tarımsal üretimin düşmesini engellemek maksadıyla, tarımsal işletmelerin özgülenmesi müessesi öngörülmüştür (MK. md. 659 vd.) Sonuç olarak tarımsal işletmelerin özgülenmesi hakkındaki hükümler, terekenin taksimine getirilmiş en önemli istisnalardan birisini oluşturmaktadır[58]. Tarımsal işletmelerin tahsisi, kural olarak iki şekilde olur. Bunlardan birincisi, mirasçılardan birisi veya bir kaçının, tarımsal işletmenin tahsisini talep etmesi, ikincisi de, miras bırakanın ölüme bağlı bir işlemle, tarımsal işletmenin tahsisini mirasçılardan biri veya bir kaçına yapmasıdır. Tarımsal işletmenin tahsisinin Medeni Kanun’da düzenlenmesiyle, tarımsal arazilerin miras yoluyla bölünmesi ve dolayısıyla da verimsiz işletilmeciliğin önlenmesi amaçlanmıştır[59]. Tarımsal işletmenin mirasçılardan birisi veya bir kaçına tahsis edilmesiyle, tarımsal işletmenin tahsis edildiği mirasçı veya mirasçılar, yasal miras paylarından daha fazla bir paya sahip olmaktadırlar.

Parg. 30. Tarımsal işletmenin tahsis edilmesinde miras bırakanın iradesi, tamamen serbest değildir. Zira Kanun’da miras bırakanın iradesine bazı sınırlandırmalar getirmiştir. Bu sınırlandırmalın başında, miras bırakanın, işletmenin kendisine özgülenmesini isteyen ve buna da ehil olduğu anlaşılan mirasçının bu konudaki hakkını ölüme bağlı işlemle bertaraf edememesi gerekir.(MK. md. 662/I). Ancak mirasçılıktan çıkarma ve mirastan feragat halleri saklıdır (MK. md. 662/II).

l-Vakıf Kurmada İrade Serbestîsi

Parg. 31. Kanun koyucu, md. 102/I’ de, vakıf kurma iradesinin resmi senetle veya ölüme bağlı işlemle açıklanacağını ifade ederek, miras bırakana ölüme bağlı işlemle vakıf kurabilmesi hususunda bir irade serbestîsi tanımaktadır. Keza kanun koyucu,  md. 526/I’de de bu hususa işaret ederek, “terekenin tasarruf edilebilir kısmının tamamını veya bir bölümünü özgülemek suretiyle vakıf kurabileceği” ifade edilmektedir. Vakıf kurma, hukuksal niteliği itibariyle tek taraflı bir hukuksal işlemdir. Dolayısıyla vakıf, kural olarak, ölüme bağlı işlemlerden olan vasiyetnameyle kurulur. Ancak iki taraflı bir hukuksal işlem olan miras sözleşmesinde de vakıf kurmaya ilişkin her hangi bir irade beyanı var ise, bu irade vakıf kurmaya yönelik bir vasiyet olarak kabul etmeli ve dolayısıyla da bu irade beyanına vasiyetnamelere ilişkin kurallar uygulanmalıdır[60].

Parg. 32. Vakfın tüzel kişilik kazabilmesi için vakfın, vakfedenin yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil edilmesi gerekir. Bu hususa Medeni Kanun md. 526/II’ de “Vakıf, ancak kanun hükümlerine uyulmak koşuluyla tüzel kişilik kazanır” diyerek işaret edilmiştir. Ancak vakfın mahkeme siciline tescili, vakfın geçerliliği için öngörülmüş olan bir koşul olmayıp, vakfın tüzel kişilik kazanması için konulmuş olan bir koşuldur[61]. Ölüme bağlı bir işlemle kurulan vakfın nasıl tescil edileceği, Medeni Kanun md. 102/III’ de, “…ilgililerin veya vasiyetnameyi açan sulh hâkiminin bildirimi üzerine ya da Vakıflar Genel Müdürlüğünce resen yapılır” şeklinde ifade edilmiştir. Ayrıca, Türk Medeni Kanunu’na Göre Kurulan Vakıflar Hakkındaki Tüzüğün 5’nci maddesi gereğince Vakıf, “Vasiyet yoluyla kurulan vakıflarda vakfedenin mirasçısı veya vakfeden tarafından mirası resmen idare etmekle görevlendirilmiş kişi, tescil talebinde bulanabilir. Vasiyetnamenin açılması tarihinden itibaren, üç ay içinde bunlar tarafından tescil talebinde bulunmamış ise, vakfın tesciline ilişkin başvurma Vakıflar Genel Müdürlülüğü tarafından yapılır”. Ancak Tüzükte, vasiyetnameyi açan sulh hâkiminden bahsedilmemiştir. Ancak vasiyetnameyi açan sulh hâkimi de vakfın tescilini Medeni Kanun gereğince ilgili mahkemeye bildirebilir. Ayrıca, Tüzükte ifade edilen “resmen idare etmekle görevlendirilmiş kişiden” de vasiyeti yerine getirme görevlisini anlamak gerekir.

Parg. 33. Miras bırakanın iradesi, ölüme bağlı bir işlemle vakıf kurmada, tamamen serbest değildir. Zira hem Medeni Kanun md. 108’de “Vakfedenin mirasçıları ile alacaklılarının, bağışlamaya ve ölüme bağlı tasarruflara ilişkin hükümler uyarınca dava hakları saklıdır” diyerek, hem de Medeni Kanun md. 526/I’ de “Miras bırakan, terekesinin tasarruf edilebilir kısmının tamamını veya bir bölümünü özgülemek suretiyle vakıf kurabilir” diyerek, bu hususa işaret etmiştir. Bu sınırlandırmalar, yasal sınırlandırmalar olup, hak sahipleri ölüme bağlı işlemin iptalini veya tenkisini dava yoluyla talep edebilirler. Öğretide, ölüme bağlı bir işlemle kurulan vakfın kendisine özgülenen mal varlığını nasıl iktisap edeceği hususu tartışmalıdır. Bu tartışmanın temelinde,  md. 105/I’ de yer alan “Özgülenen malların mülkiyeti ile haklar, tüzel kişiliğin kazanılmasıyla vakfa geçer” hükmü yer alır. Yukarıda ifade edildiği gibi, vakfın tüzel kişiliğini kazanması, mahkeme nezdinde tutulan sicile tescil ile olur (MK. md. 102/I). Dolayısıyla ölüm olayı meydana geldiğinde vakfın bir tüzel kişiliği olmadığı için vakfa özgülenen mal veya hakların kendiliğinden vakıf tüzel kişiliğine intikal etmesi mümkün değildir. Öğretide çoğunluk görüş[62], Medeni Kanun’da ceninin mirasçılığın ilişkin hükümlerin kıyas metoduyla vakfın tüzel kişilik kazanması aşmalarına da uygulanması yönündedir. Cenin, sağ doğmak koşuluyla mirasçı olur (MK. md. 528/I) ve çocuk da hak ehliyetini sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan itibaren başlayarak elde eder (MK. md. 28/II) Dolayısıyla vakfın tescille tüzel kişilik kazanmasıyla, geçmişe etkili olarak, miras açıldığından itibaren hak sahibi olacağını kabul etmek gerekir. Azınlıkta kalan yazarlar ise[63], vakfın malların veya hakların iktisabının geçmişe etkili olarak kabul edilmesinin Medeni Kanun’da yeterli dayanağının bulunmadığını savunmaktadırlar. Dolayısıyla ölüme bağlı işlemle kurulan vakıfların, mal veya hakların iktibasında, art mirasçılığa ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanması gerekir. Bu durumda da, vakfa tahsis edilmiş olan mal veya haklar, ölümle önce mirasçılara intikal eder ve daha sonra da vakıf tescille tüzel kişilik kazandıktan sonra bu mal veya hakların sahibi olur.

m-Evlilik Dışı Çocuğun Tanınmasında İrade Serbestîsi

Parg. 34. Daha önce de ifade edildiği gibi, maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerin konusunu miras hukukuna ilişkin konuların yanında, başka hukuk dallarına ilişkin konular da oluşturabilir. Nitekim evlilik dışı doğmuş olan nesepsiz çocuğun tanınması da bunlardan birisidir. Medeni Kanun’da md. 295/I’ de babanın vasiyetnameyle evlilik dışı çocuğu tanıyabileceği hükme bağlanmıştır. Vasiyetnameyle yapılan tanıma, ölüme bağlı işlem yapanın ölümünden sonra, geçmişe etkili olarak hüküm ve neticelerini doğurur[64]. Kanun maddesinden de kolayca anlaşıldığı gibi, evlilik dışı çocuğun tanınması, tek taraflı bir hukuksal işlem olan vasiyetnameyle yapılabilir. Ancak miras sözleşmesinde evlilik dışı çocuğun tanınmasına ilişkin bir irade beyanı mevcutsa, kanımızca, miras bırakanın bu iradesini de vasiyetname olarak kabul edip, dolayısıyla, miras sözleşmesiyle yapılmış olan bu tanımayı geçerli saymak gerekir. Ancak evlilik dışı çocuğun ölüme bağlı işlemle tanınmasında, miras bırakanın iradesi tamamen de serbest bırakılmamıştır. Zira daha önce de ifade edildiği gibi, evlilik dışı çocuk, tek taraflı bir irade beyanı olan vasiyetnameyle tanınabilir (MK. md. 295/I). Ayrıca, başka bir erkekle soy bağı bulunan çocuk, bu bağ geçersiz kılınmadıkça tanınamaz (MK. md. 295/II). Eğer başka bir erkeğe soy bağı ile bağlı olan bir çocuk ölme bağlı bir işlemle tanınırsa ve sonradan da bu çocukla soy bağı olan erkek arasındaki soy bağı her hangi bir şekilde ortadan kalkarsa, bu takdirde de, miras bırakanın tanıma işleminin geçerli sayılması gerekir.

IV-Ölüme Bağlı İşlemlerin Yapılmasında, Değiştirilmesinde ve Sona Ermesinde İrade Serbestîsi

1-Genel Olarak

Parg. 35. Miras bırakan, serbest iradesiyle ölüme bağlı bir işlem yapabildiği gibi, aynı şekilde, ölüme bağlı işlemleri değiştirebilir veya sona erdirebilir. Ancak daha önce de ifade edildiği gibi, şekli anlamda ölüme bağlı işlemler, vasiyetname ve miras sözleşmesi olarak ikiye şekilde yapılabildiği için bu ölüme bağlı işlemlerin yapılması, değiştirilmesi veya sona ermesi birbirinden farklıdır. Keza bu farklılıklar, ölüme bağlı işlemlerin konuları bakımında da geçerlidir.

2-Ölüme Bağlı İşlemlerin Yapılmasında İrade Serbestîsi

a-Genel Olarak

Parg. 36. Daha önce de ifade edildiği gibi, miras bırakan, ölüme bağlı işlem yapıp yapmamada tamamen özgürdür. Diğer bir ifadeyle, hiç kimse, miras bırakanı ölüme bağlı işlem yapmaya veya yapmamaya zorlayamaz. Zira ölüme bağlı işlem yapma hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklardandır. Miras bırakan, daha önce de ifade edildiği gibi, ölüme bağlı işlemleri vasiyetname veya miras sözleşmesi şeklinde yapar ve kural olarak da şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerden her hangi birisini seçmede serbesttir. Ancak Medeni Kanun’da bazı maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerin vasiyetnameyle veya miras sözleşmesiyle yapılabileceği hükme bağlanarak bu kurala bir takım istisnalar getirilmiştir.

b-Sadece Vasiyetnameyle Yapılabilen Ölüme Bağlı İşlemler

Parg. 37. Medeni Kanun’da bazı maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerin sadece vasiyetnameyle yapılabileceği düzenlenmiştir. Örneğin, vakıf kurma (MK. md. 102), vasiyeti yerine getirme görevlisi atama (MK. md. 550 vd.), evlilik dışı çocuğun tanınması (MK. md. 295), mirasçılıktan çıkarma (MK. md. 510 vd.) vs. sadece tek taraflı bir hukuksal işlem olan vasiyetnameyle yapılır.

c-Sadece Miras Sözleşmesiyle Yapılabilen Ölüme Bağlı İşlemler

Parg. 38. Kanun koyucu, bazı maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerin sadece miras sözleşmesiyle yapılabileceğini hükme bağlamıştır. Örneğin, Medeni Kanun md. 528’de mirastan feragatin sadece miras sözleşmesiyle yağılacağını açıkça hükme bağlamıştır.

d-Hem Vasiyetname hem de Miras Sözleşmesiyle Yapılabilen Ölüme Bağlı İşlemler

Parg. 39. Yukarıda bahsedilen maddi anlamda ölüme bağlı işlemler haricinde, bazı ölüme bağlı işlemler de, hem vasiyetname, hem de miras sözleşmesiyle yapılabilir. Bu seçimi yapmada miras bırakan tamamen serbesttir.

3-Ölüme Bağlı İşlemlerin Değiştirilmesinde İrade Serbestîsi

a-Genel Olarak

Parg. 40. Hukuksal işlemlerin sonradan değiştirilmesi de, irade serbestîsi ilkesinin doğal bir sonucudur. Medeni Kanun’da ölüme bağlı işlemlerin sonradan değiştirilmesi yasaklayan her hangi bir kural yoktur. Dolayısıyla miras bırakan, kural olarak, ölüme bağlı işlemleri nasıl özgürce yapabiliyorsa, aynı şekilde, sonradan bunları değiştirebilir. Ancak miras bırakan, ölüme bağlı işlemleri sonradan değiştirirken, ölüme bağlı işlemlerin yapılmasında olduğu gibi, bazı şekil kurallarına uymak zorundadır. Bu kurallar, vasiyetnameler ve miras özleşmesi bakımından bazı faklılıklar arz eder. Bu farklılıklar, vasiyetname ve miras sözleşmesinin hukuksal niteliklerinden kaynaklanmaktadır.

b-Vasiyetnamenin Değiştirilmesinde İrade Serbestîsi

Parg. 41. Medeni Kanun’da miras bırakana vasiyetnamenin değiştirilmesi hususunda geniş bir irade serbestîsi tanınmıştır[65]. Dolayısıyla miras bırakan, istediği zaman, yapmış olduğu vasiyetnameyi tek taraflı bir irade beyanıyla değiştirebilir. Bu değişiklikler, vasiyetname metninin silinerek veya çizilerek yapılabileceği gibi, vasiyetname metnine bazı eklerin yapılamasıyla da yapılabilir. Vasiyetname metnindeki silme ve çizmeler, yapılma anlarına göre farklı sonuçlar doğurur. Eğer, silme ve çizmeler, vasiyetname yapılarken vuku bulmuşsa, bu takdirde, şekil şartlarına gerek yoktur[66]. Silme veya çizmeler, vasiyetname yapıldıktan sonra yapılmışsa, bu takdirde, bu silme ve çizmeler, vasiyetnamenin kısmen geri alınması olarak değerlendirilmelidir[67]. Ekler, vasiyetname düzenlenirken yapılmışsa, bu takdirde, el yazılı vasiyetname için öngörülmüş olan şekil koşullarına uymaya gerek yoktur[68]. Ancak vasiyetname yapılan ekler, vasiyetname bittikten sonra yapılmışsa, bu takdirde, söz konusu eklerin el yazılı vasiyetnamede uyulması gereken şekle uygun olarak yapılması gerekir[69].

c-Miras Sözleşmesinin Değiştirmesinde İrade Serbestîsi

Parg. 42. Kanun koyucu, miras sözleşmesinin değiştirilmesini vasiyetnamenin değiştirilmesine nazaran daha sıkı şekil koşullarına bağlayarak, miras bırakanın bu konudaki iradesini daha da sınırlandırmıştır. Örneğin, miras sözleşmesinin sonradan değiştirilmesi, tek taraflı bir irade beyanıyla veya bir vasiyetnameyle yapılamaz. Miras sözleşmesinin tek taraflı bir irade beyanıyla veya vasiyetnameyle değiştirilememesi, miras sözleşmesinin hukuksal niteliğinden kaynaklanmaktadır. Zira miras sözleşmesi, sadece resmi vasiyetname şeklinde yapabilir ve miras sözleşmesinde yapılacak değişikliğin de resmi vasiyetname ile yapılması zorunludur. Keza miras sözleşmesinde yapılacak olan her hangi bir değişiklik, ancak, miras sözleşmesinin her iki taraflarınca yapılabilir. Bu husus, Kanun’da açıkça düzenlenmemiş olsa da, hem sözleşme hukukunun genel prensiplerinden, hem de Medeni Kanun’un 545’ncü maddesinin 1’nci fıkrarının kıyas yolu ile uygulanmasıyla bu sonuca varılmaktadır. Keza bu kural, miras sözleşmesinin üçüncü kişi yararına düzenlendiği haller için de geçerlidir. Ancak miras sözleşmesinin konusunun bir kısmını, yalnız vasiyetnameyle yapılabilen, örneğin, vakıf kurma veya vasiyeti yerine getirme görevlisi tayin etme gibi ölüme bağlı tasarruflar oluşturuyorsa, bu takdirde, ölüme bağlı tasarrufta bulunan kişi, miras sözleşmesinin bu kısmını tek taraflı bir irade beyanı ile de değiştirebilmelidir. Dolayısıyla ölüme bağlı tasarrufta bulunan kişi, böylece, iradesini serbestçe kullanma anlamında bir imkâna sahip olmaktadır. Ayrıca miras sözleşmesinin değiştirilmesinde, ölüme bağlı tasarrufta bulunan kişinin hukuki temsilci kullanma gibi bir serbestîsi de yoktur. Zira miras sözleşmesi, hukuksal niteliği itibariyle ölüme bağlı bir işlem olduğundan dolayı, şahsa sıkı surette bağlı olan bir haktır[70]. Ancak miras sözleşmesine taraf olanlardan birisi, ölüme bağlı tasarrufta bulunmamış ve sadece kabul beyanında bulunmuşsa, bu takdirde, bu kişi, miras sözleşmesinin değiştirilmesinde temsilci kullanma serbestîsine sahiptir[71].

4-Ölüme Bağlı İşlemlerin Sona Ermesinde İrade Serbestîsi

a-Genel Olarak

Parg. 43. Ölüme bağlı işlemlerin sona ermesi, sağlar arası işlemlerden farklılık gösterir. Ayrıca, vasiyetnamelerin ve miras sözleşmesinin sona ermesi de birbirinden farklıdır. Kanun koyucu, şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerin yapılmasında belirli şekil ve ehliyet koşulları öngördüğü gibi, şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerin sona ermesinde de belli şekil ve ehliyet koşullarına uyulmasını zorunlu kılmıştır. Dolayısıyla öngörülmüş olan bu kurallarla, ölüme bağlı işlemde bulunan kişinin iradesi sonuç olarak belirli ölçüde sınırlandırılmış olmaktadır.

b-Vasiyetnameden Dönmede İrade Serbestîsi

Parg. 44. Miras bırakan, yapmış olduğu vasiyetnameden her zaman dönebilir. Vasiyetnameden dönme, tamamen olabileceği gibi kısmen de olabilir (MK. md. 542/II). Vasiyetname tek taraflı hukuksal bir işlem olduğu için vasiyetnameden dönmede miras bırakanın iradesi, kural olarak, sağlar arası ve iki taralı ölüme bağlı işlemlere nazaran daha serbesttir. Miras bırakanın vasiyetnameden dönme hakkını sınırlandıran veya ortadan kaldıran bütün anlaşmalar veya taahhütler de hükümsüzdür. Zira miras bırakanın vasiyetnameden dönme hakkı da vasiyetname yapma hakkının doğal bir uzantısıdır[72]. Miras bırakan vasiyetnameden dönmeyi, sonradan yapacağı bir ölüme bağlı tasarrufla (MK. md. 542/I) veya vasiyetnameyi yok ederek (MK. md. 543/I) veyahut da vasiyet olunan şeyi sağlar arası işlemle tasarruf ederek (MK. md. 544/II) gerçekleştirebilir. Keza vasiyetnameden dönme, sarih olabileceği (MK. md. 542) gibi zımni de olabilir (MK. md. 544/I). Ayrıca, miras bırakan, vasiyetnameden dönerken, hiç kimseye açıklama yapmak veya lehine vasiyet yaptıklarına tazminat ödemek zorunda da değildir. Miras bırakan, vasiyetnameden dönerken yukarıda bahsedilen yollardan her hangi birisini seçmekte de kural olarak tamamen serbesttir. Kanun koyucu, vasiyetten sonradan yapılan bir ölüme bağlı işlemle dönülmesinde sadece vasiyetnamelerle yapılabileceğini ifade etse de (MK. md. 542/I, 544/I), miras bırakan vasiyetnameden sonradan yaptığı miras sözleşmesiyle de dönebilir[73].

c-Miras Sözleşmesinden Dönmede İrade Serbestîsi

Parg. 45. Medeni Kanun’da miras sözleşmesinden dönme kabul edilmiştir. Medeni Kanun md. 546/I göre, “Miras sözleşmesi, tarafların yazılı anlaşmasıyla her zaman ortadan kaldırılabilir”. Miras sözleşmesi, daha önce de ifade edildiği gibi, iki taraflı bir sözleşmedir. Dolayısıyla miras sözleşmesinden kısmen veya tamamen dönülebilmesi için tarafların bu konuda anlaşmış olmaları gerekir. Eğer, bu konuda taraflar arasında her hangi bir anlaşma yoksa miras sözleşmesinden kısmen veya tamamen dönülemez. Ayrıca, miras sözleşmesinden dönmede taraflarının iradelerine getirilen bu sınırlandırmanın yanında başka sınırlandırmalar da mevcuttur. Zira miras sözleşmesinden dönmenin geçerli olması için mutlaka yazılı şekil koşuluna uyulması gerekir (MK. md. 546/I). Burada yazılı şekil koşulunu yeterli olup, ayrıca başka şekil, örneğin, resmi şekil aranmamıştır. Ancak Medeni Kanun md. 546/II’ de, mirastan çıkarma sebeplerinin birisinin varlığı halinde, ölüme bağlı işlemde bulunanın miras sözleşmesinden de tek taraflı olarak dönme hakkına sahip olduğunu kabul edilerek bir istisna oluşturulmuştur. Doğal olarak, bu halde mirastan dönme de, ancak, vasiyetnameler için Kanun’da öngörülen şekillerden birisiyle yapılabilir (MK. md. 456/III). Ayrıca, bu düzenleme, mirastan çıkarma hükümlerine de paralellik arz etmektedir. Yine Medeni Kanun’un 547’nci maddesine göre, miras sözleşmesi gereğince, sağlar arası bir edim talebi olan taraf, bu edimlerin kendisine ifa edilmediği veya güvenceye bağlanmadığı takdirde, borçlar hukuku kuralları gereğince miras sözleşmesinden dönebilir. Kanun hükmünün belirttiği “borçlar hakkındaki hükümler” den maksat, sadece temerrüt hükümleri değil[74], aynı zamanda, Borçlar Kanunu’nun iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere ilişkin olan bütün genel hükümlerdir. Son olarak, miras sözleşmesiyle ölüme bağlı işlemde bulunan kişi, Kanun’dan kaynaklanan dönme haklarının yanında, karşı tarafla anlaşarak, sözleşmeden tek taraflı olarak dönme hakkını da saklı tutmuş olabilir[75]. Bu takdirde, ölüme bağlı işlemde bulunan kişi, tek taraflı bir irade beyanıyla, miras sözleşmesinden istediği zaman dönebilir. Sonuç olarak, Türk-İsviçre Hukuku’nda, miras sözleşmesinden dönmede, sınırsız bir irade serbestîsinin olmadığını kabul etmek gerekir.

V-Ölüme Bağlı İşlem İradesinin Sakatlanmasında Miras Bırakana Tanınan İrade Serbestîsi

Parg. 46. Medeni Kanun md. 504’de, ölüme bağlı işlemlerde irade sakatlıkları hallerini düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, “Miras bırakanın yanılma, aldatma, korkutma veya zorlama etkisi altında yaptığı ölüme bağlı tasarruflar geçersizdir”. Yine Kanun koyucu, Medeni Kanun md. 557/2’de ölüme bağlı işlem, “yanılma, aldatma, korkutma veya zorlama sonucunda yapılmışsa” bu ölüme bağlı işlemin iptalinin dava edilebileceği hükme bağlanmıştır. Ancak kanun koyucu, ölüme bağlı işlemlerde ortaya çıkan irade sakatlıklarında, miras bırakana bir irade serbestîsi tanımıştır. Bu serbestîye göre, “…miras bırakan, yanıldığını veya aldatıldığı öğrendiği ya da korkutma veya zorlamanın etkisinden kurtulduğu günden başlayarak bir yıl içinde tasarruftan dönmediği takdirde, tasarruf geçerli sayılır” (MK. md. 504/I,  c. 2). Bu takdirde, mirasçıların, Medeni Kanun md. 557/2’e göre iptal davası açmaları da mümkün değildir. Dolayısıyla miras bırakan, yanılma, aldatma öğrendiğinden veya korkutma ve zorlamanın etkisinden kurtulduktan sonra, bir yıl zarfında ölüme bağlı işlemden dönerse, ölüme bağlı işlem doğal olarak hükümsüz olur. Ancak miras bırakan bir yıl zarfında ölüme bağlı işlemden dönmezse, bu takdirde, ölüme bağlı işlem geçerli sayılır. Bu işlemleri bir yıl içinde yapıp yapmama hakkı tamamen ölüme bağlı işlemde bulunan kişinin iradesine bağlıdır.

VI-Mal Rejimlerin Miras Bırakanın İrade Serbestîsine Olan Etkisi

Parg. 47. Yeni Medeni Kanun’da mal rejimleri bakımından köklü değişiklikler yapılmış ve yasal mal rejimi olarak da “edinilmiş mallara katılma” rejimi kabul edilmiştir (MK. md. 202/I, 218 vd.). Ancak eşler, mal rejimi sözleşmesiyle Kanun’da düzenlenmiş olan diğer mal rejimlerinden birisisini de seçebilirler (MK. md. 202/II). Aslında mal rejimlerinin miras bırakanın irade serbestîsine doğrudan doğruya bir etkisi söz konusu değildir. Ancak bunun istisnası, Medeni Kanun’da düzenlenmiş olan mal ortaklığı rejiminde ortaya çıkmaktadır. Zira Medeni Kanun. md. 276/II’ göre, eşler, aralarında anlaşarak, ortaklık mallarının ölümden sonra nasıl paylaşılacağını kararlaştırabilirler. Kural olarak mal ortaklığında her eş ortaklık mallarının yarısına malik iken (MK. md. 276/I), bu hüküm gereğince eşlerin ölümden sonra, ortaklık mallarının tamamının sağ kalan eşe kalacağını hususunda aralarında bir anlaşma yapmaları da mümkündür. Ancak kanun koyucu burada eşlerin iradeleri bakımından (ölüme bağlın işlem yapan) bakımından bir sınırlandırma getirmiştir. O da, bu tür anlaşmaların altsoyun saklı paylarına tecavüz etmemesidir (MK. md. 276/II). Dolayısıyla altsoy haricindeki saklı pay mirasçılarının mahfuz hisseleri üzerinde tasarruf etmiş olan miras bırakanın iradesi genişlemiş olmaktadır ve sonuç olarak altsoy mirasçılar hariç diğer mirasçılar tenkis davası açamaz.

VII-Affın Miras Bırakanın İrade Serbestîsine Olan Etkisi

Parg. 48. Medeni Kanun’da bazı sebeplerin varlığı halinde mirasçıların mirastan yoksun olacağını düzenlemiştir. Bu yoksunluk sebepleri, sınırlı sayıda belirtilmiştir (MK. md. 578). Ancak miras bırakan, mirasçısını af ederse, mirastan yoksunluk, ortadan kalkar (MK. md. 578/II). Medeni Kanun’da miras bırakanın bu affı nasıl ifade edileceğine ilişkin olarak her hangi bir hüküm yer almamaktadır. Öğretide, miras bırakanın affını her hangi bir şekil kuralına bağlı olmadığı ifade edilmektedir[76]. Ayrıca, Medeni Kanun’da, miras bırakanın af iradesini ölüme bağlı bir işlemle açıklamasını yasaklayan her hangi bir kural da mevcut değildir. Dolayısıyla miras bırakan, istediği zaman, mirastan yoksun olan mirasçısını ölüme bağlı bir işlemle de af edebilir. Öğretide tartışılan diğer bir konuda, miras bırakanın, mirastan çıkarmada da af yoluyla mirasçısını af edip edemeyeceğidir. Zira Medeni Kanun’da mirasçılık hakkını kaybeden mirasçının af yoluyla mirasçılığını yeniden kazanması düzenlenmiş değildir. Ölüme bağlı işlemle ifade edilen af halinde, daha önce yapılmış olan mirastan çıkarma işlemin geriye alınabilmesi mümkündür[77]. Ancak tereddüt konusu olan husus, ölüme bağlı bir işlemle ifade edilmemiş olan affın mirastan çıkarmaya etkili olup olmayacağıdır. Öğretinin bir kısmı[78] ve İsviçre Federal Mahkemesi[79], miras bırakanın, kendine karşı ağır bir suç veya kötü bir davranışta bulunan mirasçısını insani bir davranış göstererek af edebileceğini, ancak, mirastan çıkarmaya ilişkin iradesini de halen muhafaza etmeye devam edebileceğini söyleyerek, mirastan yoksunluğa ilişkin hükümlerin mirastan çıkarmaya kıyas yoluyla uygulanamayacağını ifade etmektedirler. Öğretinin bir kısmi da[80], mirastan yoksunluğa ilişkin kuralların mirastan çıkarmaya da kıyas yoluyla uygulanması gerektiğini söylemektedirler. Zira mirastan çıkarmadan sonra, miras bırakan ile mirasçı arasındaki anlaşmazlık sona ermiş ve her iki taraf birbiriyle iyi geçinmeye başlamışlar ve miras bırakanın mirasçıyı af ettiği her davranışından anlaşılıyorsa, bu takdirde, miras bırakanın mirasçılıktan çıkardığı mirasçısını af ettiğini kabul etmek gerekir.

§ 3-ÖLÜME BAĞLI İŞLEMLERDE İRADE SERBESTÎSİNİN SINIRLARI

I-Genel Olarak

Parg. 49. Daha öncede ifade edildiği gibi, kanun koyucu, ölüme bağlı işlemlerde, miras bırakanın iradesini belirli ölçüde serbest bırakırken, aynı zamanda, bir takım sınırlandırmaları da beraberinde öngörmüştür. Bu sınırlandırmaları genel olarak dört ana başlık altında toplanmak mümkündür. Bunlar, ölüme bağlı işlem yapma ehliyeti bakımından getirilen sınırlandırmalar, ölüme bağlı işlemlerin yapılmasında uyulması zorunlu olan şekil koşulları yönünden getirilen sınırlandırılmalar, miras bırakanın ölüme bağlı işlem iradesinde istenerek veya istenmeyerek ortaya çıkan uygunsuzluk veya sakatlık hallerinde öngörülen sınırlandırmalar ve son olarak da, ölüme bağlı işlemlerin konusu bakımından getirilen sınırlandırılmalardır.

II-Ölüme Bağlı İşlemlerde Ehliyet Yönünden Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

A-Genel Olarak

Parg. 50. Herkes, ölüme bağlı işlem yapamaz. Bir kimsenin ölüme bağlı işlem yapabilmesi için öncelikle, ölüme bağlı işlem yapma ehliyetine sahip olması gerekir. Ölüme bağlı işlem ehliyetinden maksat, ölüme bağlı hukuksal işlem yapabilme ehliyetidir[81]. Keza ölüme bağlı işlem yapma ehliyeti, doğal olarak ölüme bağlı işlem değiştirme ve ölüme bağlı işlemi sona erdirme ehliyetini de kapsar. Kanun koyucu, ölüme bağlı işlem yapma ehliyetini bakımından vasiyetname (MK. md. 502) ve miras sözleşmesini (MK. md. 503) ayrı olarak düzenlemiştir. Düzenlemenin farklı olması, vasiyetname ve miras sözleşmesinin hukuksal niteliklerinin farklı olmasından kaynaklanmaktadır. Medeni Kanun’da, vasiyetname ve miras sözleşmesi bakımından getirilmiş olan ehliyet kuralları, doğal olarak herkesin ölüme bağlı işlem yapma imkânını ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeler, ölüme bağlı işlemde bulunmak isteyen kimselerin iradelerini belirli ölçüde sınırlandırmakta ve sonuç olarak da, miras hukukunda irade serbestîsi ilkesinin kontrollü bir şekilde kullanılmasına imkân vermektedir. Ölüme bağlı işlemlerde ehliyet yönünden getirilen bu sınırlandırmaların temel amacı, ölüme bağlı işlem yapan kişinin menfaatlerini mümkün mertebe korumaktır. Zira hukuksal bir işlem yapan kişinin, yaptığı bu hukuksal işlemin hüküm ve sonuçlarının ne anlama geldiğini bilmesi ve ona göre hareket etmesi, şüphesiz, öncelikle kendisinin menfaati gereğidir.

B-Vasiyetnamenin Yapılmasında Ehliyet Bakımından Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

Parg. 51. Medeni Kanun md. 502’ye göre, ‘’vasiyetname yapabilmek için ayırt etme gücüne sahip ve on beş yaşını doldurmuş olmak gerekir’’ Kanun maddesinden de kolayca anlaşıldığı gibi, vasiyetname yapabilme ehliyeti bakımından iki koşul ön görülmüştür. Bunlardan birincisi, ölüme baplı tasarrufta bulunmak isteyen kimsenin ayırt etme gücüne sahip olması, diğeri de on beş yaşını doldurmuş olmasıdır. Medeni Kanun’da, ölüme bağlı işlem yapma ehliyetini düzenlenirken, işin tabiatı gereği, esas itibariyle, ölüme bağlı işlemde bulunacak olan kişiden hareket edilmiştir. Dolayısıyla burada önemli olan husus, ölüme bağlı işlemi yapacak olan kişinin, yapacağı hukuksal işlemin bütün hukuksal sonuçlarını bilinçli olarak, sağlıklı bir şekilde anlaması ve bu hukuksal sonuçları da serbest iradesiyle istemiş olmasıdır. Böylece, bu düzenlemeyle, ölüme bağlı işlem yapan kişinin iradelerinin sağlıklı bir şekilde tezahür etmesi ve dolayısıyla da anlaşılması sağlanmış olmaktadır.

1-Ayırt Etme Gücü

Parg. 52. Ayırt etme gücü, hukuksal işlem yapan kişinin, yapacağı hukuksal işlemlerin sebep ve sonuçlarını anlayabilecek durumda olmasını ifade eder[82]. Ayırt etme gücü kavramını, Medeni Kanun md. 13’de olumsuz bir şekilde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, “yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk yâda bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir’’. Ayırt etme gücü kavramı, sübjektif bir kavram olması nedeniyle genellikle, kişiden kişiye ve somut olayların niteliğine göre değişebilmektedir[83]. Ölüme bağlı işlemlerin yapılmasında, miras bırakanın işlem ehliyeti bakımından ayırt etme gücünü aranması, hem Medeni Kanun’un genel sistematiğine uygundur, hem de ölüme bağlı işlemde bulunacak olan kişinin yapmış olduğu hukuksal işlemin hüküm ve sonuçlarını anlaması ve ona göre hareket etmesi bakımında da gereklidir. Vasiyetnameyle ölüme bağlı işlemde bulunan kişinin, ayırt etme gücüne vasiyetname yapılırken sahip olması gerekir. Ölüme bağlı işlemde bulunan kişinin, ayıt etme gücünü sonradan geçici veya sürekli olarak kaybetmesi yapmış olduğu ölüme bağlı işlemi geçersiz kılmaz[84]. Ancak ayırt etme gücü olmayan kişi tarafından yapılan ölüme bağlı işlem, bu kişi daha sonra ayırt etme gücüne sahip olsa dahi geçerli hale gelmez[85].

2-Kanun’da Öngörülmüş Olan Yaşın Doldurulması

Parg. 53. Medeni Kanun md. 502’ye göre, vasiyetname yapacak olan kişinin on beş yaşını tamamlamış olması gerekir. Kanun’da, vasiyetname yapan kişinin ergin olmasını aranmamış, bunun yerine, on beş yaşını tamamlamış olması yeterli görmüştür. Kanımızca, kanun koyucunun bu tercihi doğrudur. Zira ölüme bağlı işlemlerin yapılmasında, hukuksal işlemlerin niteliğinden dolayı, iradi veya yasal temsilci kullanılmasını hukuken mümkün değildir. Dolayısıyla vasiyetname yapma ehliyeti yaşının reşit olma yaşının altında belirlenmesi, ergin olmayan, fakat zihinsel bakımdan belli bir olgunluğa erişmiş küçüklerin de ölüme bağlı işlem yapabilmelerine imkân tanımaktadır[86]. Ayrıca, vasiyetnamenin miras sözleşmesinden farklı olarak tek taraflı yapılabilen hukuksal bir işlem olması da, vasiyetname yapma ehliyeti yaşının erginlik yaşının altında belirlenmesinde etkili olmuştur.

C-Miras Sözleşmesinin Yapılmasında Ehliyet Bakımından Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

Parg. 54. Medeni Kanun md. 503’e göre, “miras sözleşmesi yapabilmek için ayırt etme gücüne sahip ve ergin olmak, kısıtlı bulunmamak gerekir”. Kanun koyucu, miras sözleşmesi yapma ehliyetini, vasiyetname yapma ehliyetinden farklı düzenlemiştir. Bu farklı düzenleme, daha önce de ifade edildiği gibi, miras sözleşmesinin vasiyetname gibi tek taraflı bir hukuksal işlem olmayıp, iki taraflı bir hukuksal işlem (sözleşme) olmasından kaynaklanmaktadır. Kanun koyucu, miras sözleşmesi yapma ehliyeti için hukuksal işlem yapma ehliyetinin (fiil ehliyeti) varlığını aramıştır. Dolayısıyla birisinin miras sözleşmesi yapabilmesi için öncelikle, hem ayırt etme gücüne sahip olması, hem ergin olması, hem de kısıtlı olmaması gerekir. Bu düzenlemeyle, miras sözleşmesiyle ölüme bağlı işlemde bulunacak olan kişinin iradesi, vasiyetnameyle ölüme bağlı işlemde bulunacak olan kişinin iradesine nazaran daha da sınırlanmıştır.

1-Ayırt Etme Gücü

Parg. 55. Kanun koyucu, vasiyetnamede olduğu gibi, miras sözleşmesi yapan kişinin de ayırt etme gücüne sahip olmasını aramış ve böylece, miras sözleşmesiyle ölüme bağlı işlemde bulunan kişinin yapmış olduğu hukuksal işlemin hüküm ve sonuçlarını anlamasını istemiştir. Zira ayırt etme gücü, hukuksal işlem ehliyetinin de zorunlu bir unsurudur[87].

2-Erginlik Koşulu

Parg. 56. Miras sözleşmesi yapacak olan kişinin ergin olması zorunludur (MK. md. 503). Medeni Kanun’da, ergin olmanın koşulları belirtilmiş olmasına rağmen, erginlik kavramının tanımı yapılmış değildir. Medeni Kanun’da ergin sayılma hali üç grup altında toplanmıştır. Bunlardan birincisi, normal erginliktir halidir ki, on sekiz yaşını dolduran herkes ergindir (MK. md. 11/I). İkincisi, evlenmeyle kazanılan erginliktir ki, Medeni Kanun md. 11/II’e göre, “evlenme kişiyi ergin kılar”. Üçüncüsü ise, on sekiz yaşının doldurmamış kişinin mahkeme kararıyla ergin sayılmasıdır (MK. md. 12).

3-Kısıtlı Olmama Koşulu

Parg. 57. Bir kimsenin, hukuksal işlem ehliyetine (fiil ehliyeti) sahip olmasında aranan olumsuz koşul, o kimsenin kısıtlı olmamasıdır. Kısıtlılık, bir kimsenin Kanun’da belirlenmiş belirli sebeplere istinaden, mahkeme kararıyla fiil ehliyetinden tamamen veya kısmen mahrum edilmesi halidir. Kısıtlılık kararı, sadece ergin kişiler hakkında alınabilir. Zira küçükler, kanun gereği, velayet veya vesayet altında oldukları için onların kısıtlılık altına alınmalarına gerek yoktur. Kısıtlık sebepleri, Medeni Kanun’un 405, 406, 407 ve 408’nci maddelerinde, sınırlı sayıda sayılmıştır. Bu haller haricinde, ergin kişilerin kısıtlılık altına alınmaları hukuken mümkün değildir. Ayrıca, hakkında kısıtlık kararı olan kişinin hukuksal temsilcisi de, o kişi adına miras sözleşmesi yapamaz. Zira miras sözleşmesi yapma hakkı, daha önce de ifade edildiği gibi, kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklardandır.

III-Ölüme Bağlı İşlemlerin Yapılmasında Şekil Yönünden Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

A-Genel Olarak

Parg. 58. Daha önce açıklandığı gibi, ölüme bağlı işlemlerin yapılmasında, Medeni Kanun’da bir takım şekil koşulları öngörülmüştür. Bu şekil koşulları, ölüme bağlı işlemler bakımından geçerlilik koşuludur. Dolayısıyla bu şekil koşullarına uyulmadan yapılan ölüme bağlı işlemler, hukuksal müeyyideyle karşı karşıya gelirler (MK. md. 557/4). Sonuç olarak, ölüme bağlı işlemlerin yapılmasında uyulması zorunlu olan şekil kuralları, ölüme bağlı işlemlerde miras bırakanın irade serbestîsine getirilen en önemli sınırlandırmaları oluşturur. Daha önce de ifade edildiği gibi, şekli anlamda ölüme bağlı işlemler, vasiyetname ve miras sözleşmesi olarak ikiye ayrılır. Vasiyetnameyle veya miras sözleşmesiyle ölüme bağlı tasarrufta bulunmak isteyen kişi, mutlaka, Medeni Kanun’da vasiyetnameler ve miras sözleşmesi için ön görülmüş olan mecburi şekil koşullarına uymak zorundadır.

B-Vasiyetnamelerin Yapılmasında Şekil Yönünden Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

1-Genel Olarak

Parg. 59. Miras bırakanın vasiyetnameyle ölüme bağlı işlemde bulunabilmesi için öncelikle, vasiyetnamelerin yapılmasında uyulması gereken şekil kurallarına eksiksiz olarak uyması gerekir. Medeni Kanun’da vasiyetnameler, resmi, el yazılı ve sözlü vasiyetname olmak üzere üç çeşit olarak düzenlenmiştir. Resmi ve el yazılı vasiyetname olağan durumlarda, sözlü vasiyetname ise, Medeni Kanun’da öngörülmüş olan bazı olağan üstü durumlarda yapılabilir. Vasiyetnamelerin yapılmasında ön görülmüş olan mecburi şekil koşulları, daha önce de ifade edildiği gibi, sonuç itibariyle, ölüme bağlı işlemlerde irade serbestîsine getirilmiş olan en önemli sınırlandırmalar olarak karşımıza çıkmaktadır.

2-Resmi Vasiyetnamenin Yapılmasında Şekil Yönünden Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

a-Genel Olarak

Parg. 60. Ölüme bağlı bir işlemde bulunmak isteyen kişi, şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerden olan resmi vasiyetnameyi seçmede, kural olarak tamamen özgürdür. Bu konuda yapılacak olan her hangi bir sınırlandırma hukuken geçersizdir. Zira ölüme bağlı işlemde bulunmak, daha önce de ifade edildiği gibi, kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklardandır. Ancak resmi vasiyetname ile ölüme bağlı işlemde bulunmak isteyen kişi, bu seçimi yaparken, kural olarak tamamen serbest olmakla beraber, seçmiş olduğu resmi vasiyetnameyi yaparken, Medeni Kanun’da yer alan şekil koşullarının tamamına uymak zorundadır. Zira Medeni Kanun’da resmi vasiyetname için ön görülmüş olan şekil koşullarına uyulmaması, ölüme bağlı işlemin iptal müeyyidesiyle karşı karşıya gelmesi sonucunu doğurur (MK. md. 557/4). Aslında, resmi vasiyetname, ölüme bağlı işlemde bulunmak isteyen, ama okuma yazma bilmediği veya her hangi bir sebepten dolayı, iradesini açıkça ifade edemediği veyahut da vasiyetinin resmi şekilde yapılmasını daha güvenli bulan kişinin ölüme bağlı işleme ilişkin iradelerinin gerçekleşmesine katkıda bulunan, önemli bir hukuksal araç olarak karşımıza çıkmaktadır[88]. Dolayısıyla resmi vasiyetnamenin bu işlevi, miras hukukunda genel anlamda irade serbestîsi ilkesinin uygulanması bakımından da kayda değer bir katkıdır.

b-Resmi Vasiyetnamede Şekil Koşulları

Parg. 61. Kanun koyucu, resmi vasiyetnamenin, iki şekilde yapılacağını düzenlemiştir. Bunlardan birincisi, vasiyetçi tarafından okunarak ve imzalanarak düzenlenen resmi vasiyetname (MK. md. 533, 534), diğeri de vasiyetçinin okumadan ve imzalamadan yaptığı resmi vasiyetnamedir (MK. md. 535). Kural olarak okuma yazma bilen, imza atabilen ve vasiyetname yapma ehliyeti olan kişiler, yukarıda bahsedilen iki çeşit resmi vasiyetnameden her hangi birisini seçmekte tamamen özgürdür[89]. Bu konuda ölüme bağlı tasarrufta bulunan kişilerin iradelerine her hangi bir sınırlandırma getirilemez. Bu seçimi, tamamen, ölüme bağlı işlemde bulunacak olan kişinin ihtiyaçları ve tercihleri belirleyecektir. Ancak okuma yazma bilmeyen veya her hangi bir sebepten dolayı okuyamayan veyahut da yazamayan bir kimse, sadece, Medeni Kanun md. 530’da düzenlenmiş olan resmi vasiyetname şekliyle ölüme bağlı işlem yapabilir. Keza Kanun’da yer alan bu iki şekil şartının birleştirilerek, karma nitelikte bir resmi vasiyetnamenin yapılması da mümkündür. Nitekim Yargıtay, Eski Medeni Kanun’un uygulanma döneminde vermiş olduğu, 26.3.1962 Tarih ve 23/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da bu hususa açıkça işaret etmiştir. Resmi vasiyetname, iki tanığın katılmasıyla, resmi memur tarafından yapılır (MK. md. 532/I). Resmi memurun kimler olduğu,  md. 532/II’ de “Resmi memur, sulh hâkimi, noter veya kanunla kendisine bu yetki verilmiş diğer bir görevli olabilir” şeklinde ifade edilmiştir. Kanun maddesinden de anlaşıldığı gibi, kanun koyucu, resmi vasiyetnamenin kimler tarafından yapılacağını sınırlı sayıda belirlemiş ve böylece, ölüme bağlı tasarrufta bulunacak olan kişinin iradesine bir sınırlandırma daha getirmiştir. Kanun’da yetkilendirilen kişiler haricinde yapılan resmi vasiyetnameler geçersizdir. Kanun ile kendisine bu yetki verilmiş görevlilere örnek olarak, yabancı ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti Devleti Konsoloslukları’nı, noter yetkisine sahip mahkeme başkâtiplerini ve köy muhtarlarını sayabiliriz. Ayrıca, Yargıtay, 10.12.1952 Tarih ve 4/5 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda, ölünceye kadar bakma sözleşmesinde, miras bırakan, sözleşme gereğince bir taşınmazın mülkiyetini devir etme yükümlülüğü altına girmişse, bu takdirde, tapu sicil memurlarının da resmi vasiyetname şeklinde yapılan miras sözleşmesini yapmaya yetkili olduğunu ifade etmiştir. Tapu sicil memuru, burada, Tapu Kanunu’na göre değil, Medeni Kanun hükümlerini dikkate alarak, ölünceye kadar bakma sözleşmesini düzenleyecektir. Ancak uygulamada resmi vasiyetnamelerin genellikle noterler tarafından yapıldığı görülmektedir.

Parg. 62. Okunarak ve imzalanarak düzenlenen resmi vasiyetnamede, ölüme bağlı tasarrufta bulunmak isteyen kişi, son arzularını resmi memura bildirir ve bunun üzerine memur vasiyetnameyi yazar veya yazdırır ve okunması için miras bırakana verir (MK. md. 533/I). Ölüme bağlı işlemde bulunan kişi, son arzularını resmi memura yazılı veya sözlü olarak istediği şekilde bildirmede serbesttir[90]. Hatta miras bırakanın, son arzularını yetkili memurla soru cevap şeklinde tespit edilerek belirlenmesi de her zaman mümkündür[91]. Miras bırakanın son arzularının belirlenmesinde her hangi bir süre kısıtlaması da söz konusu değildir. Resmi, memur tarafından yazılmış veya yazdırılmış vasiyetname miras bırakana verilir ve bu vasiyetname miras bırakan tarafından okunup imzalanır (MK. md. 533/II). Miras bırakanın imzası, mutlaka el yazısıyla olmalıdır. Mekanik bir aletle yapılan mühür veya imza yerine kullanılan herhangi bir işaret veyahut da parmak basmak, imza olarak değerlendirilemez. Resmi vasiyetnameyle ölüme bağlı işlemde bulunan kişinin imzaladığı belge üzerine tarih koyup koymamasının bir önemi yoktur. Zira kanun koyucu, tarih koyma koşulunu resmi memur bakımında aramıştır. Resmi memur, miras bırakan tarafından okunmuş ve imzalanmış olan belgeyi tarih koyarak imzalar. Resmi memurunda imzası da mutlaka el yazıyla olmalıdır. Burada tartışılan diğer bir husus da, vasiyetname metnindeki tarihin de el yazısıyla yazılıp yazılmayacağıdır. Her ne kadar  md. 533/III’ ün metni, resmi memurun atacağı tarihin de el yazıyla yazılacağı yönünde bir anlamı çağrıştırıyorsa da, öğretide ve uygulamadaki hâkim kanaat, tarihin el yazısı haricinde de yazılabileceği yönündedir[92]. Nitekim Medeni Kanun md. 533/I’in birinci cümlesinin muhtevası da bu görüşü destekler mahiyettedir. Zira resmi memur, vasiyetnamenin metnini bizzat kendisi yazabileceği gibi, başkasına da yazdırabilir. Dolayısıyla üçüncü kişi vasiyetnamenin metnini yazarken tarihi de yazabilir. Bu aşamaya kadar, vasiyetnamenin muhtevasından tanıkların haberdar olmasına gerek yoktur. Nitekim bu husus, kanun koyucu tarafından da açıkça ifade edilmiştir (MK. md. 534/III). Vasiyetnameye tarih ve imza konulduktan hemen sonra, miras bırakan, vasiyetnameyi okuduğunu ve vasiyetnamede yer alan arzularının son arzuları olduğunu resmi memurun önünde iki tanığa beyan eder (MK. md. 534/I). Tanıklar da bu beyanın kendi önlerinde yapıldığını ve miras bırakanı ölüme bağlı işlem yapmaya ehil gördüklerini vasiyetnameye yazarak veya yazdırarak altını imzalarlar (MK. md. 534/II). Burada, vasiyetnameye her iki tanık tarafından ayrı, ayrı şerh verilmesine gerek yoktur. Bir şerhin iki tanık tarafından imzalanması yeterlidir[93] Yukarıda bahsedilen bütün işlemlerin, “işlemde birlik ilkesi” (unıtas actus) göre yapılması gerekir. Nitekim Medeni Kanun md. 534/I’ de “hemen sonra” ifadesi konularak, bu hususa özellikle işaret edilmiştir. İşlemde birliğin başlangıcı, vasiyetname metninin ölüme bağlı tasarrufta bulunan kişi tarafından okunduğu andır[94]. Tanıkların beyanlarının ve imzalarının ayrıca yetkili memur tarafından onanması gerekmez.

Parg. 63. Kanun koyucu, resmi şekilde vasiyetnameyle ölüme bağlı işlemde bulunmak isteyen, ama okumaya veya yazma bilmeyen veyahut da okuma yazma bilmesine rağmen, her hangi bir sebepten dolayı, okuyamayan veya yazamayan kişiler için Medeni Kanun’da ikinci bir resmi vasiyetname şekli ön görmüştür. Bu da, daha önce de ifade edildiği gibi, okunmadan ve imzalanmadan düzenlenen resmi vasiyetnamedir. Kanun koyucu, resmi vasiyetname yoluyla ölüme bağlı işlemde bulunacak olan kişilere birden fazla imkân tanıyarak, onların özgür iradeleriyle, ölüme bağlı işlem yapma imkânlarını genişletmiş olmaktadır. Netice itibariyle, okuma yazma bilmeyen veya bir şekilde okuyamayan veya imza atamayan kişilerin, resmi vasiyetname yapmaları sağlanmış olmaktadır. Bu tür resmi vasiyetname yapmak isteyen kişinin son arzularını içeren metni, resmi memur, iki tanığın huzurunda okur ve miras bırakan da bu belgenin son arzularını içerdiğini beyan eder (MK. md. 535/I). Vasiyetname metninin mutlaka resmi memur tarafından okunması zorunludur. Vasiyetname metninin resmi memurun yetkilendireceği başka bir kimse tarafından okunması, şekil eksikliği oluşturur ve bu takdirde, vasiyetnamenin iptal edilmesi gündeme gelir (MK. md. 557/4). Ayrıca, miras bırakanın mutlaka okunan vasiyetname metninin kendisinin son arzularını içerdiğini beyan etmesi de zorunludur. Zira miras bırakanın bu beyanı, bir anlamda onun imzası yerine geçmektedir.

Parg. 64. Tanıklar, miras bırakanın beyanını kendi önlerinde yaptığını ve onu ölüme bağlı işlem yapmaya ehil gördüklerini, vasiyetname metninin kendi önlerinde yetkili memur tarafından miras bırakana okunduğunu ve onun da bunların kendisinin son arzuları olduğunu beyan ettiğini, vasiyetnameye yazarak veya yazdırarak imza ederler (MK. md. 535/II). Daha sonra memur, vasiyetnameye tarih atarak imzalar. Burada da işlemde birlik ilkesi geçerlidir.

3-El Yazılı Vasiyetnamenin Yapılmasında Şekil Yönünden Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

a-Genel Olarak

Parg. 65. Kanun koyucu, Medeni Kanun’da el yazılı vasiyetnameyi öngörerek, ölüme bağlı işlem yapmak isteyen kişilerin iradelerinin tezahür etmesini daha da kolaylaştırmıştır. Zira olağan durumlarda yapılan vasiyetnamelerden olan el yazılı vasiyetnameyi yapmak, birçok yönden resmi vasiyetname yapmaya göre daha avantajlı ve daha kolaydır. Bu avantajların başında, el yazılı vasiyetnamenin yapılmasının veya sonradan değiştirilmesinin son derece zahmetsiz ve kolay olması gelir[95]. Ayrıca, el yazılı vasiyetname yapmak, masrafı az olan hukuksal bir işlemdir. Çünkü el yazılı vasiyetnamenin bütün maliyeti, genellikle, sadece bir kâğıt ve kalemden ibarettir. Keza ölüme bağlı işlem yapan kişinin tercihine göre, el yazılı vasiyetname, son derece gizli bir hukuksal işlem de olabilir[96]. Zira vasiyetname açılıncaya kadar, hiç kimsenin vasiyetnamenin varlığından veya muhtevasından haberdar olmayası mümkün değildir. Netice itibariyle, yukarıda bahsedilen hususlar, el yazılı vasiyetnamenin ölüme bağlı işlem yapacak kişinin bu konudaki iradesinin daha kolay gerçekleşmesine olumlu katkıda bulunduğu bir gerçektir. Ancak el yazılı vasiyetnamenin yapılmasında bazı mecburi şekil koşulları öngörülerek, ölüme bağlı işlem yapan kişinin iradeleri kısmen sınırlandırmıştır. Dolayısıyla miras bırakanın el yazılı vasiyetnameyle geçerli bir ölüme bağlı işlem yapabilmesi için öncelikle, Kanun’da öngörülen şekil koşullarına eksiksiz olarak uyması gerekir. Aksi takdirde, miras bırakanın yapmış olduğu ölüme bağlı işlemin, iptal müeyyidesiyle geçersizliği söz konusu olabilir (MK. md. 557/4).

b-El Yazılı Vasiyetnamede Şekil Koşulları

Parg. 66. Miras bırakan, el yazılı vasiyetnameyle ölüme bağlı işlem yapmada tamamen serbest iken, bu ölüme bağlı işlemi yaparken istediği şekil kurallarını seçmede tamamen serbest değildir. Zira el yazılı vasiyetnamenin geçerli olması için her şeyden önce, el yazılı vasiyetname metninin başından sonuna kadar miras bırakanın el yazıyla yazılması zorunludur. Ayrıca, bu metinde, vasiyetnamenin yapıldığı yıl, ay ve günün gösterilmesi ve bu metinin bizzat miras bırakan tarafından el yazıyla imzalanmalısı da yasal bir zorunluluktur (MK. md. 538/I). Sonuç olarak, el yazılı vasiyetnameyi sadece okuma yazma bilenler yapabilir. El yazılı vasiyetname, genellikle, kâğıt üzerine yazılarak yapılsa da, duruma göre, her hangi bir belge veya bir şey üzerine yazılan ve Kanun’da belirtilen şekli koşulları da ihtiva eden metinler de, el yazılı vasiyetname olarak kabul edilmelidir. Yeter ki, o belgeden kişinin vasiyetname yapma iradesinin (animus testandi) varlığı anlaşılabilsin[97]. Keza vasiyetnamenin yazıldığı dil ve alfabenin de her hangi bir önemi yoktur.

4-Sözlü Vasiyetnamenin Yapılmasında Şekil Yönünden Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

a-Genel Olarak

Parg. 67. Sözlü vasiyetname, daha önce de ifade edildiği gibi, olağan üstü koşullarda yapılmasına izin verilmiş olan istisnai nitelikte bir vasiyetname türüdür. Kanun koyucu, insanların olağan üstü durumlarda da ölüme bağlı işlem yapma ihtiyaçlarının olabileceği düşüncesinden hareketle, Medeni Kanun’da sözlü vasiyetnameyi ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Dolayısıyla sözlü vasiyetnamenin Medeni Kanun’da düzenlenmiş olması, sonuç olarak, olağan üstü durumlarda ölüme bağlı işlem yapmak isteyen kişinin bu konudaki iradesinin gerçekleşmesine imkân sağlayarak, irade serbestîsi ilkesine doğrudan bir katkıda bulunmaktadır. Ancak bu vasiyetnamenin yapılmasında, diğer vasiyetnamelerin yapılmasından farklı bazı özel koşulların öngörülmesiyle, ölüme bağlı işlem yapmak isteyen kişinin iradesi daha da sınırlandırılmıştır.

b-Sözlü Vasiyetnamede Şekil Koşulları

Parg. 68. Medeni Kanun md. 539/I’ de, “Miras bırakan, yakın ölüm tehlikesi, ulaşımın kesilmesi, hastalık, savaş gibi olağan üstü durumlar yüzünden resmi veya el yazılı vasiyetname yapamıyorsa, sözlü vasiyet yoluna başvurabilir” denilerek, sözlü vasiyetnamenin hangi koşullar altında yapılacağı düzenlenmiştir. Kanun metninde sayılan olağan üstü durumlar, tahdidi değil, bilakis, örnek kabilindendir. Nitekim Kanun metninde yer alan “gibi” kavramından da anlam çıkartılmaktadır[98]. Ancak Kanun metninde örnek olarak zikredilen “olağan üstü durumlar” kavramının muhtevası çok geniş olduğu için her yakın ölüm tehlikesinin veya ulaşımın kesilmesinin veyahut da hastalık veya savaş halinin de kişiye sözlü vasiyetname yapma hakkını vermemesi gerekir. Dolayısıyla miras bırakanın, sözlü vasiyetname yapabilmesi için ayrıca, diğer vasiyetnamelerden her hangi birisini yapmasının da imkânsız olması gerekir[99]. Olağan üstü bir durumda bulunan kişi, son arzularını iki tanığa açıklar ve bunlara da son arzularını ihtiva eden bir vasiyetname yazmalarını veya yazdırmaları görevini yükler (MK. md. 539/II). Vasiyetçi son arzularını açıklarken, tanıkların kendisini görmelerine gerek yoktur. Tanıkların, vasiyetçinin kimliğini, ses vb. unsurlardan tespit edebilmeleri yeterlidir[100]. Tanıkların okuryazar olma koşulları hariç, diğer özelliklerinin resmi vasiyetnamede tanıklık etmeleri için gerekli koşullara sahip olmaları zorunludur (MK. md. 539/III). Miras bırakan tarafından görevlendirilen tanıklardan birisi, kendilerine beyan edilen son arzuları, yer, yıl, ay ve günü de belirterek, hemen yazar ve bu yazdığı belgeyi kendisi ve diğer şahit hemen imzalar (MK. md. 540/I, c. 1). Tanıklar, vakit geçirmeksizin, imzalan belgeyi bir sulh veya asliye mahkemesine tevdi ederler. Ayrıca tanıklar, miras bırakanı ölüme bağlı işlem yapmaya (vasiyetname) yapmaya ehil gördüklerini ve onun son arzularının olağanüstü durum içinde kendilerine anlattığını hâkime beyan ederler (MK. md. 540/I, c. 2)

Parg. 69. Keza tanıklar, yazılı bir belge düzenlemek yerine, doğrudan doğruya, vakit geçirmeksizin bir mahkemeye (sulh veya asliye hukuk) giderek, miras bırakanın olağan üstü bir durumda kendilerine beyan ettikleri son arzularını bir tutanağa geçirebilirler (MK. md. 540/II). Eğer, sözlü vasiyette bulunan kişi, askerlik hizmetinde bulunuyorsa, teğmen veya daha yüksek rütbeli bir subay, ülke dışında seyreden bir ulaşım aracında bulunuyorsa, o aracın sorumlu yöneticisi, sağlık kurumlarında tedavi edilmekteyse, o sağlık kurumunun en yetkili yöneticisi hâkim yerine geçer (Md. 540/III).

C-Miras Sözleşmesinin Yapılmasında Şekil Yönünden Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

1-Genel Olarak

Parg. 70. Şekli anlamda ölüme bağlı işlemler, daha önce de ifade edildiği gibi, vasiyetnameler ve miras sözleşmesi olmak üzere ikiye ayrılır. Miras sözleşmesi, maddi anlamda ölüme bağlı işlem yapmak isteyen kişiye bir imkân veya diğer bir ifadeyle iradi bir alan oluşturur.

2-Miras Sözleşmesinin Yapılmasında Şekil Koşuları

Parg. 71. Borçlar hukukunda sözleşmelerin kurulması bakımından şekil serbestîsi kuralı geçerliyken, miras sözleşmesin yapılmasında şekil zorunluluğu ilkesi geçerlidir. Medeni Kanun md. 545’de, miras sözleşmelerinin resmi vasiyetname şeklinde yapılması öngörülmüştür. Dolayısıyla yukarıda resmi şekilde yapılan vasiyetname için yapılan açıklamalar, miras sözleşmesi için de geçerlidir.

IV-Ölüme Bağlı İşlem İradesinin Sakatlanmasında Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

A-Genel Olarak

Parg. 72. Miras bırakanın ölüme bağlı işlem iradesinin istenmeyerek veya istenerek sakatlanması mümkündür. Ancak miras bırakanın iradesinin sakatlanması durumunda, esas itibariyle, hem ölüme bağlı işlem iradesi sağlıklı şekilde oluşmamıştır hem de mevcut irade açıklaması hukukça tasvip edilmemektedir. Medeni Kanun’da miras bırakanın ölüme bağlı işlem iradesinde meydana gelen sakatlıkların tamamı düzenlenmiş değildir.

B-Ölüme Bağlı İşlem İradesinin İstenmeyerek Sakatlanmasında Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

1-Genel Olarak

Parg. 73. Ölüme bağlı işlemlerde de miras bırakanın ölüme bağlı işlem iradesinin istenmeyerek sakatlanması her zaman mümkündür[101]. Kanun koyucu, ölüme bağlı işlemlerde istenmeden ortaya çıkan bu irade sakatlıklarını iki farklı maddede düzenlenmiştir. Bu maddeler, Medeni Kanun’un 504 ve 557’nci maddeleridir. Dolayısıyla ölüme bağlı işlemlerde istenmeden meydana gelen irade sakatlıkları söz konusu olduğunda, her iki maddenin de dikkate alınması zorunludur. Keza Borçlar Kanunu’nda irade sakatlıklarını düzenleyen hükümler de (BK. md. 23–27), ölüme bağlı işlemlerin yapıları müsaade ettiği ölçüde, Medeni Kanun md. 5 gereğince, ölüme bağlı işlemlerde uygulama alanı bulacaktır[102]. Medeni Kanun md. 504/I, c. 1’de “Miras bırakanın yanılma, aldatma, korkutma veya zorlama etkisi altında yaptığı ölüme bağlı tasarruf geçersizdir.” diyerek, bu konu düzenlenmiştir. Medeni Kanun md. 557/2’de de, “Tasarruf yanılma, aldatma, korkutma veya zorlama sonucunda yapılmışsa” bu işlemin iptali için dava açılabileceği düzenlenmiştir. Ancak Medeni Kanun md. 504/I, c. 2’e göre, ölüme bağlı işlemin iptal edilebilmesi için miras bırakanın yanıldığını veya aldatıldığını öğrendiği veya korkutma veya zorlamanın etkisinden kurtulduğu günden başlayarak, bir yıl içinde ölüme bağlı işlemden dönmesi gerekir. Aksi takdirde. Ölüme bağlı işlem geçerli sayılacaktır. Keza miras bırakanın yanıldığını veya aldatıldığını öğrenmesi ya da korkutma veya zorlamadan kurtulmasına rağmen, bir yıl dolmadan ölmüş ise, bu takdirde de, Kanun maddesinin uygulama alanı bulması gerekir. Kanun’da yer alan bu bir yılık süre hak düşürücü süredir[103]. Medeni Kanun md. 557’de “geçersizlik” kavramı yerine “iptal” kavramını kullanılmıştır. Aslında iptal müeyyidesi de bir tür geçersizlik türüdür[104]. Ancak öğretide, Medeni Kanun md. 504/I’ de yer alan “geçersizlik” kavramının doğru kullanılmadığını savunan yazarlar da vardır[105].

2-Hata

Parg. 74. Sağlar arası hukuksal işlemlerde hata olabileceği gibi, ölüme bağlı işlemlerin yapılmasında da hata olabilir. Nitekim Medeni Kanun’da da, miras bırakanın ölüme bağlı işlem iradesinde istenmeden ortaya çıkan sakatlıklardan birisi olan hata özel olarak düzenlemiştir. Ancak Medeni Kanun’da yer alan düzenleme, Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemeden bazı faklılıklar arz etmektedir. Borçlar Kanunu’nda esaslı ve saikta hata ayrımı yapılırken, Medeni Kanun’da bu tür bir ayrıma gidilmemiştir. Bu tür bir düzenlemenin Medeni Kanun’da yer almamasının temel sebebi, ölüme bağlı işlemlerin niteliğidir. Çünkü ölüme bağlı işlemlerde kural olarak irade prensibi[106] geçerlidir. Hata, beyanla işlem iradesinin istenmeden birbiriyle uygunsuz düşmesidir[107]. Ölüme bağlı işlemlerde hata, genellikle, kişide, miktarda veya ölüme bağlı işlemin konusunda olmaktadır[108]. Öğretide, ölüme bağlı işlemlerde hata, vasiyetname ve miras sözleşmesi bakımından farklı olarak ele alınmaktadır. Vasiyetnameyle yapılan ölüme bağlı işlemlerde hata söz konusu olduğunda, öğretide hâkim kanaat, miras bırakanın iradesinin esas olduğu, dolayısıyla da, burada Borçlar Kanunu md. 23 ve 24 de yer alan koşuların aranmasına gerek olmadığı, netice itibariyle de, saikta hata halinde bile vasiyetnamenin iptal edilebileceği yönündedir[109].

Parg. 75. Miras sözleşmesinde hata söz konusu olduğunda, bu konuda öğretide bu konuda iki farklı görüş ileri sürülmektedir. Bir kısım yazarlar, miras sözleşmesinin tarafları arasında bir ayrım yaparak, miras sözleşmesiyle ölüme bağlı işlemde bulunan tarafın saikta hatasının bile ölüme bağlı işlemi iptal ettirebileceğini savunmaktadırlar. Ancak miras sözleşmesinde ölüme bağlı işlemde bulunmayan tarafın, saikta hatasının ölüme bağlı işlemi iptal ettiremeyeceği ve dolayısıyla burada Borçlar Kanunu md. 23’e göre, esaslı hatanın varlığının aranmasının gerektiğini savunmaktadırlar[110]. Bazı yazarlar da, miras sözleşmesinde irade prensibinden değil, güven prensibinden hareket edilmesi gerektiği, dolayısıyla da, her iki taraf için de esaslı hatanın aranması gerektiğini söylemektedirler[111].

3-Hile

Parg. 76. Hile de ölüme bağlı işlem iradesini sakatlayan bir etkendir. Medeni Kanun’da hile ayrı üç maddede düzenlenmiştir. Bunlar, Medeni Kanun’un 504, 547 ve 578/3’ncü maddeleridir. Medeni Kanun’un 504 ve 547’nci maddelerinde hile sebebiyle ölüme bağlı işlemin geçersizliği (iptali) düzenlenirken, 578. maddenin 3. bendinde hile, mirastan yoksunluk sebebi olarak düzenlenmiştir. Hile dolayısıyla ölüme bağlı işlemin iptal edilebilmesi için hile ile ölüme bağlı işlem arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekir[112]. Vasiyetnamelerde hilede, Borçlar Kanunu md. 28 uygulanmaz. Dolayısıyla üçüncü kişinin hilesi, ölüme bağlı işlem iradesine etki yapmışsa, bu durumda, ölüme bağlı işlem iptal edilebilir. Buna mukabil, miras sözleşmelerinde Borçlar Kanunu md. 28 uygulanır. Dolayısıyla üçüncü kişilerin yaptığı hilelerden ölüme bağlı işlemin iptal edilebilmesi için lehine ölüme bağlı işlem yapılan kişinin bu hileden haberdar olması gerekir.

4-Tehdit veya Cebir

Parg. 77. Tehdit veya cebir de sağlar arası işlemlerde olduğu gibi, ölüme bağlı işlemlerde de iradeyi sakatlayan bir etkendir. Dolayısıyla kanun koyucu, haklı olarak, tehdit veya cebirle sakatlanmış olan miras bırakanın iradesini sınırlayarak, müeyyideye tabi tutmuştur. Tehdit ve cebirle yapılan ölüme bağlı işlemlerin iptal edilebilmesi için ölüme bağlı işlemin yapılmasıyla bu fiiller arasında uygun illiyet bağının olması gerekir[113]. Tehdit, belirli bir amaca ulaşmak maksadıyla kişinin iradesine yapılan manevi bir baskıdır[114]. Cebir ise, belirli bir amaca ulaşmak için kişiye uygulanan fiziki bir zorlamadır[115]. Vasiyetnamelerin, tehdit veya cebir dolayısıyla, iptal edilmesi için Borçlar Kanunu’nun 29 ve 30’ncu maddelerin uygulama koşullarının aranmasına da gerek yoktur. Diğer bir ifadeyle, tehdidin esaslı olması gerekmez[116]. Miras bırakanın iradesi üzerinde etkili olan her türlü tehdit, ölüme bağlı işlem iradesini sakatlayan bir etken olarak anlamak gerekir. Keza ölüme bağlı işlemlerde tehdit değerlendirilirken, objektif kıstaslar yerine, miras bırakanın esas alındığı sübjektif kıstaslardan, örneğin, miras bırakanın yaşı, cinsiyeti, sosyal durumu ve psikolojik durumundan hareket edilmelidir[117].

5-Gabin

Parg. 78. Gabin, Medeni Kanun’da ölüme bağlı tasarruflarda iradeyi sakatlayan bir sebep olarak düzenlemiş değildir. Borçlar Kanunu’nda ise gabin, hem sözleşmenin içeriğine ilişkin hükümler (BK. md. 19–20) hem de iradeyi sakatlayan sebepleri düzenleyen hükümler (BK. md. 23 vd.) arasında düzenlenmiştir. Gabin, bir sözleşmede ivazlar arasında açık bir nispetsizliğin bulunması halinde söz konusu olduğu için eşyanın tabiatı gereği, tek taraflı bir hukuksal işlem olan vasiyetnamelerde söz konusu olması teknik olarak mümkün değildir. Ancak ivazlı olarak yapılan miras sözleşmelerinde (özellikle ivazlı mirastan feragatte) gabin her zaman söz konusu olabilir[118]. Miras sözleşmesinde gabinden söz edebilmek için edimler arasında belirgin bir oransızlığın olması ve aynı zaman karşı tarafın zor durumundan, hafifliği ve tecrübesizliğinden de yararlanılmış olması gerekir[119].

C-Ölüme Bağlı İşlem İradesinin İstenerek Sakatlanmasında Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

1-Genel Olarak

Parg. 79. Ölüme bağlı işlemlerde, miras bırakanın ölüme bağlı işlem iradesinin istenerek sakatlanması da mümkündür. Ancak Medeni Kanun’da, miras bırakanın iradesinde istenerek meydana getirilen sakatlıklara ilişkin olarak her hangi bir hüküm yer almamaktadır. Ölüme bağlı işlem iradesinde istenerek meydana getirilen sakatlıklar, zihni kayıt, latife beyanı ve muvazaa hallerinde söz konusu olur.

2-Zihni Kayıt

Parg. 80. Zihni kayıt, irade sahibinin iradesini beyan etmesine rağmen, gerçekte beyan ettiği iradesinin sonuçlarını zihninde istememesi halidir[120]. Zihni kaydın ölüme bağlı işlemlerde nasıl bir etki yaptığı tartışmalıdır. Bu tartışma, hem vasiyetname, hem de miras sözleşmesi bakımındadır. Öğretide bazı yazarlar, zihni kaydın olması halinde vasiyetnamenin geçersiz olduğunu, zira vasiyetnamelerde irade prensibinin geçerli olduğunu savunurken[121], bazı yazarlar da, vasiyetnamelerde zihni kaydın mümkün olmadığını ve dolayısıyla da, vasiyetnamenin geçerli olması gerektiğini savunmaktadırlar[122]. Ayrıca, öğretide, zihni kaydın miras sözleşmesi bakımından olan etkisi de tartışma konusudur. Bazı yazarlar, zihni kaydın, hem ölüme bağlı işlem yapanı, hem de onun mirasçılarını bağladığını, dolayısıyla da, zihni kayda istinaden, ölüme bağlı işlemin geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği, zira aksi bir çözümün, Medeni Kanun md. 2 anlamında objektif iyi niyet kuralların aykırı olacağı savunulmaktadır[123]. Öğretide bazı yazarlar da, miras sözleşmesinde zihni kaydın ölüme bağlı işlem yapan tarafından değil de, onun mirasçıları tarafından ileri sürülebileceğini ve dolayısıyla da mirasçıların zihni kaydı ileri sürmeleri durumunda, ölüme bağlı işlemlerin iptal edilebileceğini kabul etmektedirler[124]. Bazı yazarlar da, ölüme bağlı işlemlerde irade prensibinin geçerli olduğu, dolayısıyla da, miras sözleşmesinde miras bırakan veya mirasçıların zihni kayda istinaden ölüme bağlı işlemin geçersiz olduğunu ileri sürebilecekleri ve ispat külfetinin de kendilerinde olduğunu savunmaktadırlar[125] Miras sözleşmesinde, lehine ölüme bağlı işlem yapılan bakımından, borçlar hukuk hükümleri uygulanacağından dolayı, lehine ölüme bağlı yapılan kişinin zihni kaydı, ölüme bağlı işlemin geçersiz olması sonucunu doğurmaz[126]

3-Latife Beyanı

Parg. 81. Medeni Kanun’da, latife beyanına ilişkin olarak da her hangi bir hüküm yer almamaktadır[127]. Latife beyanında miras bırakan, ölüme bağlı işlemle beyan ettiği iradesini aslında istememekte ve bunun da lehine ölüme bağlı işlem yapılan kişi tarafından anlaşılacağını fikrinden hareket etmektedir. Latife beyanları, şaka, eğlenme, öğretme ve övünme maksadıyla yapılabilir[128]. Öğretinin tamamı, vasiyetnamelerde gayri ciddi irade beyanlarının hüküm ifade etmeyeceğini ve dolayısıyla da bu vasiyetnamelerin geçersiz olacağı söylemektedir[129] Ancak miras sözleşmelerinde latife bayanına ilişkin olarak öğretide farklı görüşler vardır. Bazı yazarlar, miras sözleşmesinde vasiyetnamelerde olduğu gibi latife beyanlarının ölüme bağlı işlemi geçersiz kılması gerektiğini savunurken[130], bazı yazarlar da, miras sözleşmesinin karşı tarafının miras bırakanın iradesini ciddiye almadığında ölüme bağlı işlemin geçersiz olacağını, ancak, karşı tarafın latife bayanını ciddiye aldığı takdirde, ölüme bağlı işlemin geçerli olacağını savunmaktadırlar[131]. Bizim de katıldığımız görüşe göre, miras sözleşmesinde latife beyanı varsa, her halükarda miras sözleşmesinin geçersiz olması gerekir. Zira ölüme bağlı işlemlerde de geçerli olan ilke irade prensibidir[132].

4-Muvazaa

Parg. 82. Muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak maksadıyla iradeleriyle beyanları arasında istenerek meydana getirilen bir uygunsuzluk halidir[133]. Tanımdan da anlaşıldığı gibi, yalnız iki taraflı hukuksal işlemlerde muvazaa olabilir. Dolayısıyla tek taraflı hukuksal işlemlerden olan vasiyetnamede muvazaanın olması eşyanın tabiatı gereği mümkün değildir[134]. Öğretide, iki taraflı hukuksal işlem olan miras sözleşmesinde muvazaanın olup olmayacağı hususu tartışmalıdır. Azınlık görüş, miras sözleşmesinde muvazaanın olmayacağı savunurken[135], bizim de katıldığımız hâkim kanaat göre, miras sözleşmelerinde de muvazaa mümkündür[136].

VI-Ölüme Bağlı İşlemlerde Miras Bırakanın İradesine Konu Yönünden Getirilen Sınırlandırmalar

A-Genel Olarak

Parg. 83. Miras bırakan, ölüme bağlı işlem yaparken bu işlemlerin konusunu seçmede kural olarak tamamen özgürdür. Daha önce de ifade edildiği gibi, ölüme bağlı işlemlerin konusu, miras hukukuna ilişkin olabileceği gibi, miras hukukunun haricinde de olabilir. Ancak miras bırakan, ölüme bağlı işlemlerin konusu seçmede de sınırsız bir serbestîye sahip değildir. Kanun koyucu, bazı hallerde ölüme bağlı işlemlerin konusu bakımından miras bırakanın iradesini sınırlandırmıştır. Bu sınırlandırmalar, hukukun bütün alanlarında geçerli olan, genel nitelikte sınırlandırmalar olabileceği gibi, sadece miras hukukuna has sınırlandırmalar da olabilir.

B-Ölüme Bağlı İşlemlerde Miras Bırakanın İradesine Konu Yönünden Getirilen Genel Sınırlandırmalar

1-Genel Olarak

Parg. 84. Medeni Kanun md. 557’de, ölüme bağlı işlemlerde konu yönünden irade serbestîsine bütün özel hukukta geçerli olan bazı genel sınırlandırmalar getirilmiştir. Miras bırakan, ölüme bağlı işlemler yaparken, konu itibariyle konulmuş olan bu genel sınırlandırmalara riayet etmek zorundadır. Eğer, bu genel sınırlandırmalar, bir şekilde ihlal edilecek olunursa, bazı müeyyideler devriye girer ki, bunlar, daha sonra ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

2-Ölüme Bağlı İşlemlerin İçeriği Hukuka Aykırı Olmamalıdır

Parg. 85. Medeni Kanun md. 557/3’e göre, “Tasarrufun içeriği, bağlandığı koşullar veya içeriği hukuka veya ahlaka aykırı ise” iptali için dava açılabilir. Hukuka aykırılık teşkil eden halleri üç başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar, emredici hukuk kurallarına aykırılık, amme düzenine aykırılık ve şahsiyet haklarına aykırılıktır[137].

a-Ölüme Bağlı İşlemlerin İçeriği Emredici Hukuk Kurallarına Aykırı Olmamalıdır

Parg. 86. Sağlar arası hukuksal işlemlerde olduğu gibi, ölüme bağlı işlemlerin konusu da emredici hukuk kurallarına aykırı olamaz. Filhakika, ölüme bağlı işlemlerin konusunu düzenleyen hukuk kuralları, genellikle emredici hukuk kurallarıdır. Emredici hukuk kurallarının başında da saklı paya ilişkin kurallar gelir. Yine, mirastan ıskat ve mahrumiyeti düzenleyen hükümler de emredici niteliktedir. Zira Kanun’da sayılan mirastan ıskat veya mahrumiyet sebeplerinden başka bir sebep öngörülerek yapılan maddi anlamda ölüme bağlı bir tasarruf, emredici hukuk kurallarına aykırıdır. Bu sınırlandırmalar, sadece miras hukukuna ilişkin olduğu için aşağıda ölüme bağlı işlemlerde miras bırakanın iradesine getirilen özel sınırlandırmalar arasında inceleyeceğiz. Keza miras hukuku dışında, hukuk düzenince hakkında yasaklayıcı hükümler getirilen davranışların ölüme bağlı işlemlerde konu olarak seçilmesi de, hukukun emredici kurallarına aykırılık teşkil eder[138].

b-Ölüme Bağlı İşlemin İçeriği Kamu Düzenine Aykırı Olmamalıdır

Parg. 87. Ölüme bağlı işlemlerin konusu, kamu düzenine aykırı olamaz. Zira kamu düzenine aykırılık, hem sağlar arası işlemler, hem de ölüme bağlı işlemler bakımından irade serbestîsinin sınırını oluşturur. Nitekim Yargıtay, yabancı bir donanma lehine yapılan mal vasiyetini, kamu düzenine aykırı bularak iptal etmiştir[139].

c-Ölüme Bağlı İşlemin İçeriği Kişilik Haklarına Aykırı Olmamalıdır

Parg. 88. Hukuk düzeni, kişilik haklarının ihlal edilmesine, kural olarak izin vermemiştir. Dolayısıyla kişilik haklarını ihlal eden ölüme bağlı işlemler, hukuka aykırı ölüme bağlı işlemlerdir[140]. Ölüme bağlı işlemlerin konusunun kişilik haklarına aykırılığı, miras bırakan bakımından olabileceği gibi, lehine ölüme bağlı işlem yapan veya üçüncü kişiler yönünden de olabilir. Örneğin, miras bırakan, yapmış olduğu maddi anlamda ölüme bağlı bir işlemin hüküm ve sonuçlarını, cesedinin bir hafta umumi bir yerde teşhir edilmesi gibi bir koşula bağlamış ise, bu koşul, kişilik haklarına aykırılık teşkil eder. Bu aykırılık, hem miras bırakanın yakınları bakımından, hem de kendisi yönündendir. Zira öğretide, ölen kişinin insana saygıdan dolayı, cesedi üzerinde kişilik hakkının bir etkisi olarak, hale kişilik hakkının devam ettiği kabul edilmektedir[141]. Yukarda da ifade edildiği gibi, miras bırakan, yapmış olduğu ölüme bağlı işlemle, lehine vasiyette bulunduğu kişinin veya üçüncü kişilerin de kişilerin haklarına tecavüz edebilir. Örneğin, miras bırakan, yapmış olduğu ölüme bağlı işlemin gerçekleşmesi için lehine vasiyette bulunduğu kişinin evlenmemesini veya üçüncü bir kişinin çok gizli özel sırlarını yayınlaması koşulunu öngörmüşse, pek tabidir ki, bu koşullar, kişilik haklarına aykırılık oluşturur.

3-Ölüme Bağlı İşlemlerin İçeriği Ahlaka Aykırı Olmamalıdır

Parg. 89. Daha önce de ifade edildiği gibi, ölüme bağlı işlemler içerik itibariyle ahlaka da aykırı olamazlar. Konu itibariyle ahlaka aykırı olan ölüme bağlı işlemler iptal edilebilir (MK. md. 557/3). Aslında hukuka aykırı olan birçok davranış ve eylem, aynı zamanda ahlaka da aykırıdır. Ahlaka aykırılık, ölüme bağlı işlemin hem içeriği hem de gayesi bakımından olabilir. Nitekim Federal Mahkeme, evlilik dışı münasebete yönlendiren ölüme bağlı işlemlerin iptal edilebileceği yönünde karar vermiştir[142].

4-Ölüme Bağlı İşlemlerin İhtiva Ettiği Koşullar veya Yüklemeler Hukuka ve Ahlaka Aykırı Olmamalıdır

Parg. 90. Medeni Kanun md. 557/III’ de, “tasarrufun içeriği, bağlandığı koşullar veya yüklemeler hukuka ve ahlaka aykırı ise” ölüme bağlı işlemin iptali için dava açılabileceği açıkça ifade edilmiştir. Keza Medeni Kanun md. 515/II’ de “hukuka ve ahlaka aykırı koşullar ve yüklemeler, bulundukları tasarrufu geçersiz kılar’’ denilerek, bu konuya ayrıca işaret edilmiştir. Kanun maddesinde yer alan “geçersiz kılar” kavramını iptal edilebilir olarak anlamak gerekir.

5-Ölüme Bağlı İşlemlerin İhtiva Ettiği Koşullar veya Yüklemeler Anlamsız veya Tedirgin Edici Olmamalıdır

Parg. 91. Ölüme bağlı işlemlerin ihtiva ettiği koşulların ve yüklemelerin anlamsız veya tedirgin edici olması halinde de, bu koşullar ve yüklemelerin hiç konulmamış sayılacağı düzenlenerek (MK. md. 515/III), miras bırakanın irade serbestîsi belirli ölçüde sınırlandırılmıştır. Bu durumda, ölüme bağlı işlem geçerli olup, sadece anlamsız veya tedirgin edici koşul veya yüklemeler yok hükmündedir. Ancak ölüme bağlı işlemlerde yer alan koşul ve mükelleflerin anlamsız veya tedirgin edici olup olmadığı hususunda bir anlaşmazlık söz konusu olursa, bu takdirde, bu anlaşmazlığın bir tespit davası açılarak, mahkeme kararıyla çözümlenmesi gerekir.

6-Ölüme Bağlı İşlemlerin İçeriği, İhtiva Ettiği Koşullar ve Yüklemeler İmkânsız Olmamalıdır

Parg. 92. Medeni Kanun’da, ölüme bağlı işlemlerin konusunun, ihtiva ettiği koşulların ve yüklemelerin imkânsız olmasına ilişkin olarak her hangi bir düzenleme öngörülmemiştir. İmkânsızlık, esas itibariyle, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, bu genel kuralın Medeni Kanun md. 5 gereğince, ölüme bağlı işlemlerde de uygulanması gerekir. Ölüme bağlı işlemlerin konusunun ihtiva ettiği koşul ve yüklemelerin, imkânsız olması, ölüme bağlı işlemin yapılması sırasında olabileceği gibi, ölüme bağlı işlemin yapılmasında sonra da olabilir[143]. Ölüme bağlı işlemin konusu imkânsızsa, bu takdirde, ölüme bağlı işlem yok hükmündedir. Ancak ölüme bağlı işlemin ihtiva ettiği koşullar ve yüklemeler imkânsız ise, bu durumda da, imkânsız olan koşullar ve yüklemeler yok hükmündedir. Dolayısıyla bu durumda ölüme bağlı işlem geçerliliğini devam ettirmektedir.

C-Ölüme Bağlı İşlemlerde Konu Yönünden Miras Bırakanın İradesine Getirilen Özel Sınırlandırmalar

1-Genel Olarak

Parg. 93. Yukarıda da ifade edildiği gibi, ölüme bağlı işlemlerde, irade serbestîsine getirilen genel sınırlandırmalar yanında bazı özel sınırlandırmalar da vardır. Bu sınırlandırmalar, miras hukukunun kendine has yapısından kaynaklanmaktadır. Miras bırakanın iradesine getirilen özel sınırlandırmalar, saklı paylı mirasçıların saklı paylarının korunmasında, mirasçılıktan çıkarmada ve tarımsal işletmenin ölüme bağlı işlemle tahsisinde söz konusu olur.

2-Saklı Paylı Mirasçılar Bakımından Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

Parg. 94. Miras hukukunda irade serbestîsinin en önemli sınırını, miras bırakanın tasarruf nisabı oluşturur. Diğer bir ifadeyle, miras bırakanın yaptığı ölüme bağlı işlem, saklı pay hisseli mirasçıların saklı paylarına tecavüz etmemelidir. Miras bırakanın tasarruf serbestîsi, tasarruf nisabı ile sınırlıdır. Kanun koyucu, bu yaklaşımıyla miras bırakanın iradesini sınırlayarak, bazı mirasçıları koruma altına almıştır. Netice itibariyle, kanun koyucunun getirdiği bu sınırlamalar, miras bırakanın iradesinin kanuni sınırlarıdır. Ancak kanun koyucu, miras bırakanın tasarruf nisabını sınırlarken de farklılıklar yaratmıştır. Zira Medeni Kanun’da, saklı pay, her grup mirasçı ve sağ kalan eş için ayrı oranlarda belirlenmiştir. Medeni Kanun’a göre, saklı paylı mirasçılar, miras bırakanın birinci zümresinden alt soyu, ikinci zümresinden ana, babası ve kardeşleri ve sağ kalan eşidir (MK. md. 505/I). Saklı paylar, altsoy mirasçılar için yasal miras paylarının yarısı (MK. md. 506/1), ana ve baba için yasal miras paylarının dörtte biri (MK. md. 506/2) ve kardeşler için yasal miras paylarının sekizde biridir (MK. md. 506/3). Sağ kalan eş için altsoy veya ana ve baba zümresiyle birlikte mirasçı olası halinde, yasal miras payının tamamı, diğer hallerde, yasal miras payının dörtte üçü saklı paydır (MK. md. 506/4). Kural olarak, eşler arasındaki mal rejimleri, miras hukukunda saklı paya ilişkin kuralları doğrudan doğruya etkilemez. Ancak bunun istisnası, eşlerin mal rejimi olarak mal ortaklığını seçmesinde ortaya çıkmaktadır.

3-Mirasçılıktan Çıkarmada Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlamalar

a-Genel Olarak

Parg. 95. Mirastan çıkarma (ıskat), maddi anlamda ölüme bağlı bir işlemdir. Miras bırakan, saklı paylı mirasçısını da mirasçılıktan çıkarabilir (MK. md. 510/I). Ancak miras bırakanın saklı paylı mirasçısını, mirasçılıktan çıkarabilmesi için Medeni Kanun’da sınırlı sayıda belirlenmiş olan sebeplerin mevcut olması gerekir. Dolayısıyla miras bırakanın saklı paylı mirasçıyı istediği zaman, mirasçılıktan çıkarma hususunda bir irade serbestîsi yoktur. Mirastan çıkarma, saklı paylı mirasçılar bakımından önem arz eder. Zira miras bırakan, saklı paylı mirasçı olmayan kişileri istediği zaman mirasçılıktan çıkarabilir. Burada her hangi bir kanuni bir sınırlandırma yoktur. Mirastan çıkarma, Medeni Kanun’da iki şekilde düzenlenmiştir. Bunlardan birincisi, cezai (alelade) mirasçılıktan çıkarma, diğeri de aciz sebebi ile mirasçılıktan çıkarmadır. Kanun koyucu, mirasçılıktan çıkarmada, miras bırakanın iradesini gerek mirasçılıktan çıkarma sebepleri bakımından, gerekse mirastan çıkarmanın yapılış şekli bakımından bazı sınırlandırmalar öngörmüştür.

b-Cezai Mirasçılıktan Çıkarmada Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlamalar

Parg. 96. Kanun koyucu, Medeni Kanun md. 510’da iki sebebi mirasçılıktan çıkarma sebebi olarak öngörmüştür. Bunlar, mirasçının, miras bırakana veya onun yakınlarına karşı ağır bir suç işlemesi, diğeri de, mirasçının miras bırakana veya miras bırakanın aile üyelerine karşı aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesidir.

c-Aciz Sebebiyle Mirasçılıktan Çıkarmada Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

Parg. 97. Miras bırakan, istediği zaman, borç ödemeden aciz sebebiyle, saklı paylı mirasçısını mirasçılıktan çıkaramaz. Miras bırakanın alt soyunu borç ödemeden aciz sebebiyle mirasçılıktan çıkarabilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bu koşulların başında, mirasçının alt soyunun bulunması gerekir. Dolayısıyla miras bırakan, borç ödemeden aciz sebebine istinaden alt soyu haricindeki saklı paylı mirasçılarını mirasçılıktan çıkaramaz (MK. md. 513/I, c. 1). Alt soydan maksat, miras bırakanın, ister evlilik içi, isterse evlilik dışı olsun, bütün çocukları ve onların alt soyu ve evlatlılığıdır. Ayrıca, miras bırakanın alt soyunu mirasçılıktan çıkarabilmesi için alt soyun borçlarını ödemekten aciz olması ve durumu da aciz belgesiyle ile sabit olması gerekir. Keza miras bırakanın alt soyunu borç ödemeden aciz sebebiyle mirasçılıktan çıkartabilmesi için doğmuş veya doğacak çocuklarının bulunması gerekir. Dolayısıyla alt soyun olmayan kişi, borç ödemeden aciz sebebiyle miracılıktan çıkartılamaz. Miras bırakan, borç ödemeden aciz sebebiyle alt soyunu mirasçılıktan çıkarırken, onun mahfuz hissesinin yarısını mirasçılıktan çıkardığı kişinin doğmuş veya doğacak olan çocuklarına da özgülemesi gerekir (MK. md. 513/I, c. 2). Kanun koyucu burada, miras bırakan daha fazla bir tasarruf oranı tanımıştır.

4-Tarımsal İşletmenin Ölüme Bağlı İşlemle Mirasçılardan Birisine Tahsis Edilmesinde Miras Bırakanın İradesine Getirilen Sınırlandırmalar

Parg. 98. Daha önce incelendiği gibi, miras bırakan, ölüme bağlı işlemle, terekesinde yer alan tarımsal işletmesinin mirasçılardan birisine tahsisi edebilir (MK. md. 662/II). Ancak tarımsal işletmenin kendisine özgülenmesini isteyen ve buna da ehil olan mirasçının bu konudaki hakkı, ölüme bağlı işlemle ortadan kaldırılamaz (MK. md. 662/I).

§ 4-ÖLÜME BAĞLI İŞLEMLERDE İRADE SERBESTÎSİNİN MÜEYYİDESİ

I-Genel Olarak

Parg. 99. Ölüme bağlı işlemlerde irade serbestîsi belirli ölçüde tanınırken, aynı şekilde, bazı koşularda da sınırlandırarak, birtakım müeyyidelere de tabi tutulmuştur. Özel hukukta irade serbestîsinin sınırlandırılmasına ilişkin olarak ön görülen müeyyideler, genel olarak, yokluk ve geçersizlik müeyyidesidir[144]. Ölüme bağlı işlemlerde irade serbestîsinin müeyyideleri borçlar hukukundan farklı düzenlenmiş olsa da, ölüme bağlı işlemler bakımından da yokluk ve geçersizlik müeyyidesi kural olarak geçerlidir. Ayrıca, bazen mirasın taksim edilmesi doğal olarak ölüme bağlı işlemlerin geçersiz olması sonucunu doğurur ki, bu da sadece miras hukukuna has bir geçersizlik hali olarak gündeme gelmektedir[145]. Sonuç olarak, ölüme bağlı işlemlerin her hangi bir şekilde yok sayılması veya geçersiz hale gelmesi, ölüme bağlı işlemlerde irade serbestîsinin müeyyidesini oluşturmaktadır. Ölüme bağlı işlemlerin geçersizliği, diğer hukuksal işlemlerde olduğu gibi tam veya kısmi olabilir[146]. Eğer, ölüme bağlı işlemin geçersizlik sebebi, bu işlemin tamamını etkiliyorsa, ölüme bağlı işlemim tamamı geçersiz hale gelir. Buna karşılık, ölüme bağlı işlemlerdeki geçersizlik sebebi, bu işlemin bir kısmıyla ilgiliyse, örneğin, vasiyetnamenin sadece bir kısmı hukuka aykırıysa veya saklı payı ihlal ediyorsa, sadece o kısımlar geçersiz olur ve bu takdirde de, ölüme bağlı işlemin diğer kısımları geçerli olmaya devam eder.

II-Ölüme Bağlı İşlemlerde Yokluk

Parg. 100. Yokluk, hukuksal işlemlerin kurulmasıyla ilgili olan bir kavramdır. Kurucu unsurları olmayan bir hukuksal işlem, meydana gelmemiş bir hukuksal işlemdir. Medeni Kanun’da, ölüme bağlı işlemler bakımından yokluk müeyyidesi özel olarak düzenlenmemiştir. Kanun koyucunun bu tavrını iki şekilde yorumlamak mümkündür. Bunlardan birincisi, ölüme bağlı işlemlerde geçersizlik hallerinin sınırlı sayıda düzenlendiği ve dolayısıyla da Medeni Kanun’da yer almayan geçersizlik halleri dışında, ölüme bağlı tasarrufların geçerli olacağıdır. Diğeri de, Medeni Kanun’da bu konuda bir düzenleme boşluğu olduğu ve dolayısıyla da bu boşluğun, Medeni Kanun md. 5 gereğince, Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri vasıtasıyla doldurulması gerektiğidir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, buradaki boşluk, Medeni Kanun md. 5 gereğince, Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinin uygulaması vasıtasıyla doldurulmalıdır[147]. Keza ölüme bağlı işlemler bakımından yokluk müeyyidesi, Medeni Kanun’da tamamen de öngörülmemiş değildir. Zira kanun Medeni Kanun md. 515/III’ de  “Anlamsız veya yalnız başkalarını rahatsız edici nitelikte olan koşullar ve yüklemeler yok sayılır” denilerek, koşullar ve yüklemeler bakımından “yokluk” müeyyidesi kabul edilmiş olmaktadır. Ayrıca, ölüme bağlı işlemlerin yokluk müeyyidesiyle geçersiz olmasına örnek olarak, ölüme bağlı işlemin miras bırakan tarafından yapılmamasını, ölüme bağlı işlemlerin konusunun imkânsız olmasının veya ortada ölüme bağlı işlem yerine ölüme bağlı işlem projesinin olmasının örnek olarak gösterebiliriz[148]. Ölüme bağlı işlemler, yokluk müeyyidesine tabi olduğunda, her hangi bir süreye bağlı olarak, bir iptal davasının açılmasına gerek yoktur. Ancak her zaman ölüme bağlı işlemin hükümsüz olduğuna ilişkin olarak bir tespit davası açılabilir. Mahkemenin bu halde vermiş olduğu kararın hukuksal niteliği de bir tespit hükmüdür[149].

III-Ölüme Bağlı İşlemlerde Geçersizlik

A-Genel Olarak

Parg. 101. Bir hukuksal işlemin, istenilen hüküm ve sonuçları meydana getirmemesi hallerine geçersizlik denir[150]. Geçersizlik müeyyidesi, kendi içerisinde eksiklik, butlan ve iptal olarak üçe ayrılır[151]. Kanun koyucu, ölüme bağlı işlemlerin geçersiz olması hallerinin bazılarını Medeni Kanun’da düzenlemiş, bazılarını da düzenlememiştir. Medeni Kanun’da düzenlenmemiş olan geçersizlik hallerinde, Medeni Kanun md. 5 gereğince yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri uygulanma alanı bulur. Dolayısıyla ölüme bağlı işlemler, bazen kendiliğinden, bazen de iptal davası veya tenkis davası vasıtasıyla geçersiz hale gelirler. Ayrıca, ölüme bağlı işlemlerin mirasçıların ortak iradeleri veya taksim davasının sonucu olarak da geçersiz hale gelmesi mümkündür.

B-Ölüme Bağlı İşlemlerin Borçlar Kanun’da Düzenlenmiş Olan Butlan Müeyyidesiyle Geçersiz Olması

Parg. 102. Ölüme bağlı işlemlerde irade serbestîsinin müeyyidelerinden biri olan, butlanı (Nichtigkeit) Medeni Kanun’da özel olarak düzenlenmiş değildir. Dolayısıyla bu boşluk, yukarıda da ifade edildiği gibi Medeni Kanun md. 5 istinaden, Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine göre doldurulmalıdır. Borçlar Kanunu md. 20/I göre, “bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır”

Parg. 103. Ölüme bağlı işlemlerin hukuka ve ahlaka aykırı olması halinde, bunların iptal müeyyidesine tabi olduğu özel olarak Medeni Kanun’da düzenlenmiştir. Ancak öğretide, bu düzenlemeye rağmen, ölüme bağlı işlemlerin hukuka veya ahlaka aykırılığını butlan olarak (kesin geçersizlik) nitelendiren yazarlar da vardır[152].

Parg. 104. Medeni Kanun’da ölüme bağlı işlemlerin konusunun imkânsız olması hali düzenlenmemiştir. Dolayısıyla bu durumda Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinin ölüme bağlı işlemlere de uygulanması söz konusu olacaktır. Eğer, bir ölüme bağlı işlemin konusu imkânsızsa, bu ölüme bağlı işlem, butlan müeyyidesiyle hükümsüzdür[153] ve dolayısıyla da her hangi bir süreye bağlı olarak ölüme bağlı işlemin iptal edilmesine de gerek yoktur. Zira butlan müeyyidesiyle geçersiz olan ölüme bağlı işlem, sonradan geçerli hale gelmez. Ölüme bağlı işlem, tamamen butlanla hükümsüz olabileceği gibi, kısmen de butlanla (kısmı butlan) hükümsüz olabilir (BK. md. 20/II)

C-Ölüme Bağlı İşlemlerin Borçlar Kanunu Gereğince İptal Müeyyidesiyle Geçersiz Olması

Parg. 105. Borçlar Kanunu’nda öngörülmüş olan bazı iptal sebepleri, Medeni Kanun’da öngörülmemiştir. Medeni Kanun’da yer almayan bu iptal sebeplerinden birisi de gabindir. Dolayısıyla ivazlı miras sözleşmelerinde her hangi bir şekilde gabin söz konusu olduğunda, Borçlar Kanunu md. 21/II, Medeni Kanun md. 5 gereğince uygulama alanı bulacaktır. Borçlar Kanunu md. 21/II’e göre, zarar gören taraf, bir yıl içinde sözleşmeyi fesih ettiğini beyan ederek, verdiği şeyi geri isteyebilir. Öğretide hâkim olan ve bizim de katıldığımız kanaate göre[154], gabin halinde de tıpkı irade sakatlıklarında olduğu gibi, iptal müeyyidesi uygulanmalıdır. Dolayısıyla zarar gören taraf, isterse ölüme bağlı işlemi iptal edebilir. İptal beyanı geçmişe etkili sonuç doğurur. İptal beyanı yenilik doğurucu bir haktır ve bir sefer kullanılmakla sona erer. İptal hakkı bir yıllık hak düşürücü süreyle sınırlandırılmıştır. Bu süre, gabinin öğrenildiği anda değil, ölüme bağlı işlemin (sözleşmenin) yapıldığı anda başlar (BK. md. 21/II). Ölüme bağlı işlemin yapılmasından itibaren bir yıl geçtikten sonra, ölüme bağlı işlem iptal edilemez. Eğer, bu süre geçmeden miras bırakan ölmüşse, bu takdirde, mirasçılar, Medeni Kanun md. 557’in kıyas yoluyla uygulanmasıyla miras sözleşmesini iptal edebilmelidirler[155].

D-Ölüme Bağlı İşlemlerin Medeni Kanun’daki Hükümler Gereğince Kendiliğinden Geçersiz Olması

1-Genel Olarak

Parg. 106. Miras bırakanın özgür iradesiyle yapmış olduğu ölüme bağlı işlemler, bazen, her hangi bir hukuksal işleme veya mahkeme kararına gerek kalmadan da kendiliğinden kanun gereği hükümsüz hale gelebilir. Böylece, miras bırakanın ölüme bağlı işlemlerde tezahür etmiş olan iradesi, hukuken her hangi bir hüküm ve sonuç doğurmamakta ve sonuç olarak da hukuksal bir müeyyideyle karşı karşıya kalmaktadır. Ölüme bağlı işlemlerin kendiliğinden geçersiz olması halleri, Medeni Kanun’un birçok maddesinde düzenlenmiştir. Bunlar, butlan veya yokluk sebebiyle kendiliğinden geçersiz olması halleri olmayıp, kanun koyucunun bazı olayların sonucu olarak, ölüme bağlı işlemleri kendiliğinden geçersiz olmasını öngörmesi halleridir.

2-Evlilik Birliğinin Boşanmayla Sona Ermesiyle Ölüme Bağlı İşlem İradesinin Geçersiz Olması

Parg. 107. Evlilik birliğinin boşanmayla sona ermesinde, boşanan tarafların birbirleri lehine yapmış oldukları ölüme bağlı işlemler (tasarruflar), her hangi başka bir hukuksal işleme gerek kalmadan, kanun gereği, kendiliğinden sona erer (MK. md. 181/I). Kanun koyucu, burada, boşanan tarafların, boşanmayla birbirleri lehine yapmış oldukları ölüme bağlı işlemleri de kural olarak sona erdirecekleri veya boşanmadan sonra kanuni miras hakkı nasıl sona eriyorsa, aynı şekilde, ölüme bağlı işlemlerin de sona ereceği varsayımından veya karinesinden hareket etmiştir. Ancak boşanan eşler, ölüme bağlı işlemlerde bunun aksini de kararlaştırabilirler. Nitekim kanun koyucu, bu hususa kanunun aynı maddesinde “aksi tasarruftan anlaşılmadıkça” diyerek işaret etmiştir.

3-Lehine Ölüme Bağlı İşlem Yapılan Kişinin Miras Bırakandan Önce Ölmesi Sonucunda Ölüme Bağlı İşlem İradesinin Geçersiz Olması

Parg. 108. Eğer, mirasçı atanan veya kendisine belirli mal bırakılan kişi, miras bırakandan önce ölürse, ölüme bağlı işlemde yedek veya art mirasçı da atanmamışsa, ölüme bağlı işlem, kanun gereği kendiliğinden sona erer (MK. md. 548, 580/II, 581/II).

4-Lehine Ölüme Bağlı İşlem Yapılan Kişinin Mirastan Yoksun Olmasıyla Ölüme Bağlı İşlem İradesinin Geçersiz Olması

Parg. 109. Medeni Kanun md. 578’de yer alan sebeplerinin birisinin varlığı halinde mirastan yoksun kalan kişi lehine yapılmış olan ölüme bağlı işlemler de, kendiliğinde her hangi başka hukuksal bir işlemenin yapılmasına gerek kalmadan geçersiz olur. Ancak miras bırakan, mirastan yoksun olan kişiyi af ederek, ölüme bağlı işlemlerin geçerli olmasını sağlayabilir (MK. md. 578/II).

5-Ölüme Bağlı İşlemin Bağlandığı Bozucu Koşulun Gerçekleşmesi ya da Taliki Koşulun Gerçekleşmemesiyle Ölüme Bağlı İşlem İradesinin Geçersiz Olması

Parg. 110. Miras bırakan, ölüme bağlı işlemi geciktirici veya bozucu koşula bağlamış olabilir. Eğer, geciktirici koşul gerçekleşmezse veya bozucu koşul gerçekleşirse, bu takdirde ölüme bağlı işlem, başka her hangi bir hukuksal işleme gerek kalmadan kendiliğinden geçersiz hale gelir[156].

6-Sözlü Vasiyetnamede Bir Aylık Sürenin Geçmesiyle Ölüme Bağlı İşlem İradesinin kendiliğinden Geçersiz Olması

Parg. 111. Sözlü vasiyetname, olağan üstü durumlar kalktıktan bir ay sonra, kendiliğinden geçersiz hale gelir (MK. md. 541).

D-Ölüme Bağlı İşlemlerin İptal, Tenkis veya Taksim Sonucunda Geçersiz Olması

1-Genel Olarak

Parg. 112. Ölüme bağlı işlemler, kendiliğinden hükümsüz hale geldikleri gibi, aynı zamanda, mahkeme karıyla veya bir irade beyanıyla da hükümsüz hale gelebilirler. Aslında, Medeni Kanun’da ölüme bağlı işlemlerin kısmen veya tamamen hükümsüz hale gelmesinde benimsenen temel yaklaşım, ölüme bağlı işlemin tamamen veya kısmen iptal edilmesidir. Bu sonuç da, iptal davası, iptal defi veya tenkis davası ve tenkis defiyle sağlanabilir. Ancak miras bırakanın ölüme bağlı işlem iradesi, bazı hallerde, mirasçıların taksim sözleşmesi yapmasıyla veya mirasçılardan birisinin taksim davası açması sonucunda da geçersiz hale gelebilmektedir.

2-Ölüme Bağlı İşlemlerin İptal Davasıyla Geçersiz Olması

a-Genel Olarak

Parg. 113. Medeni Kanun’da ölüme bağlı işlemlerin iptal edilme sebepleri, daha önce de ifade edildiği gibi, miras hukukunda irade serbestîsinin sınırlarını ve dolayısıyla da müeyyidesini oluşturmaktadır. Bu sınırlar, daha önce de ayrıntılı olarak incelendiği gibi, ehliyetsizlik (MK. md. 557/I, b. 1), irade sakatlığı halleri (MK. md. 507/I, b. 2) ve ölüme bağlı işlemin içeriğinin bağlandığı koşulların veya yüklemelerin hukuka veya ahlaka aykırı olmasıdır (MK. md. 557/III, b. 3). Bu sınırlandırmalardan her hangi birisine uyulmadığı takdirde, miras bırakanın yaptığı ölüme bağlı işlem iptal müeyyidesiyle karşı karşıya gelir. Ölüme bağlı işlemlerin iptali iki şekilde mümkündür. Bunlardan birincisi iptal davası, diğeri de İptal def’idir.

b-İptal Davasıyla Ölüme Bağlı İşlemin Geçersiz Hale Gelmesi

aa-Genel Olarak

Parg. 114. Yukarıda zikredilen sebeplerden dolayı, ölüme bağlı bir işlemin iptal edilebilmesi için mahkemede iptal davasının açılmış olması gerekir. İptal davası açılmadan ölüme bağlı işlemin tamamen veya kısmen iptal edilmesi mümkün değildir. İptal davası hukuksal niteliği itibariyle yenilik doğurucu bir davadır[157]. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, vasiyetnamenin iptaline ilişkin olarak verdiği bir kararında, ölüme bağlı işlemin iptali davasının yenlilik doğuran bir dava olmadığını, bunun yerine, bu davanın bir tespit davası olduğu ve dolayısıyla da bu davanın nispi harca değil, maktu harca tabi olması gerektiğini belirtmiştir[158].

bb-İptal Davasının Tarafları

Parg. 115. Medeni Kanun md. 558/I’ de, İptal davasının tasarrufun iptal edilmesinden menfaati bulunan mirasçı veya vasiyet alacaklısı tarafından açılabileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla tereke alacaklıları veya vasiyeti yerine getirme memurları, ölüme bağlı işlemin iptalini dava edemezler[159]. Ölüme bağlı işlemin iptali davasından davalılar ise, iptal davasına konu olan ölüme bağlı işlemden doğrudan doğruya miras hukukuna ilişkin bir menfaat sağlayan kişilerdir[160]. Bunlara örnek olarak, özellikle, ölüme bağlı işlemle mirasçı atanan kişi veya kişiler (özel veya tüzel kişi), vasiyet alacaklısı, miras bırakanın ölüme bağlı işlemle koyduğu paylaştırma kurallarından faydalananlar, mirasçılıktan çıkarma veya mirastan yoksun kalmadan yaralananlar yasal miracılar ve vasiyeti yerin getirme görevlisidir.

cc-İptal Davasında İspat Yükü

Parg. 116. Medeni Kanun’da, iptal davasında ispat yükünün kime ait olacağı hususunda özel bir hüküm öngörülmemiştir. Dolayısıyla bu durumda, iptal davasında ispat yükü, Medeni Kanun md. 6 gereğince, taraflardan her birisi, haklarını dayandırdıkları olguların her birini ispatlamakla mükelleftir.

dd-İptal Davasının Açılma Süresi

Parg. 117. Medeni Kanun md. 559’da, iptal davasının açılması için bir, on ve yirmi yıllık süreler öngörülmüştür. Bu süreler, iptal davasının hukuki niteliğinde dolayı hak düşürücü sürelerdir[161]. Zira iptal davası yenilik doğurucu bir davadır[162]. Nitekim ilgili maddenin başlığı da “hak düşürücü süreler” olarak ifade edilmiştir.

ee-İptal Davasında Görevli ve Yetkili Mahkeme

Parg. 118. İptal davasında yetkili mahkeme, miras bırakanın son yerleşim yeri mahkemesidir (MK. md. 576/I). Görevli mahkeme ise, dava konusunun miktarı dikkate alınarak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre belirlenmelidir.

ff-İptal Davasının Hükmü

Parg. 119. Mahkeme, ölüme bağlı işlemin İptal edilmesine karar verirse, miras bırakanın bu konudaki iradesi hüküm ve neticelerini doğurmaz. Mahkemenin iptal kararı, geçmişe etkili olarak (ex tunc) ölüme bağlı işlemi hükümsüz kılar[163]. Ayrıca, iptal davası, öğretideki hâkim fikre göre, sadece davanın tarafları arasında hüküm doğurur[164]. Ancak azınlık görüş, iptal hükmünün mutlak bir karakter taşıdığını ve dolayısıyla davaya iştirak etsin veya etmesin herkes için geçerli olduğunu savunmaktadırlar[165].

3-Ölüme Bağlı İşlemlerde İptalin Def’i Olarak İleri Sürülmesi

Parg. 120. İptal müeyyidesine tabi ölüme bağlı işlemlerin, iptal defiyle de sürekli olarak geçersiz olması mümkündür. Nitekim kanun koyucu, Medeni Kanun md. 559/II’ de, ölüme bağlı işlemin ifa edilmemiş olması halinde, ölüme bağlı işlemin sakatlığının def’i olarak her zaman ileri sürülebileceği düzenlenmiştir. Ancak ölüme bağlı işlem ifa edilmişse, bu takdirde, süresi içerisinde iptal davası açmaktan başka çare yoktur. İptal defi hak düşürücü süreye tabi değildir dolayısıyla her zaman ileri sürülebilir.

2-Ölüme Bağlı İşlemlerin Tenkis ile Geçersiz Olması

a-Genel Olarak

Parg. 121. Daha önce de ifade edildiği gibi, ölüme bağlı işlemlerde irade serbestîsinin en önemli müeyyidelerden birisi de ölüme bağlı işlemlerin tenkis edilmesidir. Tenkis davası, geçmişe etkili, yenilik doğrucu bir davadır[166]. Tenkis davasıyla, miras bırakanın iradesi, kanunen belirlenen tasarruf nisabına indirilerek sınırlandırılmakta ve dolayısıyla da miras bırakanın iradesi, sınırlandığı ölçüde hükümsüz hale gelmektedir. Miras bırakanın yaptığı ölüme bağlı tasarrufun tenkis edilebilmesi için yapılan ölüme bağlı tasarrufun hukuken muteber olması gerekir. Kanun koyucu, tenkis davasını bir ve beş yıllık zaman aşımı sürelerine tabii kılmıştır (MK. md. 513). Bir yıllık zaman aşımı süresi, saklı paylı mirasçının saklı payına tecavüzü öğrendiği andan itibaren başlar. Beş yıllık zaman aşımı süresi ise, vasiyetlerde vasiyetin açıldığı tarih, diğer ölüme bağlı tasarruflarda miras bırakanın öldüğü gün başlar.

Parg. 122. Kanun koyucu, tenkis davasının yanında, eğer tenkise tabi teberru henüz ifa edilmemişse, mahfuz hisseli mirasçılara lehine bir tenkis defi hakkı tanımıştır (MK. md. 513). Tenkis defi her hangi bir zaman aşımı süresine bağlı değildir. Ancak tenkis defiden feragat mümkündür.

b-Tenkis Davasının Tarafları

Parg. 123. Tenkis davasının davacıları, saklı pay sahibi mirasçılar (MK. md. 560/I), saklı pay sahibi mirasçıların alacaklıları ve iflas masasıdır (MK. md. 562/II). Tenkis davasında davalılar ise, saklı paya tecavüz eden kazandırmaların yapıldığı kişilerdir. Bu işiler, yasal mirasçılar olabileceği gibi, atanmış iradi mirasçılar da olabilir. Ancak tenkise tabi bağışlamayı alan kişi, bağışlama konusunu üçüncü kişilere devretmişse, bu takdirde, üçüncü kişi aleyhine tenkis davası açılamaz[167]. Nitekim bu husus, Yargıtay’ın 13.1.1975 Tarihli ve 7/1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da kabul edilmiştir. Ancak bu temlik, sırf tenkis davasının sonuçlarından kaçınmak maksadıyla, kötü niyetli veya muvazaalı veyahut da inançlı temlik yoluyla üçüncü kişilere yapılmışsa, bu takdirde, tenkis talebi üçüncü kişilere de yöneltilebilir[168].

c-Tenkis Davasının Açılma Süresi

Parg. 124. Tenkis talebi, miras bırakanın ölümünden sonra ileri sürülebilir. Miras bırakan yaşarken tenkis talebi ileri sürülemez. Çünkü miras bırakan yaşarken saklı pay hakkı doğmamıştır ve dolayısıyla saklı pay her hangi bir tecavüzün olması da eşyanın tabiatı gereği mümkün değildir. Tenkis davasının Kanun’da belirtilen sürelerde açılması zorunludur. Tenkis davası daha önce de ifade edildiği gibi, yenilik doğuran bir davadır ve dolayısıyla da bu davanın tabi olduğu süreler, hak düşürücü sürelerdir. Nitekim kanun koyucu da, Medeni Kanun md. 571’nci maddesinin başlığında “Hak düşürücü süreler” başlığını kullanarak bu hususa işaret etmiştir. Tenkis davası açma hakkı, mirasçıların saklı paylarının ihlal edildiği öğrendiği tarihten itibaren başlayarak bir yıl ve her halükarda on yıl geçmekle düşer (MK. md. 571/I). Ancak bir ölüme bağlı işlemin iptali, bir öncekinin yürürlüğe girmesini sağlarsa, bu süreler, iptal kararının tarihinden itibaren başlar (MK. md. 571/II).

d-Yetkili ve Görevli Mahkeme

Parg. 125. Tenkis davasında yetkili mahkeme, miras bırakanın son ikametgâhı asliye hukuk mahkemesidir (HU md. 11)[169]. Görevli mahkeme de, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanuna göre tayin olunur. Bunun istisnası, vakfa ilişkin davalarda ortaya çıkar. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu md. 8/I göre, vakfa ilişkin davalar müddeabihin değerine bakılmaksızın asliye hukuk mahkemelerinde görülür[170].

VI-Ölüme Bağlı İşlemlerde Tenkis Defi

Parg. 126. Saklı payı ihlal edilen mirasçı, tenkis defi ileri sürerek, saklı payı ihlal eden ölüme bağlı işlemin süresiz olarak geçersiz olmasını sağlamak mümkündür. Dolayısıyla aleyhine tereke mallarının geri verilmesi veya miras sebebiyle istihkak davası açılan saklı paylı mirasçı veya mirasçılar, tenkis defi ileri sürek, yapılan bu talepleri her zaman ret edebilir. Tenkis definin ileri sürülmesi, her hangi bir süreye de tabi değildir (MK. md. 559/II).

3-Ölüme Bağlı İşlemlerin Taksim ile Geçersiz Olması

a-Genel Olarak

Parg. 127. Taksim sözleşmesi veya taksim davası, ölüme bağlı işlemlerin geçersiz olmasında doğrudan doğruya başvurulan bir yol değildir. Ancak taksim sözleşmesinin veya taksim davasının doğal sonucu olarak, bazı durumlarda, ölüme bağlı işlemlerin kendiliğinden geçersiz hale gelmesi mümkündür. Daha önce de ifade edildiği gibi, miras bırakan, ölüme bağlı bir işlemle terekenin mirasçılar arasında paylaşılmasını süresiz veya belirli süre yasaklayabilir. Miras bırakanın bu ölüme bağlın işlem iradesi, her zaman hukuka uygun olmayabilir. Bu takdirde, mirasçılar, miras bırakanın bu ölüme bağlı işlem iradesine karşı ortak hareket ederek veya mirasçılardan birisinin taksim davası açarak karşı koymaları mümkündür. Ancak miras bırakanın, terekenin taksimini engelleyen veya yasaklayan ölüme bağlı işlem iradesine karşı, yeknesak bir müeyyidenin oluşturulması her zaman mümkün değildir. Dolayısıyla miras bırakanın terekenin taksimini engelleyen veya yasaklayan iradesinin hükümsüzlüğü somut ihtimallere göre tespit etmek gerekir.

b-Terekenin Taksimine İlişkin Ölüme Bağlı İşlem İradesinin Taksim Sözleşmesiyle Geçersiz Hale Gelmesi

Parg. 128. Daha önce de ifade edildiği gibi, miras bırakan, ölüme bağlı işlemle terekenin paylaştırılmasını süresiz veya belirli bir süre ertelenmesini öngörebilir. Ancak mirasçıların tamamı anlaşarak, terekenin miras bırakanın iradesinin hilafına daha önce paylaştırılmasını kararlaştırabilirler[171]. Ancak mirasçılardan birisi, karşı çıkarsa, bu takdirde, miras bırakanın ölüme bağlı işlemle açıkladığı iradesi üstün tutulur ve terekenin paylaşması yapılamaz[172]. Nitekim İsviçre’de bir mahkeme, miras bırakanın koçası yaşadıkça tereke üzerindeki iştirak halinin devam etmesi ve dolayısıyla mirasın taksimini içeren ölüme bağlı bir işlemi kabul etmiştir[173].

c-Terekenin Taksimine İlişkin Ölüme Bağlı İşlem İradesinin Taksim Davasıyla Geçersiz Hale Gelmesi

Parg. 129. Miras bırakan, ölüme bağlı işlemle, terekenin paylaşılmasını süresiz veya mirasçıların katlanamayacağı bir süre yasaklamışsa, bu takdirde, miras bırakanın bu iradesi miras ortaklığının yapısıyla uyuşmayacağı için kanuna aykırı sayılır (MK. md. 515/II, 557/3)[174]. Dolayısıyla bu durumda, ölüme bağlı işlemin iptali dava edilebilir. Ayrıca, miras bırakan ölüme bağlı işlemle koyduğu mirasın taksimini yasaklayan iradesiyle, saklı paylı mirasçıların saklı payların da tecavüz edebilir. Bu halde de, saklı paylı mirasçıların saklı paylarına tecavüz edildiği ölçüde, terekenin paylaşılmasını geciktiren ölüme bağlı işlem geçersiz olur. Yukarıda bahsedilen durumlarda, mirasçılar, iptal davası veya tenkis davası açarak, miras bırakanın terekenin taksimini geciktirilmesini içeren ölüme bağlı işlemin tamamen veya kısmen geçersiz olmasını sağlayabilirler. Bu durumda, mirasçıların terekenin taksimi için ayrıca bir taksim davası açmalarına gerek yoktur. Ancak bizim de katıldığımız fikre göre[175], mirasçılar, iptal veya tenkis davası açmadan doğrudan doğruya taksim davası açarak da[176], miras bırakanın hukuka aykırı olan işlem iradesine rağmen, terekenin taksimini sağlayabilir. Bu durumda, başka her hangi bir hukuksal işleme gerek kalmadan, miras bırakanın ölüme bağlı işlem iradesi geçersiz hale gelmektedir. Keza bu tür bir tercih, aynı zamanda usul ekonomisine daha uygundur.

§ 5 SONUÇ

Parg. 130. İnsan iradesinin hem yaşarken, hem de yaşamından sonra hukuksal anlamda etki doğurması, doğal olarak irade serbestîsi kavramını ölüme bağlı işlemler bakımından da ön plana çıkarmaktadır. Zira miras bırakan, ölüme bağlı işlemlerle yasal mirasçılarının yanında hem yeni mirasçı veya mirasçılar (iradi mirasçı) tayin edebilirken, hem de geride bırakacağı mal varlığı (tereke) üzerinde bir takım tasarruflarda bulanabilmektedir.  Bireyin özgür olduğunu ve dolayısıyla da, mülkiyet hakkına sahip olduğunu kabul eden hukuk sistemlerinin miras hukukunda irade serbestîsini kabul etmemesi esas itibariyle düşünülemezdi. Ancak söz konusu bu irade serbestîsinin kullanılmasının şekli ve kapsamı, hukuk sistemlerine ve hukukun dallarına göre farklılıklar arz etmesi doğaldır. Nitekim bazı hukuk sistemleri ve hukuk dallarında irade serbestîsi oldukça geniş olarak uygulanırken, bazılarında oldukça dar uygulanmaktadır. Bizim de dâhil olduğumuz Kara Avrupa’sı Hukuk Sistemi’nde yer alan Medeni Kanunlarda, genellikle orta bir yol tercih edilerek, yasal mirasçılıkla iradi mirasçılık arasında uygun bir denge kurulmaya çalışılmıştır. Ancak günümüzdeki gelişmeler ve eğilimler bize göstermektedir ki, miras bırakana daha geniş bir irade serbestîsinin tanınması gerekmektedir. Nitekim Türk kanun koyucusu da bu gelişmelerden etkilenerek, Yeni Medeni Kanun’da, özellikle de miras bırakanın tasarruf oranları bakımından, Eski Medeni Kanun’a nazaran, miras bırakana daha fazla tasarruf yetkisi tanımıştır. Ancak Medeni Kanun’da miras bırakanın iradesi tamamen de serbest bırakılmamıştır. Dolayısıyla miras bırakanın iradesi, özellikle şekli anlamda ölüme bağlı işlemler bakımından oldukça sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırma, hem şekli anlamda ölüme bağlı işlemlerin sayısı (tipi) bakımından, hem de ölüme bağlı işlemlerin tabi olduğu şekil koşulları bakımındandır. Şekli anlamda ölüme bağlı işlemler bakımından öngörülmüş olan bu katı şekilcilik anlayışı, sonuç olarak, miras bırakanın iradesinin ölüme bağlı işlemlerde tezahür etmesini olumsuz yönde etkilemektedir. Dolayısıyla olması gereken hukuk bakımından bu katı şekilcilik anlayışının bırakılarak, yerine miras hukukunun da ihtiyaçları dikkate alınarak, daha esnek ve miras bırakanın iradesinin daha kolay tezahür etmesine yardımcı olacak bir anlayışın alması daha isabetli olacaktır. Nitekim günümüzde genel eğilim de bu yöndedir.

Parg. 131. Kanımızca, ömür boyu çalışan ve kazandığını da sorumluluk duygusuyla biriktiren bireyin, malik olduğu mallar veya haklar üzerinde ölümünden sonra da etkili olması ve dolayısıyla da terekesi üzerinde daha fazla tasarrufta bulunabilmesi onun en doğal hakkıdır. Zira mirasçılarına miras bırakmak istemeyen kişinin, bu arzusunu gerçekleştirmek için yaşarken mal varlığı üzerinde sağlar arası işlemlerle vasıtasıyla bu sonucu elde etmesi her zaman mümkündür. Ayrıca, kanun koyucunun, saklı paylı mirasçılardan olan sağ kalan eşin mirasçılık hissesinin tamamını saklı pay olarak kabul etmesi de isabetli olmamıştır. Bu düzenleme de etki olarak, miras bırakanın iradeni oldukça sınırlandırmakta ve miras bırakanın menfaatleri bakımından da bir dengesizliğe sebebiyet vermektedir. Zira Yeni Medeni Kanun’da mal rejimlerin değişmesi ve yasal mal rejimi olarak da edinilmiş mallara katılma rejiminin kabul edilmiş olması, sonuç olarak sağ kalan eşin ekonomik durumunu diğer mirasçılara karşı oldukça kuvvetlendirmiş bulunmaktadır. Kanımızca, miras bırakanın, sağ kalan eşin miras hakkı üzerinde, diğer saklı paylı mirasçılarda olduğu gibi belli oranda tasarruf yetkisine sahip olması daha isabetli olacaktır. Ayrıca, miras bırakanın, her zaman eşinin menfaatini düşünerek onun lehine ölüme bağlı işlem yapması mümkündür. Ancak bunu istemediği zaman, hem mal rejimlerinin sonuç olarak oluşturduğu mülkiyet dağılımı, hem de saklı paya ilişkin hükümler, miras bırakanın iradesinin tamamen ortadan kaldırmaktadır. Netice itibariyle, evlilik sözleşmesi, eşlerin iradelerini bu kadar sınırlandırarak, bazı hallerde hak ve fiil ehliyetini neredeyse ortadan kaldıracak dereceye getirmemelidir. Keza ölüme bağlı tasarruflarda irade serbestîsinin müeyyideleri düzenlenirken, tamamen kendine has ve özel hukuktaki yokluk ve geçersiz hükümlerinden farklı bir sistemin oluşturulması ve Medeni Kanun’da bunların varlığının devam etmesinde de ısrar edilmesinin de haklı bir gerekçesi olamaz. Şüphesiz, ölüme bağlı işlemlerin kendilerine has bazı özelliklerinden dolayı, özel bazı kuralların düzenlemesi gerekebilir. Ancak hukuka ve ahlaka aykırı ölüme bağı işlemlerin butlan müeyyidesine değil de, iptal müeyyidesine tabi tutulmasının hukuksal ve ahlaksal bir mazeretinin olmaması gerekir. Zira bir işlem, ister sağlar arası olsun, isterse ölüme bağlı olsun, hukuka ve ahlaka aykırıysa, her zaman geçersiz olmalıdır. Hukuka ve ahlaka aykırı olan bir işlem sırf bir kişinin ölümünden sonra hüküm ve netice doğuruyor diye, iptal edilinceye kadar geçerli sayılamaz. Keza bu tür bir yaklaşım, hukukun ve ahlakın temel felsefesiyle de bağdaşamaz.

Parg. 132. Sonuç olarak, bireyin ve bireyin iradesinin ön plana çıktığı günümüzde, miras bırakan, ölüme bağlı işlemler bakımından daha fazla irade serbestîsine sahip olmalıdır. Aksi bir yaklaşım, hem mülkiyet hukukunun özünü zedeler, hem de bireyi ikinci plana iterek, kolektif bir anlayışın öne çıkmasına sebebiyet verir.

BİBLİYOGRAFYA

Akipek, G. Jale                       : Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında Türk Medeni

  Kanunun Sistemi, Ankara 1953.

Altaş, Hüseyin              : Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının

  Düzeltilmesi, Ankara 1998.

Altuğ, Yılmaz                           : Ölüme Bağlı Tasarruflarda İrade Sakatlıkları,

  İBD.,1955, Sayı 9-10, sh. 401 vd.

Antalya, Gökhan                      : Miras Hukuku, İstanbul 2003.

Aral, Fahrettin                          : Türk Medeni Hukukunda Mirasın Taksimi Davası,

  Ankara 1979.

Ayan, Mehmet             : Miras Hukuku, 2. Bası, Konya 2002.

Ayiter, Nuşin/

Kılıçoğlu, Ahmet                      : Miras Hukuku., 3. Bası , Ankara 1993.

Başpınar, Veysel                      : Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara 1998.

Başpınar Veysel/

Cavit, Demiral              : Die Zuweisung der landwirtschaftlichen Betriebe im

neun türkischen Zivilgesetzbuch,  Sonderdruck Aus: Jahrbuch Des Agrarrechts, Band IV.

Berki, Şakir                             : Türk Medeni Kanunu’nda Mirastan Feragat, Prof.

  Dr. Mahmut Koloğluna Armağan, Ankara 1975.

Besler, Eva Maria                    : Freiheit und Gerechtigkeit im Vertragsrecht,

  Freiburg 2000.

Dernburg, Heinrich,                  : Pandekten, III. Band, Familien und Erbrecht, 7.

 Auflage, 1903 Berlin.

Dural, Mustafa             : Miras Sözleşmesi, İstanbul 1980.

Dural, Mustafa             : El Yazılı ile Vasiyetname (Alman, İsviçre ve

Avusturya Hukukları ile Karşılaştırmalı Olarak), İstanbul,  1967.

Dural, Mustafa/

Öz, Turgut,                              : Türk Özel Hukuku, Cilt IV, Miras Hukuku,

  Yenilenmiş 2. Bası, İstanbul 2003.

Engin, Baki İlkay                     : Yedek Mirasçılık, Yedek Mirasçılık Atama, Yedek

  Vasiyet Alacaklısı Tayini, İstanbul 2003.

Eren, Fikret                             : Türk Medeni Hukukunda Tenkis Davası, Ankara

  1973.

Eren, Fikret                             : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul

  2003.

Eren, Fikret                             : Türk Medeni Hukukunda Ölüme Bağlı Tasarrufların

   İptali Davası, Ankara 1966.

Eren, Fikret                             : Ölüme Bağlı Tasarruflarda İstenilerek Yapılan İrade

                                     Sakatlıkları, AD. 1963, sh.1272 vd.

Escher, Arnold             : Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch,

Band III, Das Erbrecht, 1. Abt., Die Erben (Art. 457-536 ZGB), 2. Abt. Der Erbgang (Art. 537-640 ZGB)3. Aufl., bearbeitet von Arnold Escher, Zürich, 1959/1960.

Eşeri, Ahmet                            : Türk Medeni Hukukuna Göre Vakıf, Ankara 1968.

Flume, Werner             : Allgemeiner Teil des Bürgerlichessrecht, Bd. II, Das

Rechtgeschäft, 2. Aufl., Berlin, Heidelberg, New York 1975.

Gönenesay, Samim                  : Medeni Hukuk, Cilt III, Miras Hukuku İstanbul 1938.

Gürsoy, Kemal Tahir    : Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Mal

  Vasiyeti, Ankara 1955.

Gürsoy, Kemal Tahir    : Ölüme Bağlı Tasarruflarda Şart ve Mükellefiyet,

  AÜHFD, C.10.

Hatemi, Hüseyin                      : Miras Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2004.

Hatemi, Hüseyin                      : Önceki ve Bugünkü Türk Hukukunda Vakıf Kurma

  Muamelesi, İstanbul 1969.

Hatemi, Hüseyin                      : Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları,

  İstanbul 1976.

İmre, Zahit/

Erman, Hasan              : Miras Hukuku, İstanbul 2003.

İnan, Ali Naim/

Ertaş, Şeref/Albaş, Hakan        : Türk Medeni Hukuku, Miras Hukuku, 5. Bası, Ankara

  2004.

İşgüzar, Hasan             : Yeni Türk Medeni Kanunu’na Göre Miras Hukuku

Hükümlerindeki Değişiklikler ve Yenilikler, Ankara 2003.

Kılıçoğlu, Ahmet                      : Medeni Kanun’umuzun Aile-Miras-Eşya Hukukuna

  Getirdiği Yenilikler, Ankara 2003.

Kılıçoğlu, Ahmet                      : Miras Taksim Sözleşmesi, Ankara 1989.

Kılıçoğlu, Ahmet                      : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara

  2003.

Koçağa, Köksal                      : Vasiyeti Yerine Getirme Görevlisinin Hukuki Niteliği,

  GÜHFD, C. VI, S. 1–2.

Koçayusufpaşaoğlu,

Necip                                      : Miras Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1987.

Koçayusufpaşaoğlu

Necip                                      : Güven Nazariyesi Karşısında Borç Sözleşmelerinde

  Hata Kavramı, İstanbul 1968.

Koçhısarlıoğlu, Cengiz  : Ayırt Etme Gücünün Haksız Eylem Alanında

  Derecelendirilmesi, AÜHFD, Cilt 53, S. 4.

Moser, Walter                         . Über die Abgrenzung der Rechtsgeschäfte von

Todes wegen von den Rechtsgeschäften unter Lebenden, Berner Diss., Biel 1929.

Müller, Gootfried                     : Die Ungultigkeit bei den Verfügen von Todes

  Wegen, Diss., Zürich 1929.

Oğuzman, Kemal,                    : Miras Hukuku, 6. Bası, İstanbul 1994.

Öztan Bilge                              : Aile Hukuku, 5. Bası, Ankara 2004.

Öztan, Bilge                             : Şahsın Hukuku, Hakiki Şahıslar, 3. Baskı, Ankara

  1990.

Öztan, Bilge                             : Organ Nakli, Kadın Federasyonları Dergisi, Sayı 2,                                                    Ankara 1990.

Öztrak İlhan                            : Tek Taraflı Ölüme Bağlı Tasarruflarda Rücu ve

   Vasiyetnamenin Ziyaı, Ankara 1964.

Piotet, Paul                              : Schweizerissches Privatrecht, IV/1, Erbrecht, Erste

                                     Halbband, Basel und Stuttgart 1978.

Piotet, Paul                              : Schweizerisches Privatrecht, IV/2, Erbrecht,

  Zweiter Halbband, Basel und Stuttgart 1981.

Raschein, Rolf,                        : Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes

  Wegen, Diss., Bern-Winterthur 1954.

Reisoğlu, Safa              : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, İstanbul

  1988.

Schwenzer, Ingeborg   : Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner

  Teil, Zweite,  überarbeitete Auflage, Bern 2000.

Serozan, Rona/

Engin, Baki İlkay                     : Miras Hukuku, Ankara 2004.

Serozan, Rona             : Sözleşmeden Dönme İstanbul 1975.

Sirmen, Lale                            : Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara 1992.

Steiner, J                                 : Das Erdernis des richterlichen Urteils für die

Ungültigerer Klärung oder Herabsetzung von Verfügen  von Todes wegen, Freiburg 1945.

Taschein, Rolf              : Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes

  wegen, Berner Diss., Winterthur 1954.

Tuor, Peter                              : Berner Kommentar, Kommentar zum

schweizerischen Privatrecht, Bd. III, Erbrecht, 1. Abt., Die Erben (Art.457-536 ZGB), 2. Auflage, Bern 1952.

Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet        : Türk Medeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1973.

Vital, H.L.                               : Die Verfügungsfreiheit des Erblassers nach dem

  schweizerisches Zivilgesetzbuch, Bern 1915.

Weimar, Peter              : Berner Kommentar, Kommentar zum

schweizerischen Privatrecht, Band III, 1. Abteiteilung, 1. Teilband, 1.Teil, Das Erbrecht, Art. 457–480, Bern 2000.

Yıldırım, Abdül Kerim  : Türk Hukukunda Ölüme Bağlı Tasarruflarda Şart ve

  Mükellefiyet, Ankara 2004.

Zevkliler, Aydın                       : Türk Miras Hukukunda Tarımsal İşletmeleri Tahsisi,

  Ankara 1970.

---

*Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.

[1]Geniş bilgi için bkz., Belser, Eva Marıa, Freiheit und Gerechtigkeit im Vertragrecht, Freiburg 2000, sh. 5 vd.

[2]Geniş bilgi için bkz., Belser, sh. 173 vd.

[3]Geniş bilgi için bkz., Belser, sh. 5 vd.

[4]Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul 2003, sh. 276.

[5]Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichessrecht, Bd. II, Das Rechtgeschäft, 2. Aufl., Berlin, Heidelberg, New York 1975, sh. 1; Eren, sh. 275.

[6] Geniş bilgi için bkz., Belser, sh. 11 vd.

[7]Geniş bilgi için bkz., Schwenzer, Ingebor, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zweite, überarbeite Auflage, Bern 2000, sh. 138; Belser, sh. 11 vd.; Eren, sh. 275.

[8]Geniş bilgi için bkz., Dural, Mustafa/Öz Turgut, Türk Medeni Hukuku, Cilt IV, Miras Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2003, sh. 2, 3; Kocayusufpaşaoğlu, Necip, Miras Hukuku, 3. Bası, İstanbul, 1987, sh. 9 vd.; Serozan, Rona/Engin, İlkay, Baki, Miras Hukuku, Ankara, 2004, sh. 24; İmre, Zahit/Erman, Hasan, Miras Hukuku, İstanbul 2003, sh. 56; Ayan, Mehmet, Miras Hukuku, 2. Bası, Konya 2003, sh. 7 vd.

[9]İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, 06.05.1949 tarihinde kabul edilmiş ve 27.5.1949 Tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[10]18.10.1982 Tarihli ve 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 9.1.1982 Tarihli ve 17863 Sayılı Resmi Gazete’nin Mükerrer Sayısı’nda yayımlanmıştır.

[11] Burada tasarruf kavramı, hukuksal işlem anlamında kullanılmaktadır. Şekli ve maddi anlamda ölüme bağlı işlemlerin (tasarrufların) her biri hukuksal işlemdir. İsviçre Medeni Kanunu’nda (ZGB) ölüme bağlı tasarruflar, (Verfügung von Todes wegen) şeklinde ifade edilmiştir. Geniş bilgi için bkz.; Ayiter, Nuşin/Kılıçoğlu, Ahmet, Miras Hukuku, 2. Bası, Ankara 1991, sh. 72; Serozan/Engin, sh. 174, 175.

[12] Geniş bilgi için bkz., Antalya, O. Gökhan, Miras Hukuku, İstanbul, 2003, sh. 8; Hatemi, Hüseyin, Miras Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2004, sh. 1 vd.

[13] Geniş bilgi için bkz., İnan, Ali, Naim/Ertaş, Şeref/Albaş, Hakan, 5. Bası, Ankara 2004, sh. 157 vd.

[14]Geniş bilgi için bkz., Weimar, Peter, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Erbrecht, Die Erben, Die gesetzlichen Erben, Die Verfügungsfreiheit, Art. 457-480, Band III, 1. Abteilung, 1. Teilband, 1. Teil, Bern 2000, N. 2; Tuor, Peter, Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band, III, Erbrecht, 1. Abteilung,, Die Erben, (Art 457, 536 ZGB), 2. Auflage, Bern 1951, Einleitung, 14. Titel. N. 3; Saymen, Ferit, Miras Hukuku Dersleri, İstanbul 1938, sh. 71 vd.; Dural/Öz, sh. 49-50; İnan/Ertaş/Albaş, sh. 157.

[15]Ingebeorg, sh. 13; Kılıçoğlu, M. Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 2003, sh. 31 vd.; Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, İstanbul 1988, sh. 45; Dural/Öz, sh. 49; İnan/Ertaş/Albaş, sh. 156.

[16]Weimar, Einleitung, N. 1; Gürsoy, Kemal Tahir, Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Mal Vasiyeti, Ankara 1955. sh. 3; Dural/Öz, sh. 49; Antalya, sh. 79; İnan/Ertaş/Albaş, sh. 156.

[17]Eren, Fikret, Türk Medeni Hukukunda Ölüme Bağlı Tasarrufların İptali Davası, Ankara 1966, sh. 4; İmre/Erman, sh. 51.

[18]Weimar, Einleitung, N. 5; Dural, Mustafa, El Yazısı ile Vasiyetname, İstanbul 1967, sh. 3; İmre/Erman, sh. 52; Dural/Öz, sh. 88.

[19]Roma Hukuku’nda miras sözleşmesini kabul edilmemiştir. Nitekim Roma Hukuku’nun etkisinde kalan Fransız Medeni Kanunu’nda da (CC.), miras sözleşmesi, bazı istisnai haller haricinde kabul edilmemiştir. Geniş bilgi için bkz., Dural, Mustafa, Miras Sözleşmeleri, İstanbul 1980, sh. 18 vd.; İmre/Erman, sh. 53.

[20]Weimar, Einleitung, N. 10 vd.; Dural, (Miras Sözleşmesi), sh. 22 vd.

[21]Geniş bilgi için bkz., Eren, sh. 236; Kılıçoğlu, sh. 59.

[22]Atlaş, Hüseyin, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara 1998, sh. 48; Kılıçoğlu, sh. 59; Eren, sh. 243 vd.

[23]Borçlar Kanunu’nda da, kural olarak, şekil serbestisi ilkesi kabul edilmiştir (BK. md. 12), Geniş bilgi için bkz, Moser, Walter, Über Die Abgrenzung Der Rechtsgeschäftte von Todes wegen von Rechtsgeschäften unter Lebenden, Berner Diss., sh. 42; Schwenzer, sh. 188; Kılıçoğlu, sh. 61; Eren, sh. 18 vd.

[24] Schwenzer, sh. 188 vd.; Eren, sh. 240 vd.; Kılıçoğlu, sh. 59.

[25] Geniş bilgi için bkz., Eren, sh. 240, 241.

[26] Geniş bilgi için bkz., Schwenzer, sh. 188 vd , Eren, sh. 244 vd.

[27] Geniş bilgi için bkz., Weimar, 13. Titel, Die geststzliche Erben-Einleitung, N. 1 vd; İnan/Ertaş/Albaş, sh. 76 vd.; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 40 vd.; Dural/Öz, sh. 18 vd.; Antalya, sh. 50 vd.; Ayan, sh. 29 vd.; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 57 vd.; İmre/Erman, sh. 13 vd.

[28] Geniş bilgi için bkz., 14. Titel, Die Verfügungen von Todes wegen-Einleitung, N. 1 vd.; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 38 vd; Dural/Öz, sh. 5; Ayan, sh. 69 vd.; İnan/Ertaş/Albaş, sh. 156 vd.

[29] Geniş bilgi için bkz., Weimar, 14. Titel, Die Verfügen von Totes wegen-Einleitung, N. 26 vd; Koçayusfpaşaoğlu, sh. 125; Serozan/Engin, sh. 174; Nitekim Alman kanun koyucusu, BGB’de ölüme bağlı işlemlerin kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğunu açıkça ifade etmiştir (§ 2065).

[30] İmre/Erman, sh. 56.

[31] Dural/Öz, sh. 138.

[32] Seçimlik vasiyet, BGB § 2154’de özel olarak düzenlenmiştir.

[33] Gürsoy, sh. 185; İmre/Erman, sh. 119; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 263.

[34] Escher, Arnold, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band III, Das Erbrecht, 1. Abteilung, Die Erben (Art. 457-536) Zürich 1959, Art. 484, N. 12; Gürsoy, Kemal Tahir, Ölüme Bağlı Tasarruflarda Mükellefiyet, AÜHFD., C. 10, sh. 504; Gürsoy, sh. 184.

[35] İmre/Erman, sh. 119, 120.

[36] Tuor, Art. 487, N. 17; Escher, Art. 486, N. 8; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 282; Oğuzman, sh. 145.

[37] Sirmen, Lale, Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara 1992, sh. 30; Yıldırım, Abdül Kerim, Türk Hukukunda Ölüme Bağlı Tasarruflarda Şart ve Mükellefiyet, Ankara 2004.

[38] Geniş bilgi için bkz., Yıldırım, sh. 97 vd.

[39] Geniş bilgi için bkz., Engin, Baki İlkay, Yedek Mirasçılık, İstanbul 2003, sh. 19 vd.

[40] Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1973, sh. 482; Engin, sh. 12 vd; Dural/Öz, sh. 166.

[41]Dural/Öz, sh. 167; Engin, sh. 20.

[42]Piotet, Paul, Erbrecht, VI. Band, Erster Halbband, Basel und Stuttgart 1978, sh. 102; Tuor, Art. 487 N. 5, 6; Escher, Art, 487 N. 4; İmre/Erman, sh. 167; İnan Ertaş/Albaş, sh. 235.

[43]Bkz., Escher, Art. 488-493, Vorbem., N. 5.; Tuor, Art. 488-493, Vorbem., N. 12; İmre/Erman, sh. 142, Dural/Öz, sh. 169.

[44]Dural/Öz, sh. 170.

[45]Escher, Art. 488, N. 4; Tuor, Art. 488, N. 8; Piotet, sh. 105.

[46] Prof. Dr. Şakir Berki, mirastan feragatin hukuk mantığıyla bağdaşmadığını ifade etmektedir. Nitekim Fransız Hukuku, miras sözleşmesi gibi, feragat sözleşmesini de kabul etmemiştir (CC. md. 1300, 1600); Geniş bilgi için bkz., Berki, Şakir, Türk Medeni Kanunu’nda Mirastan Feragat, Prof. Dr. Mahmut Koloğluna Armağan, Ankara 1975, sh. 389 vd.

[47] Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 144; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 301.

[48] Geniş bilgi için bkz., Kocaağa, Köksal, Vasiyeti Yerine Getirme Görevlisinin Hukuki Niteliği, GÜHFD, C VI, S 1-2, sh. 56 vd.

[49] Tuor, Art. 517, N. 1; Piotet, sh. 157; Escher, Art. 517, N. 1; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 295; Dural/Öz, sh. 180, 181 İmre/Erman, sh. 159; İnan/Ertaş/Albaş, sh. 248; YİBK. 7.12.1955, E. 16/K. 25, RG. 10.2.1956, S. 9230, sh. 13543.

[50] Mirasçılar arasında cenin varsa,  md. 643 gereğince, mirasın taksimi ceninin doğmasına kadar ertelenir. Keza tarımsal işletmenin mirasçılardan birisine özgülenmesi halinde de mirasın taksimi tehir olur (MK. md. 664). Ayrıca, bazı özel kanunlarda da mirasın taksimini engelleyen düzenlemeler yer almaktadır. Örneğin, 11.06.1945 Tarih ve 4753 Sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu’nda, 22.11.1984 Tarih ve 3083 Sayılı Tarım Reformu Kanunu’nda ve 3573 Sayılı Zeytinciliğin Islahı Hakkında Kanun’da değişlik yapan 28.2.1995 Tarih ve 4086 Sayılı Kanunla tarım arazilerinin miras yoluyla taksim edilmesi yasaklanmıştır.

[51] Terekenin taksiminin hemen yapılması, terekenin değerinde önemli bir eksiklik getirecekse, mirasçılardan birisinin talebiyle, mirasın taksimi hâkim tarafından ertelenebilir (MK. md. 642/3).

[52] Medeni Kanun’da mirasçıların taksimini geciktirmesi düzenlememesine rağmen, mirasçılar, aralarında anlaşarak, terekenin taksim edilmesini belirli bir süre erteleyebilirler. Öğretide bu sözleşmeye “ortaklığa devam sözleşmesi” veya “idame-i şüyu mukavelesi” denilmektedir. Geniş bilgi için bkz., İnan/Ertaş/Albaş, sh. 548.

[53] Dural/Öz, sh. 469.

[54] İmre/Erman, sh. 408, 409; Aral, sh. 72 vd.; Kocayusufpaşaoğlu, sh. 685; Dural/Öz, sh. 469; İnan/Ertaş/Albaş, sh. 547.

[55] Escher, Art. 604, N. 8, İmre/Erman, sh. 448; Dural/Öz, sh. 470; İnan/Ertaş/Albaş, sh . 548.

[56] Dural/Öz, sh. 199.

[57] İsviçre kanun koyucusu, ZGB’de yer alan tarımsal işletmenin özgülenmesiyle ilgili maddeleri (Art. 620-625), 04.10.1991 Tarihli Tarımsal Taşınmazlara İlişkin Kanun’la yürürlülükten kaldırmıştır.

[58] İmre/Erman, sh. 477.

[59] Geniş bilgi için bkz., Zevkliler, Aydın, Türk Miras Hukukunda Tarımsal İşletmelerin Tahsisi, Ankara 1970, sh. 7 vd., Başpınar, Veyse/Cavit, Demiral, Die Zuweisung der landwirtschaftlichen Betriebe im neuen türkischen Zivilgesetzbuch, Sonderdruck aus: Jahrbuch des Ararrechts, Band VI, sh. 3; Dural/Öz, sh. 494.

[60] Tuor, Art. 493, N. 1; Escher, Art. 493, N. 1; Eşeri, Ahmet, Türk Medeni Kanununa Göre Vakıf, Ankara 1968, sh. 77 vd.; Hüseyin, Hatemi, Önceki ve Bugünkü Türk Hukukunda Vakıf Kurma Muamelesi, İstanbul 1969, sh. 215, 216; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 183; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 284, İmre/Erman, sh. 155; Dural/Öz, sh. 163.

[61] İmre/Erman, sh. 155, 156.

[62] Escher, Art. 493, N. 7; Tuor, Art. 493, N. 10; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 128; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 196; İşeri, sh. 114; İmre /Erman, sh. 155, 155.

[63] Hatemi, sh. 182 vd., Antalya, sh. 171.

[64] Öztan, Bilge, Aile Hukuku, 5. Bası, Ankara 2004, sh. 548, 549; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 78, 79.

[65] Geniş bilgi için bkz., Dural, (Vasiyetname), sh. 92 vd.; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 93.

[66] Tuor, Art. 505, N. 12; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 216; Dural, (Vasiyetname) sh. 92.

[67] Tuor, Art. 505, N. 13, Dural, (Vasiyetname) sh., 93.

[68] Dural, (Vasiyetname), sh. 94.

[69] Escher, Art. 505, N. 11; Dural, (Vasiyetname) sh. 94; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 216; BGE 80. II. 302.

[70] İmre/Erman, sh. 57, 58; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 77.

[71] İmre/Erman, sh.178.

[72] Geniş bilgi için bkz., Öztrak, İlhan, Tek Taraflı Ölüme Bağlı Tasaruflardan Rücu ve Vasiyetnamenin Ziyaı, Ankara 1964, sh. 19 vd.; İmre/Erman, sh. 96.

[73] Geniş bilgi için bkz., Dural/Öz, sh. 106 vd.

[74] İmre/Erman, sh. 180; Dural/Öz, sh. 120; Dural, (Miras Sözleşmesi) sh. 254.

[75] Bu husus BGB §2293 de açıkça düzenlenmiştir. Medeni Kanun’da bu konuda açık bir düzenleme olmasa da, Borçlar Kanunu’ndaki genel hükümlere göre, miras sözleşmesinde bu tür bir kayıtın yer almasını geçerli saymak gerekir. Geniş bilgi için bkz., Serozan, Rona, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975, sh. 203 vd.; İmre/Ermen, sh. 178; Dural, (Miras Sözleşmesi), sh. 227 vd.

[76] Koçayusufpaşaoğlu, sh. 541; İmre/Erman, 237.

[77] İmre/Erman, sh. 237; Koşayusufpaşaoğlu, sh. 317.

[78] Escher, Art. 477, N. 4; İmre/Erman, sh. 237–238.

[79] BGE 73, II, 208.

[80] Tuor, Art. 477, N. 19; Gönenesay, Samim, Medeni Hukuk, Cilt III, Miras Hukuku, İstanbul 1938, sh. 68; Velidedeoğlu, sh. 507; İnan/Ertaş/Albaş, sh. 372; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 318.

[81] Geniş bilgi için bkz., Weimar, 1. Abschnitt: Die Verfügungsfähigkeit Vormerkungen, N. 1 vd; İmre/Erman, sh. 59 vd.; Antalya, sh. 129 vd.; İnan/Ertaş/Albaş, sh. 162 vd.; Koçayusufpaşaoğu, sh. 135 vd.

[82] Weimar, Art. 467, N. 2 vd., İnan/Ertaş/Albaş, sh. 165; Dural/Öz, sh. 55.; Antalya, sh. 129; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 135, 136.

[83] Ayırt etme gücü kavramı hakkında geniş bilgi için bkz., Koçhisarlıoğlu, Cengiz, Kusur İşleme Ehliyeti Olarak Ayırt Etme Gücünün Haksız Eylem Alanında Derecelendirilmesi, AÜHFD. Cilt, 53, Sayı 4, 2004, sh. 1 vd.; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 77; İmre/Erman, sh. 59.

[84] Koçayusufpaşaoğlu, sh. 125; Dural/Öz, sh. 55; İmre/Erman, sh. 59; Antalya, sh. 129.

[85] Dural, sh. 56; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 136.

[86] İnan/Ertaş/Albaş, sh. 164; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 137, 138; Dural/Öz, sh. 56.

[87] Geniş bilgi için bkz., Öztan, Bilge, Şahsın Hukuku, 3. Bası, Ankara 1990, sh. 61 vd.; Dural, Mustafa, Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, İstanbul 2004, sh. 54.

[88] İnan/Ertaş/Albaş, sh .181.

[89] Dural/Öz, sh. 66.

[90] Koçayusufpaşaoğlu, sh. 162; Dural/Öz, sh. 67; İmre/Erman, sh. 79.

[91] Tuor, Art, 500, N. 3; Escher, Art. 500, N. 4; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 162; Dural/Öz, sh. 67.

[92] İmre/Erman, sh. 80; Dural/Öz, sh. 68; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 165; BGE 53, II, 442.

[93] Koçayusufpaşaoğlu, sh. 169; Dural/Öz, sh. 70; İmre/Erman, sh. 80.

[94] Tuor, Art. 499, N. 6; Antalya, sh. 95; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 178; Dural/Öz, sh. 70; İmre/Erman, sh. 82.

[95]Koçayusufpaşaoğlu, sh. 192; Dural/Öz., sh. 77; İmre/Erman, sh. 67.

[96] İmre/ Erman, sh. 67; Dural/Öz, sh. 77; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 192.

[97] İmre/Erman, sh. 71; Dural/Öz, sh. 80; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 194.

[98] Tour, Art., 506, 508, N. 9; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 91; İmre/Erman, sh. 96 vd.; Dural/Öz, sh. 90.

[99] Dural/Öz, sh. 89; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 91; İmre/Erman, sh. 87.

[100] Tuor, Art. 506, 508, N. 19; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 91; Dural/Öz, sh. 91.

[101] Altuğ, Yılmaz, Ölüme Bağlı Tasarruflarda İrade Sakatlıkları, İBD. Cilt, XXIX, Sayı, 9–10, 1955, sh. 401.

[102] Eren, (İptal), sh. 32.

[103]Dural/Öz, sh. 222.

[104] Geniş bilgi için bkz., Eren, sh. 308.

[105] İmre/Erman, sh. 194.

[106] Geniş bilgi için bkz., Eren (İptal), sh. 28 vd.; Alltuğ, sh. 405 vd.

[107] Schwenzer, sh 226; Koçayusufpaşaoğlu, Necip, Güven Nazariyesi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, İstanbul 1968, sh. 30; Eren, sh. 340, 341; Kılıçoğlu, sh. 107.

[108] Geniş bilgi için bkz., Eren, (İptal), sh. 39; İmre/Erman, sh. 194; Altuğ, sh.

[109] Waimar, Art. 469, N. 15, 25; Tuor, Art 469, N. 21; Escher, Art. 469, N. 6; Koçayusufpaşoğlu, sh. 224; Eren, (İptal) sh. 32; Dural/Öz, sh. 220; Antalya, sh.196, Ayan, 128; BGE 75 II 280.

[110] Tuor, Art. 469, N. 2, 3, Escher, Art. 469, N. 2.

[111] Raschein, Rolf, Die Ungultigkeit der Verfügungen von Todes Wegen, Diss., Bern-Winterthur 1954, sh. 23, Müller, Gootfried, Die Ungultigkeitklage bei den Verfügen von Todes Wegen, Diss., Zürich 1929, sh. 181; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 330.

[112] Weimar, Art. 469, N. 27; İmre/Erman, sh. 197.

[113] İmre/Erman, sh .198, Dural/Öz, sh. 222.

[114] Dural/Öz, sh. 222; İmre/Erman, sh. 198.

[115] Dural/Öz, sh .222; İmre/Erman, sh. 198.

[116] Eren, (İptal), sh. 43; Dural/Öz, sh. 222, İmre/Erman, sh. 198.

[117] Eren, (İptal), sh. 43.

[118] Dural, (Miras Sözleşmesi), sh. 288, 289; İmre/Erman, sh. 201.

[119] Piotet, sh. 219 vd; Dural (Miras Sözleşmesi), sh. 289.

[120] Eren, Fikret, Ölüme Bağlı Tasarruflarda İstenilerek Yapılan İrade Sakatlıkları, AD. 1963, sh. 1275; Eren, sh. 313; İmre/Erman, sh. 201.

[121] Waimar, 14. Titel, Einletung, N. 53; Raschein, sh. 61 vd.; Welti, sh. sh. 49 vd.; Escher, Art. 469, N. 4; Eren, (Ölüme Bağlı Tasarruflarda İrade Sakatlıkları), sh.1275; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 350.

[122] Esener, sh. 25; İmre/Erman, sh. 200.

[123] Raschein, 62; Müller, sh. 29; İmre/Erman, sh. 201; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 350.

[124] Welti, sh. 51.

[125] Eren, (Ölüme Bağlı İşlemlerde İrade Sakatlıkları), sh. 1276.

[126] Welti, sh. 51; Eren, (Ölüme Bağlı İşlemlerde İrade Sakatlıkları), sh. 1276.

[127] Alman BGB §118’de latife bayanı düzenlenmiştir.

[128] Geniş bilgi için bkz., Eren, sh. 315.

[129]Steiner, J, Das Erordernis des richterlichen Urteils für die Ungültigerer Klärung oder Herabsetzubg von Verfügen von Todes Wegen, Freiburg 1945, sh. 30; Raschein, sh. 62, Welti, sh. 53; Regelberger, sh. 516; Weimar, 14. Titel, Art. 469, N. 45; Eren, (Ölüme Bağlı Tasarruflarda İrade Sakatlıkları), sh. 1277; Esener, sh. 133; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 351, İmre/Erman, sh. 201.

[130] Raschein, sh. 62; İmre/Erman, sh. 201; Welti, sh. 54

[131]Raschein, sh. 62; İmre/Erman, sh. 202.

[132] Eren, (Ölüme Bağlı Tasarruflarda İrade Sakatlıkları), sh. 1277.

[133] İngeborg, sh. 185; Eren, sh. 315; Kılıçoğlu, sh. 98.

[134] Rashein, sh. 62; Tuor, Art. 469, N. 19; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 350; Eren, (Ölüme Bağlı Tasarruflarda İrade Sakatlıkları), sh. 1277; İmre/Erman, sh. 201.

[135] Müller, G.; Ungültigkeitsklage bei den Verfügungen von Todes Wegen, Zürich, 1929, sh. 25.

[136] Weimar, 14. Titel, Art. 469, N. 47; Raschein, sh. 62; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 350; İmre/Erman, sh. 201; Eren, (Ölüme Bağlı Tasarruflarda İrade Sakatlıkları), sh. 1277.

[137] Bu konuda geniş bilgi için bkz., Hatemi, Hüseyin, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, İstanbul, 1976, sh. 37 vd.

[138] Eren, (İptal) sh. 52.

[139] 2. HD. 31.3.1944 Tarih, 4241 E., 3603 K. Sayılı Karar.

[140] Geniş bilgi için bkz., Eren, (İptal), sh. 53 vd.

[141] Öztan, Bilge, Organ Nakli, Kadın Dernekleri Federasyonu Dergisi, Sayı 2, Ankara 1990, sh. 25.

[142] BGE 73 II 15 vd., 85 II 378 vd.

[143] İmre/Erman, sh. 130.

[144] Geniş bilgi için bkz. Akipek, G. Jale, Hükümsüzlük Nazariyesi Karşısında Türk Medeni Kanunun Siatem, Ankara 1953, sh. 1 vd.; Başpınar, Veysel, Borç Sözleşmelerinde Kısmı Butlan, Ankara 1998, sh. 13 vd.

[145] Taschein, Rolf, Die Ungultigkeit der Verfügungen von Todes Wegen, Berner Diss., Winterthur 1954, sh. 5 vd.; Eren, (İptal) sh. 125¸ İnan/Ertaş/Albaş, sh. 177.

[146] Dural/Öz, sh. 218.

[147]İnan/Ertaş/Albaş, sh. 289; Antalyalı, 202; İmre/Erman, 191; Dural/Öz, sh. 218; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 349 vd.

[148] Benzer örnekler için bkz., Koçayusufpaşaoğlu, sh. 349.

[149] Koçayusfpaşaoğlu, sh. 349.

[150] Geniş bilgi için bkz., Eren, 299 vd.

[151] Geniş bilgi için bkz. Eren, 300 vd.

[152] Antalya, sh. 202.

[153] Antalya, sh. 203.

[154] Eren, sh. 392 ve dpn. 21 deki yazarlar.

[155] Dural, (Miras Sözleşmesi), sh. 289.

[156] İmre/Erman, sh. 214; BGE 91, II, 264.

[157] Genişi bilgi için bkz., Tuor, Art. 519, N. 14, Esher, Art. 519, N. 6; Müller, sh. 97 vd.; Eren, (İptal), sh., 125 vd.; İnan/Ertaş/Ablaş, sh. 290.

[158] HGK., 13.3.1996, E. 26, K. 144 (İlmi Kaza-i İçtihatlar Dergisi, 12380).

[159] Piotet, sh. 274, İnan/Ertaş, sh. 290; Oğuzman, sh. 222; Dural/Öz, sh. 226; Antalya, sh. 200.

[160]İmre/Erman. sh. 202; Dural/Öz, sh. 226; Antalya, sh.199, 200; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 160.

[161] Medeni Kanunu’umuzun Aile-Miras–Eşya Hukuna Getirdiği Yenilikler, Ankara 2003, sh. 285.

[162] Dural/Öz, sh. 226.

[163] Welti, sh. 86; İmre/Erman, sh. 209; Eren, (İptal) sh. 138; Dural/Öz, sh. 224; Antalya, sh. 201; BGE 83 II 509.

[164] MülLer, sh. 83; Raschein, sh. 83, 84, Eren, (İptal), sh. 139; Ayiter/Kılıçoğlu, sh. 160; Dural/Öz, sh. 224; İmre/Erman, sh. 211; BGE 57, II, 152.

[165] Welti, sh. 87.

[166] Escher, Art. Einleitung zu 522-533, N. 14; Eren, Fikret, Türk Medeni Hukukunda Tenkis Davası, Ankara 1973, sh. 19.

[167] İmre/Erman, sh. 251.

[168] İmre/Erman, sh. 251.

[169] Geniş bilgi için bkz., Eren (Tenkis), sh. 112 vd.

[170] Geniş bilgi için bkz., Eren (Tenkis), sh. 111.; YİBK.8.5.1929. Tarih, E. 2, K. 10.

[171] Geniş bilgi için bkz., 23 vd.; Escher, Art. 604, N. 8; Kılıçoğlu, Ahmet M, Miras Taksim Sözleşmesi, Ankara 1989, sh. Koçayusufpaşaoğlu, sh. 684, 685; Oğuzman, sh. 322; İmre/Erman, sh. 448; Dural/Öz, sh. 469; BGE 85, II, 562.

[172] Dural/Öz, sh. 470; İmre/Erman, sh. 448; Koçayusufpaşaoğlu, sh. 685.

[173] İmre/Erman, sh. 449.

[174] Koçayusufpaşaoğlu, sh. 684; İmre/Erman, sh. 449.

[175] Dura/Öz, sh. 470.

[176] Taksim davası hakkında geniş bilgi için bkz., Aral, Fahrettin, Türk Medeni Hukukunda Mirasın Taksimi Davası, sh. 1 vd.