Son Güncelleme Tarihi 21.04.2008

NİSAN 2008-SAYI 74

Makale:

 

 

İLİM VE EDEBİYAT ESERLERİNDE İKTİBAS VE İNTİHÂL ÜZERİNE

 Doç. Dr. Ramazan ÇAĞLAYAN*

 

GİRİŞ

Parg. 1.                  Fikir ürünlerinin, bu ürünlerin sahiplerine sağladığı hakların korunması, günümüz toplumlarının önem verdiği konular arasında yer almaktadır. Fikrî hakların korunması, fikir ürünlerinin artmasının ve toplumların bilim ve kültür hayatının zenginleşmesinin temelini oluşturmaktadır.

Parg. 2.                  Öte yandan üniversitelerde ortaya konan bilimsel eserler, toplumdaki bilimsel ve kültürel gelişmenin itici gücüdür. Üniversite öğretim elemanlarının ve öğrencilerinin, yaptıkları çalışmalarda, başkalarının fikrî haklarına saygı göstermelerinin ve kendi haklarını bilmelerinin önemi açıktır.

Parg. 3.                  Fikrî hakların korunmasının öneminden dolayı, hukuk sistemleri çeşitli düzenlemeler ortaya koymakta, bu hakların ihlâl edilmesi durumunda muhtelif yaptırımlar öngörmektedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bilimin ve kültürün ilerleyebilmesi için, daha önceki eserlerden yararlanmak kaçınılmazdır. Hukuk kuralları, bu yararlanmanın kuralları yanında, hukuka aykırı yararlanmanın müeyyidelerini de belirlemektedir. Hukuka uygun yararlanmaya,  iktibas serbestîsi denilirken, kurallara aykırı yararlanmaya da hukuka aykırı iktibas denilmektedir.

Parg. 4.                  Fikrî hakların kapsamı ve bu kapsama giren eserler hayli geniş boyutlardadır. Biz burada sadece ilim ve edebiyat eserleri üzerinde duracağız.

Parg. 5.                  Türk hukuku bakımından, ilim ve edebiyat eserleri nelerinin kapsamı, eser sahibinin hakları, iktibas serbestîsi ve hukuka aykırı iktibas halinde öngörülen müeyyideler bu çalışmanın konusunu oluşturmaktadır.

I. İLİM VE DEDEBİYAT ESERİ KAVRAMI

A. GENEL OLARAK ESER KAVRAMI

1. Eser Tanımı

Parg. 6.                 “Aklın (zihnin), düşüncenin ve hissedip ifade etmenin ortaya çıkardığı sonuç”a fikrî ürün denilmektedir[1]. Fikrî ürünün bazı özellikleri bulunmaktadır. Bunları kısaca şu şekilde özetleyebiliriz[2]. Fikrî ürün “soyuttur”, belli bir varlığı bulunmamaktadır. Soyut olması hasebiyle “eşya” niteliğinde de değildir. Bu bakımdan klasik mülkiyet ve zilyetlik hükümlerine tabi değildir.  Yine fikrî ürün, üzerinde somutlaştığı eşyadan farklıdır. Fikrî ürün, genellikle, belli bir eşya (araç) üzerinde somutlaşır.  Bu ikisi birbirinden farklıdır. Örneğin bilimsel bir görüş (teori) soyuttur, eşya niteliğinde değildir ve üzerinde somutlaştığı kâğıttan da faklıdır.

Parg. 7.                  Bir fikrî ürünün, hukukun öngördüğü korumalardan yararlanabilmesi için fikir olmaktan çıkarak, dış dünyaya yansıtılması, kısaca “eser” niteliğine bürünmesi gerekir. Zira ancak “eser” niteliği taşıyan fikir ürünleri üzerindeki haklar korunmaktadır.

Parg. 8.                  Arapça kökenli olan “eser” kelimesi sözlükte, “nişan, alamet, iz, imal, icat” anlamlarına gelmektedir[3]. Bu anlamlar bize eserin, beş duyu ile algılanabilen şeyler olduğunu göstermektedir. Bu nedenle günlük dilde fikrî çabalar yanında, bedenî çabalar sonucunda ortaya konulan ürünlere de eser denilmektedir[4]. Hukukî bakımdan ise, fikrî bir çabanın sonucu ortaya konan ve hukukî bakımdan bir değer ifade eden üründür[5].

Parg. 9.                  Eserin öğretide herkesçe kabul edilen bir tanımı bulunmamaktadır. Yapılan tanımlamalar, eserin özelliklerinden yola çıkılarak yapılan tanımlama denemeleridir.

Parg. 10.              Objektif unsurdan hareket edenlere göre, bir ürünün eser niteliğinde olabilmesi için, iktisaden değerlendirmeye elverişli olması, kamuya sunularak veya uygulanarak faydalı olma imkânının bulunması gerekmektedir[6]. Bu yaklaşım isabetli olduğu söylenemez. Zira hukukî korumadan yararlanabilmesi için her eserin –ihtira beratlarında olduğu gibi- mutlaka iktisadî değer taşıması gerekmemektedir[7].

Parg. 11.              Sübjektif unsurdan hareket eden yaklaşıma göre ise, sahibinin özelliğini (hususiyet) taşıyan her fikrî ürün, eser niteliği taşıyabilir[8].

Parg. 12.              Fikrî ve Sanat Eserleri Kanununda “Eser: Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsul”ü şeklinde tanımlanmaktadır (FSEK, m.1/B (a))[9].

2. Eserin Özellikleri

Parg. 13.              Bir fikir ve sanat esrinin, kanunun öngördüğü anlamda eser kabul edilip, korumalardan yararlanabilmesi için bazı özelliklerin bulunması gerekmektedir[10]. Bu özelliklerin sayısı konusunda tam bir fikir birliği bulunmamaktadır. Kimi yazarlar, kanunun lafzından yola çıkarak, eserin biri objektif diğeri sübjektif olmak üzere iki unsuru bulunduğunu ifade etmektedirler[11]. Bazıları da dört unsurdan söz etmektedir[12]. Aslında aynı hususlardan bahsetmektedirler. Bunları şu şekilde özetleyebiliriz[13].

Parg. 14.              a.Hususiyet: Fikrî ürünün, eser olarak nitelendirilebilmesi için, eseri meydana getiren kişinin (sahibinin) “hususiyeti”ni taşıması gerekir[14].

Parg. 15.              b. Şekillenme: Fikrî çabanın sonucunda oluşan düşüncenin (ide), hukukun öngördüğü korumalardan yararlanabilmesi için, belli bir şekil altında varlık kazanması, dış dünyaya yansıtılmış olması gerekir[15]. Salt düşünce ya da fikir, eser olarak kabul edilemeyeceğinden, korumalardan da yararlanamaz[16]. 

Parg. 16.              c. Eser Türlerinden Birisine Dâhil Olma: Ortaya konan fikrî ürünün “eser” olarak kabul edilebilmesi için, FSEK’nda öngörülen eser türlerinden birisine dâhil olmalıdır.  Bu türlerden birisine girmeyen ürün, eser olarak nitelendirilemez[17]. FSEK 2. ve devamı maddelerinde eserler dört tür olarak (İlim ve Edebiyat Eserleri, Musikî Eserleri, Güzel Sanat Eserleri, Sinema Eserleri) belirtilmiştir[18].

Parg. 17.              d.Fikrî Çabanın Ürünü Olması: Bir ürünün eser olarak kabul edilebilmesi için, fikrî bir çabanın (emeğin)  sonucu olmalıdır. Bu şart eserin mutlaka insan tarafından var edilmesi gerekliliğini ifade eder. Bu bakımdan, insan ürünü olmayan, örneğin tabii şekilde oluşan yahut insan dışındaki canlıların eylemlerinden kaynaklanan sonuçlar, eser olarak kabul edilemezler[19].

B. İLİM VE EDEBİYAT ESERİ

1.Kavramlar

Parg. 18.              İlim ve edebiyat eserleri, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) eser türlerini belirlerken ilk sırada yer verdiği türdür. Genel olarak “ilim ve edebiyat eseri” kavramı, tarihi gelişimi de dikkate alındığında “yazılı olan”, eski deyimi ile “kalem mahsulü” olan fikir ürünlerini ifade etmektedir[20].   Bern’de imzalanan 1886 tarihli Fikir Mülkiyeti Sözleşmesi’nin ilk metninde yazılılık esası benimsendiği,  Türkçeye “kitaplar, risaleler ve benzeri diğer yazılı eserler” şeklinde çevrilebilecek “boks, pamhplets and other writings” ifadelere yer verildiği ifade edimliktedir[21].

Parg. 19.              Sonra bazı sözlü eserler de bu kavram içinde mütalaa edilmeye başlanmıştır. Bu gün batı ülkelerinin birçoğunun hukuk sistemlerinde “ilim ve edebiyat eseri” deyimi karşılığı olarak “literary works” deyimi yer almaktadır.  “Literary works” deyimi ise, yazılı ya da sözlü olsun “dilin kullanılması suretiyle meydana getirilen eser” karşılığı olarak kullanılmaktadır[22].

Parg. 20.              Hukukumuzda FSEK, 2. maddede ilim ve edebiyat eserlerini üç bent halinde düzenlemiştir[23]. Öğretide ilim ve edebiyat eserleri kategorisinin, kapsamı en geniş tür olduğu, hatta maddenin kapsamının, maddenin başlığını aşar nitelikte olduğu, bu kategoride yer alan eserler arasında müşterek özelliklerin pek bulunmadığı ifade edilmektedir[24]. Örneğin raks, pandomima, koreografi geniş anlamda sanat eseri kavramı içinde düşünülebilirse de, “ilim ve edebiyat eseri” kavrama dahil edilmesinin pek mümkün olmadığı ifade edilmektedir[25].

a.İlim Eseri

Parg. 21.              İlim (bilim)[26], “bilimsel araç ve yöntemlerle elde edilen düzenli ve sistematik bilgilerin bütünü” demektir[27].  Bilimsel yöntem ise, bilime konu edinilen fenomenin (olay, insan, nesne vs.) gözlemlenmesi, hipotezlerin kurulması ve bunların denenmesini ifade eder. Her konunun bir bilimi vardır veya her bilimin konusu farklıdır.

Parg. 22.              Hukuk düzeni, matematik, fizik, kimya tıp gibi fen bilimlerine alanındaki eserler yanında, hukuk, iktisat, tarih, siyaset, sosyoloji gibi sosyal bilimler alanındaki eserleri de koruma kapsamına almaktadır[28].

Parg. 23.              İlim eserlerinde “hususiyet”, içerikten ziyade ifade biçimindedir. Bu ise, olguların, formüllerin, düşüncelerin, sonuçların açıklanışı, yorumlanışı, sunuluşu, kısaca ifade ediliş biçimini oluşturmaktadır. Bu eserlerde, malzemenin toplanması, işlenmesi, sistematik yorum ve düşüncelerin açıklanış şekli, dilin kullanılışı gibi hususlar hukuki korumanın konusunu oluşturur[29].

b. Edebiyat Eseri

Parg. 24.              Edebiyat[30], dile dayalı olarak üretilen sözlü ya da yazılı sanat değeri taşıyan fikrî üründür.  İnsanların duygu ve düşüncelerine hitap eden ve sanat amacı güden ürünlerdir. Bu tür ürünler, duyguyu, aşkı, sevinci, acıyı, öfkeyi, hayali dile getiririler yahut bir olay veya olguyu dile getirirler. Şiir, roman, hikâye, masal, piyes, orta oyunu başlıca örnekleri oluşturmaktadır. Bu eserler yazılı ya da sözlü olabileceği gibi, anlatıma yahut gösterime dayalı da olabilir[31].

Parg. 25.              Edebiyat eserleri, sahibinin hususiyetini taşıdığı müddetçe, sözlü ya da yazılı olmasına bakılmaksızın korunurlar. Yine bu eserlerin, kanunda öngörülen korumalardan yararlanabilmesi için, yüksek düzeyde edebî değer taşıması aranmaz. Edebî düzeyi ne olursa olsun, sahibinin hususiyetini taşıyorsa, koruma altındadır[32].

Parg. 26.              İlim veya edebiyat amacından ziyade, ticarî ve sınaî amaçlarla meydana getirilen, fiyat listeleri, reklam afişleri, kataloglar gibi ürünlerin, ilim ve edebiyat eseri sayılıp kanunun öngördüğü korumalardan yararlanıp yararlanamayacağı konusunda farklı yaklaşımlar bulunmaktadır[33]. Öğretide bu tür ürünlerin özgün nitelik taşımaları kaydıyla eser olarak korunabileceği kabul edilmektedir[34].

2. İlim ve Edebiyat Eseri Türleri

Parg. 27.              Kanunun 2. maddesinde bu guruba giren eserler üç bent halinde düzenlenmiştir.

a.Dil ve Yazı ile İfade Olunan Eserler

Parg. 28.              İlim ve edebiyat eserlerinden ilki “dil ve yazı ile ifade olunan eserler” olarak düzenlenmiştir. FSEK 2. maddede şu şekilde ifade edilmiştir. “Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları”[35].

Parg. 29.              Tat alma duyu organı anlamına gelen “dil”, aynı zamanda insanların, birbirleriyle “iletişim kurmak için kullandığı yapay sembollerden oluşan araçtır. Birincisine “biyolojik dil”, ikincisine ise “sembolik dil” denilir[36]. İletişimin temel aracı “yazı” ise de, bundan ibaret değildir.  Bu bakımdan “dil” kavramı, insanların iletişim için kullandığı her türlü araç ve yöntemleri ifade etmek üzere kullanılmaktadır[37].  Kanunun da ifade ettiği ilim ve edebiyat eseri, “yazılı”  olabileceği gibi, “sözlü” de olabilir.

Parg. 30.              Bu türdeki eserler bakımından içerik, konu, ilmî ya da edebî değer taşıyıp taşımaması, yine eserin basılı olup olmaması esas alınmamıştır[38]. Burada esas olan “dil ile ifade edilmesi”dir.  Bir fikrî ürünün yazı (roman, hikâye, şiir, deneme, bilimsel eser vs.), söz (konferans), formül, rakam veya şekillerle ((bilimsel eser ve bilgisayar programları)  ortaya konulması mümkündür. Kanunda “dil ve yazı ile ifade olunan eser” deyimi,  roman, hikâye, şiir, nutuk yanında tarih, hukuk, iktisat alanına ilişkin eserleri kapsadığı kuşkusuzdur. Bunun yanında, fizik, kimya, matematik gibi alanlarda rakam, şekil formül ile anlatım da yine “dil ve yazı ile ifade” olarak kabul edilir. Bilgisayar programlarındaki “software”, web alanları; konferans, üniversite dergisi; radyo-televizyon yorumu, reklam veya ilan metni, reklam sloganı, opera, operet ve şarkı güfteleri; sahibinin özelliklerini taşıyorsa avukat dilekçeleri ve savunmaları, genel işlem şartları, genel kredi sözleşmeleri, kataloglar, tarifeler, rehberler, sözlükler, afişler, reklamlar, ilanlar, tanıtıcı broşürler bu kamsam içinde mütalaa edilmektedir[39].

Parg. 31.              Burada söz konusu edilen “dil”, millî veya yabancı olabileceği gibi, yaşayan veya ölü (örneğin Latince), yine tamamen yapay bir dil de olabilir[40]. Yazının el yazısı veya başka bir biçimde olması da önem arz etmemektedir[41].

Parg. 32.              Burada şunu da ifade etmek gerekir ki, burada “ilim ve edebiyat eseri” deyimi, eserin konusunu değil, türünü ifade etmektedir. Bu bakımdan, eserin muhakkak, ilmî veya edebî bir konuyu işlemesi şart değildir[42].

Parg. 33.              Kanun “her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları”  diyerek, bilgisayar programlarını da, bu kategori içine dâhil etmiştir. Düzenlemenin gerekçesinde, hızla gelişen yazılım endüstrisinin ürünleri olan bu program sahiplerinin haklarının daha iyi korunabilmesi için böyle bir düzenlemeye gerek duyulduğu ifade edilmiştir[43].

Parg. 34.              Bilgisayar programı[44], “belli bir işlevi veya görevi yerine getirmesi amacıyla verilen komutların herhangi bir şekil, lisan, notasyon, veya kodla ifade edilmesidir. Kanuna göre, “bir sonraki aşamada” program haline gelebilecek “hazırlık tasarımları” da, eser olarak kabul edilecektir (m.2).  Tasarımın ilk basamağında kalmışsa, eser olarak kabul edilemez[45].

b.Sözlü Olmayan Sahne Eserleri

Parg. 35.              Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda bu gurup “her nevi rakıslar, yazılı koreografi eserleri, pandomimalar ve buna benzer sözsüz sahne eserleri”[46] şeklinde ifade edilmiştir. Burada söz konusu olan, fikrî ürünün jestler, mimikler ve diğer vücut hareketleriyle ortaya konulmasıdır[47]. Dolayısıyla korunan “dil” değil, “beden dili” olmaktadır.  “Beden diliyle ifade edilen eserler” olarak nitelendirilen bu ürünlerin,  özellik arz etmesi ve sanat eseri niteliği taşıması durumunda, korumadan yararlanabilmesi için, yazılı veya başka şekilde tespit edilmesi şart değildir. Ancak korumadan yararlanabilmesi için, bu beden dilinin, “tekrar edilebilir niteliğe sahip olması” gerekmektedir[48].

Parg. 36.              Telif hukuku bakımından korunan, hareketlerle ifade olunan duygu ve düşüncelerin sergilenmesidir. Bunun söz konusu olmadığı sportif faaliyetler, eser olarak nitelendirilemez[49].

Parg. 37.              Raks, dans demek olup, eser niteliğini kazanabilmesi için, dansın bütününü oluşturan hareketlerin (figürlerin), yazısız da olsa tekrarlanabilir bir düzeni olmalıdır. Burada eser olarak korunan işte bu “düzendir”.  Koreografi de aslında dans düzeni demektir. Bale, opera ve müzikal gibi sahne eserlerinde yer alan dansın tek ya da bir bütün olarak düzenlenmesi demektir. Pandomima, vücut diliyle duygu ve düşüncelerin anlatılmasıdır[50].

c. Bediî Vasfı Olmayan Eserler

Parg. 38.              Kanunu 2. maddesinde, ilim ve edebiyat eserleri içinde bir başka kategori daha düzenlemiştir.  Buna göre “bedii vasfı bulunmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserleriyle, her nevi haritalar, planlar, projeler, krokiler, resimler, coğrafya ve topografyaya ait maket ve benzerleri, her çeşit  mimarlık ve şehircilik tasarım ve projeleri, mimari maketler, endüstri, çevre ve sahne tasarım ve projeleri” eser olarak korunacaktır.

Parg. 39.              Bu kategoriye giren eserlerin birinci özelliği, bediî vasıf taşımamalarıdır. Kanunda “bediî vasfı bulunmayan(edebî değeri bulunmayan)”  şeklinde ifade edilmiştir. Şayet bediî vasfı bulunuyorsa, güzel sanatlar kategorisi içinde korumalardan yararlanacak demektir.

Parg. 40.              Kanunda “teknik ve ilmî nitelik”, bu eserler bakımından bir diğer özellik olarak düzenlenmiştir.  “Teknik ve ilmî nitelik”, kavramı, öğretici, açıklayıcı ve uygulamayı sağlayıcı olmak” şeklinde anlamak gerektiği ifade edilmektedir[51]. Uygulamayı sağlayıcı olmak vasfının, teknik ve ilmî nitelik olarak kabul edilmenin sakıncalı olduğu ve hatalı sonuçlara yol açacağı da ifade edilmektedir[52].

Parg. 41.              Bu tür eserlerde de, eser olarak korunabilmesi için sahibinin “hususiyetini” taşıması gerektiği açıktır. İlmî ve teknik nitelikteki eserlerde korumaya tabi unsur “şekildir” ve bilgi iletmeye hizmet etmektedir[53].

II. İLİM VE EDBİYAT ESERLERİNDE İKTİBAS

A. SINIRLAMALAR VE İKTİBAS KAVRAMI

Parg. 42.              Bir eserin meydana getirilmesi için, eser sahibi belli bir emek harcamakta, belli bir külfete katlanmaktadır.  Bu külfetin karşılığı olarak, eserin maddi ve manevi getirisinin de eser sahibine ait olması tabiidir. Ancak toplumun bilim ve kültürel yönden ilerleyebilmesi de, bu eserlerden diğer kişilerin yararlanmasına bağlıdır. Bu bakımdan, fikrî haklara sağlanan sınırsız bir koruma, toplumun ilerlemesini engelleyici bir neticeyi getirir. Öte yandan, fikir ve sanat eserleri meydana getirilirken, çoğunlukla daha önceki eserlerden yararlanılmaktadır. Bu yararlanma bazen “iktibas”, bazen “ilham”, bazen de “işleme” şeklinde olmaktadır. Yine hiç kimse daha önce “eşi ve benzeri olmayan eser” oluşturmak zorunda bırakılamaz[54]. Kısaca bir fikir ve sanat ürününden, belli koşullar altında, başkalarının yararlanmasında toplumun menfaati (genel menfaat) bulunmaktadır. İşte bu genel menfaat gereğince FSEK’nda da, fikrî hakların kullanımı açısından, “kamu düzeni”, “genel menfaat”, “özel menfaat” gerekçeleriyle sınırlamalar getirilmiştir.

Parg. 43.             Hukuk düzeninin amaçlarından birisi, özgürlükleri koruma yanında toplumsal düzeni gerçekleştirmektir[55]. Toplumsal düzenin sağlanabilmesi için de özgürlüklerin belli oranda sınırlandırılması gerekmektedir. Zira haklar ve özgürlüklerin sınırsız olduğu bir ortamda, düzenden, hak ve özgürlükten ve güvenlikten bahsedilemez. Bu bakımdan diğer haklar gibi, fikrî haklar bakımından da bazı sınırlamalar öngörülmüştür[56].

1.Eser Sahibinin Haklarına Getirilen Sınırlamalar

Parg. 44.              FSEK 30 ila 47. maddelerinde “tahditler” başlığı altında, bu sınırlamaları düzenlemektedir.  Bunları kısaca şu şekilde belirtebiliriz.

-                                       Amme intizamı mülahazasıyla sınırlama(m. 30): Eser sahibine tanınan haklar, eserin ispatı maksadıyla mahkeme ve diğer resmi makamlar huzurunda ve alelıtlak zabıta ve ceza işlerinde bir muameleye konu teşkil etmek üzere kullanılmasına mani değildir.  Fotoğraflar, umumi emniyet mülahazasıyla veya adli maksatlar için sahibinin rızası alınmaksızın, resmi makamlar veya bunların emriyle başkaları tarafından her şekilde çoğaltılabilir ve yayılabilir.

-                                       Mevzuat ve içtihatlar(m.31): Resmen yayımlanan veya ilan olunan kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve kazai kararların çoğaltılması, yayılması, işlenmesi veya her hangi bir suretle bunlardan faydalanma serbesttir[57].

Parg. 45.              -Nutuklar(m.32): Büyük Millet Meclisinde ve diğer resmi meclis ve kongrelerde, mahkemelerde, umumi toplantılarda söylenen söz ve nutukların, haber ve malumat verme maksadıyla çoğaltılması, umumi mahallerde okunması veya radyo vasıtasıyla ve başka suretle yayımı serbesttir.  Hadisenin mahiyeti ve vaziyetin icabı gerektirmediği hallerde söz ve nutuk sahiplerinin adı zikredilmeyebilir. Bu söz ve nutukları birinci fıkrada zikredilenden başka bir maksatla çoğaltmak veya diğer bir suretle yaymak eser sahibine aittir.

Parg. 46.              -Temsil serbestîsi (m33): Yayımlanmış bir eserin; tüm eğitim ve öğretim kurumlarında, yüz yüze eğitim ve öğretim maksadıyla doğrudan veya dolaylı kâr amacı gütmeksizin temsili, eser sahibinin ve eserin adının mutat şekilde açıklanması şartıyla serbesttir.

Parg. 47.              -Eğitim ve öğretim için seçme ve toplama eserler (m.34): Yayımlanmış musiki, ilim ve edebiyat eserlerinden ve alenileşmiş güzel sanat eserlerinden, maksadın haklı göstereceği bir nispet dâhilinde iktibaslar yapılmak suretiyle, hal ve vaziyetinden eğitim ve öğretim gayesine tahsis edildiği anlaşılan seçme ve toplama eserler vücuda getirilmesi serbesttir.

Parg. 48.              -İktibas serbestîsi (m.35): Kısaca, bir eserden, belli şartlar altında yararlanma yetkisi.

Parg. 49.              Biz burada bunlardan sadece, 35. maddede “iktibas serbestîsi” başlığı altında düzenlenen bilimsel ve kültürel amaçlarla, eser sahibinin haklarına getirilen sınırlamalar, başka bir ifade ile “iktibas serbestîsi” üzerinde duracağız.

2. İktibas Kavramı

Parg. 50.              Kanunun 35. maddesi, “iktibas serbestîsi” başlığı altında “bir eserden aşağıdaki hallerde iktibas yapılması caizdir” dedikten sonra, ilim ve edebiyat eserleri bakımımdan iktibas serbestîsi için de “alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması” hükmünü getirmiştir.

Parg. 51.              “İktibas” kelimesi Arapça kökenli olup sözlükte, “aktarma, alıntı, nakil, ödünç alma” anlamlarına gelmektedir[58]. Hukuki anlamı bakımından ise şu tanımlamalar aktarılabilir. “İktibas, üçüncü kişilere, eserden herhangi bir ücret ödemeden ve eser sahibinin izin ve icazetine gerek kalmadan, hukuk düzenince öngörülen şartlarla ve objektif iyi niyet kurallarına uygun olarak yararlanma konusunda tanınmış sınırlı bir yetkidir”[59]. “İktibas alenileşmiş bir eserden, bazı cümlelerin, paragrafların, motif ve tınıların, hatta ezgilerin (ses dizisi) veya alenîleşmiş bir güzel sanat eserinin resimlerinin aynen, kaynak gösterilerek, başka bir esere konulmasıdır”[60].

Parg. 52.              İlim ve edebiyat eserleri bakımından FSEK iktibası, “alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması” şeklinde tanımlamıştır.

Parg. 53.              Kısaca iktibas, yeni bir eser meydana getirilirken, başka bir eserden yararlanılması demek olup, “iktibas serbestîsi” olarak tanımlanır.

Parg. 54.              İktibasın iki biçiminden bahsedilebilir. Birincisi aynen aktarma (büyük iktibas). İkincisi kısmen aktarmadır (küçük iktibas). İlim, edebiyat ve müzik eserlerinde küçük iktibas, güzel sanat eserlerinin yorumunda büyük iktibasa cevaz verilmiştir[61]. FSEK da buna benzer bir ayırım yapmaktadır. Kanunun iktibası düzenleyen 35. maddesi şu şekildedir.

–                                      “Bir eserden aşağıdaki hallerde iktibas yapılması caizdir:

Parg. 55.            Alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması;

Parg. 56.            Yayımlanmış bir bestenin en çok tema, motif, pasaj ve fikir nevinden parçalarının müstakil bir musiki eserine alınması;

Parg. 57.            Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ve yayımlanmış diğer eserlerin, maksadın haklı göstereceği bir nispet dâhilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla bir ilim eserine konulması; 

Parg. 58.            Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ilmi konferans veya derslerde, konuyu aydınlatmak için projeksiyon ve buna benzer vasıtalarla gösterilmesi”.

3. İktibas Serbestîsinin Gerekçeleri

Parg. 59.              Fikir (düşünce), canlılar içinde sadece insana has bir özelliktir. Hatta insanın ayırıcı vasfıdır. İster kişisel olsun, isterse toplumsal olsun, tutum ve davranışlara yol gösterici olması yanında, toplumsal hayatı düzenleyen kuralların oluşumunda da temel etkendir.

Parg. 60.              Kişisel ya da toplumsal ihtiyaçlar, insanları düşünmeye iter. İhtiyaçların karşılanması için, önceden var olan bilgilerden yola çıkarak yeni düşünceler ortaya konulmasına sebep olurlar. Önceden bilinmeyen yeni bir düşünceyi ortaya koyma, mevcut bilgileri tamamlama ve geliştirme gücüne “yaratıcı düşünce” denilir[62]. Bu tür yaratıcı düşünce tamamıyla yeni olabileceği gibi, daha önceki düşüncelerin bir bileşimi de olabilir. Bilim, kültür, sanat ve teknoloji bakımından gelişimin sağlanabilmesi için, yaratıcı düşünceye ihtiyaç vardır.

Parg. 61.              Başkasına ait eserlerden yararlanma demek olan “iktibas serbestîsi”nin kabulünün temelinde muhtelif gerekçeler bulunmaktadır. İnsan, hayatının diğer alanlarında olduğu gibi, fikir ve sanat alanlarında da bir eser meydana getirirken, daha önceki eserlerden yararlanmak durumundadır. Zira, genellikle yeni bir eserin, daha önceki eserlerde yer alan fikir ve düşüncelerden yararlanılmaksızın meydana getirilmesi mümkün olmaz[63]. İlim ve edebiyat alanında ortaya konulan eserler, insanlığın ortak mirası sayılırlar. İnsanlık, ilim ve edebiyatta, kültürde ilerlemeyi, bu ortak mirastan ortaklaşa yararlanmaya borçludur. İktibas serbestîsi tanınmamış olsaydı, yani eser sahibi lehine mutlak bir koruma sağlansa idi, ilim ve kültürdeki gelişmelerin bu günkü seviyeye ulaşması mümkün olmazdı. Bu bakımdan, iktibas serbestîsinde, başkalarının eserden yararlanabilmesinde, toplumsal hatta evrensel bir yararın bulunduğu söylenebilir[64].

Parg. 62.              İktibas serbestîsi aynı zamanda, eser sahibinin de yararına hizmet etmektedir. Zira iktibas, kendisinden alıntı yapılan eserin, daha fazla kişi tarafından bilinmesine vesile olur[65]. Yine eser sahibinin fikir ve düşüncelerinin, yaygınlaşmasına katkıda bulunur.  Öte yandan iktibas yapanın ortaya koyacağı eleştiriler ve tartışmalar, doğrunun bulunmasına ve bilimin ilerlemesine katkı sağlar[66]. Kısaca bu serbesti, toplumun kültürüne katkı sağlaması için kabul edilmiştir[67].

Parg. 63.              Yukarıda da ifade edildiği gibi, iktibas serbestîsinde kamu yararı bulunmasının bir neticesi olarak, ilim ve edebiyat eserlerinde yer alan “iktibas yapılamayacağı” yönündeki kayıtlar geçersizdir[68]. Zira iktibas serbestîsi mutlak olup, hukuk düzeni bu serbestiyi kamu yararı ve toplum menfaati mülahazasıyla kabul etmektedir. Bu bakımdan, kural olarak eser sahibi iktibas serbestîsini kısıtlama veya engel olma yetkisini haiz değildir[69].

B.HUKUKA UYGUN İKTİBASIN ŞARTLARI

Parg. 64.              Yukarıda da ifade edildiği gibi FSEK 35. maddede, ilim ve edebiyat eserlerinde iktibas konusu “alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması” şeklinde düzenlenmektedir. Bu düzenlemeden yola çıkarak ilim ve edebiyat eserlerinde iktibasın hukuka aykırı olmaması için aşağıdaki şartları çerçevesinde olması gerekir[70].

1.İktibasa Konu Eser Bakımından

Parg. 65.              Bir eser meydana getirilirken, başka bir serden alıntı yapılabilmesi için, alıntı yapılan eserin alenileşmiş olması şart ve yeterli bulunmaktadır. Başka bir ifade ile eserin yayınlanmış olup olmaması önemli değildir. Buna göre yayınlanmamış olsa bile, herhangi bir biçimde kamuya açıklanmış eserlerden, eser sahibinin iznine ihtiyaç olmadan ve telif ödemeden alıntı yapılabilir. Örneğin alenileştiği halde, henüz yayınlanmamış eserlerden, bilimsel tezlerden, mesleki kariyer için hazırlanan ihtisas tezlerinden, belli bir mercie sunulan raporlardan iktibas yapılması hukuka uygundur[71].  Alenileşmemiş eserden alıntı yapılması hukuka aykırı olur. Zira eser sahibinin, eserin açıklanması hakkını ihlâl eder[72].

Parg. 66.              İktibasta, iki eserin de aynı türden olup olmaması konusunda kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır.  Şu halde bilim ve sanat eserine, örneğin güzel sanat eserlerinden alıntı yapılabilecek midir? Öğretide bu konuda farklı yaklaşımlar bulunmaktadır. EREL’e göre, ilim ve edebiyat eserine sadece, dil ile ifade edilen eserlerden alıntı yapılabilinir[73]. ARSLANLI ise, Kanunu 35. Maddesindeki “cümle ve fıkra” ifadesinden sadece dil ile ifade edilen eserlerden alıntı yapılabileceği gibi bir sonuç çıkarılabilirse de, bu ifadeleri geniş yorumlayarak, diğer türlerden olan musiki ve sinema eserlerinden de alıntı yapılabilmesini kabul etmek gerekir demektedir[74]. ATEŞ, musiki eserlerinden iktibas yapılabileceğini, ancak sinema eserinden alıntının fiilen mümkün olmadığını, ancak senaryodan alıntı yapılabileceğini ifade etmektedir[75].

2.İktibasın Oranı Bakımından

Parg. 67.              Bir eserden alıntı, muhtelif amaçlarla yapılabilir. Yazar kendi görüşlerini desteklemek maksadıyla, başka bir eserden alıntılar yapabilir. Başkasının fikir ve görüşlerini eleştirmek için, belli bir konuyu açıklamak için de alıntılar yapabilmektedir[76].

Parg. 68.              Hangi amaçla olursa olsun, alıntı her zaman alıntı yapılan eser sahibinin haklarına zarar verir. Kanun iktibas serbestîsini getirmiştir, ancak alıntının hukukî sınırları aşmaması gerekir. Şayet bu sınırlar aşılırsa, kanunun korumasından yararlanamayacak demektir. Şu halde iktibasın, hukuka uygun olabilmesi için oranı ne olmalıdır?

Parg. 69.              Kanunun 35. Maddesinde, iktibas edilen kısımların “müstakil bir esere” alınmasından söz etmektedir. Buna göre, hukuka uygun olabilmesi için iktibasın oranını “yeni eserin, asıl eserden bağımsızlığını ortadan kaldıracak düzeyde olmaması” şeklinde belirlemek mümkündür[77].  Diğer bir ifade ile iktibas oranı, yeni eserin, iktibas edilen eserden bağımsız bir eser olarak nitelendirilmesini engeller nitelikte ise, iktibas serbestîsinin oranı aşılmış demektir[78]. İktibas zorunlu ve faydalı olan orandan daha fazla olmamalıdır. Bu oranı aşıyorsa, eser ve eser sahibi belirtilmiş olsa bile, iktibas hukuka aykırı olur[79]. Örneğin sırf eleştiri amacıyla da olsa, bir eserin tamamının başka bir eser içine alınması, okuyucuları o eseri alıp okumaktan “müstağni” kılacağından oran aşılmış demektir. Öte yandan kısmî bir alıntı yapılmış olsa bile, eserin özü, “can alıcı noktaları” iktibas edilmiş ise oran aşılmış olabilir[80].

Parg. 70.              İktibas oranının aşılmış olup olmadığı, iki eser karşılaştırılarak anlaşılabilir. İktibasların muhteva ve miktar bakımından, yeni esere baskın geldiği tespit edilirse iktibas oranı aşılmış demektir ve ilk eser sahibinin haklarına tecavüz söz konusudur[81]. Ancak iktibas oranının aşıldığının tespiti için, sadece miktara bakmak her zaman doğru sonuca götürmez. Kullanma amacına ve tarzına da bakmak gerekir. Bir eserden hayli uzun bir alıntı yapılmış olsa bile, bu alıntılar üzerinde yorumlar, eleştiriler yapılmış, görüşler ileri sürülmüş ise, iktibas oranı aşılmamış demektir. Buna mukabil sadece alıntı yapılmak ile yetinilmiş ise, oran aşılmış demektir ve hukuka aykırı olur[82].

Parg. 71.              İktibasta ölçülülüğün aşılıp aşılmadığının tespitinde, eserin türü, amacı ve fonksiyonunun da dikkate alınması gerekir[83]. Edebiyat eserinde, eser sahibinin hususiyeti hem şekilde hem de muhtevada görülürken, ilim eserlerinde daha çok şekil ve ifade biçiminde kendini gösterir. Bu bakımdan edebi eserden yapılan iktibasın, ilim eserlerine göre daha sınırlı olması, ilim eserlerinden yapılan iktibasların ise daha geniş tutulabileceği kabul edilmektedir[84]. Yine alenileşmiş fakat yayınlanmamış (kütüphanedeki doktora tezi) eserden yapılan iktibasların, yayınlanmış esere göre daha sınırlı olması gerektiği belirtilmektedir[85].

3. İktibasın Şekli Bakımından

Parg. 72.              İktibasın şekli konusunda Kanunun 35/son maddesinde “iktibasın belli olacak şekilde yapılması lazımdır. İlim eserlerinde, iktibas hususunda kullanılan eserin ve eser sahibinin adından başka bu kısmın alındığı yer belirtilir” şeklinde hüküm yer almaktadır.

Parg. 73.              Bu hükme göre iktibasın “belli olacak şekilde”, yani başka bir eserden yapılan alıntının kime ait olduğu ve hangi eserden alındığının belli olması gerekir. Aksi takdirde, iktibas hukuka aykırı olur[86].

Parg. 74.              İktibas aynen yapılıyorsa, yani yazarın kelime ve ifadeleri olduğu gibi alınıyorsa, çeşitli yöntemlerle (parantez içine almak, faklı karakterde yazmak gibi), diğer metinden ayrılığını belirtmek gerekir[87]. Yine aynen iktibas edilen metin içine, başka bir metin girmemeli. Şayet bir açıklama koymak gerekiyorsa, bunu alıntı yapılan metinde olmadığının anlaşılmasını sağlamak (parantez, ayıraç, dipnot vs.) gerekir[88].

Parg. 75.              Başkasına ait bir eserden alınan fikir ve düşüncenin, alıntıyı yapanın kendi kelime ve cümleleri ile alıntı yapılması demek olan “mealen” alıntıda, alıntı yapılan eser sahibinin görüş ve düşünceleri aktarılırken, eser sahibinin eksik ya da yanlış anlaşılmamasına dikkat edilmelidir. Alıntı ile alıntı yapılan eser karşılaştırıldığında, yazarın dediğinden başka bir anlam çıkıyorsa, iktibas hukuka aykırı demektir[89].

Parg. 76.              İktibas yabancı bir eserden yapılıyorsa, yukarıdaki kurallara riayet etmek gerekir.  Yabancı dilden aynen iktibaslarda (Türkçeye çevrilmeden), ayırıcı bir şekle gerek olmaz. Dilin kendisi zaten iktibası belli eder. Şayet Türkçeye çevrilerek aynen iktibas yapılıyorsa, eserin içeriğine sadık kalınarak çevrilerek ve belli olacak şekilde iktibas yapılmalıdır[90].

4. Kaynak Gösterme Zorunluluğu

Parg. 77.              İktibasın her türünde,  iktibas edilen eserin ve eser sahibinin adı, iktibasın eserin neresinden yapıldığının açıkça belirtilmesi gerekir. FSEK 35/son maddesinde bu husus “iktibasın belli olacak şekilde yapılması lazımdır. İlim eserlerinde, iktibas hususunda kullanılan eserin ve eser sahibinin adından başka bu kısmın alındığı yer belirtilir” şeklinde ifade edilmektedir.

Parg. 78.              Kanununda, yayınevinin gösterilmesi konusunda bir hüküm bulunmamaktadır[91]. Ancak “iktibasın açıkça belli olacak şekilde” yapılması, eser ve eser sahibi yanında, alıntının yapıldığı yerin de gösterilmesini içerir. Alıntı kısa ise (birkaç cümle ya da paragraf gibi) sayfa numaralarının gösterilmesi gerekir. Alıntı büyük ise, ilgili bölümün belirtilmesi yeterli olabilir[92].

Parg. 79.              Eserin basıldığı tarih, basım yeri ve kaçıncı baskı olduğunun gösterilmesi konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Fakat yazarın görüşlerinin değişip değişmediğinin tespiti açısından, bunların da gösterilmesi uygun olur.

Parg. 80.             Eser sahibinin birden fazla olması durumunda, en doğru olanı hepsinin gösterilmesidir. Ancak, en az birisinin gösterilip sonra “ve diğerleri” şeklinde ifade edilmesinin de mümkün olduğu kabul edilmektedir[93]. Hemen belirtmek gerekir ki, eser sahibinin ismi, eserde nasıl yazılmış ise o şekilde gösterilmelidir. Eser sahibi bir tüzel kişi ise, tüzel kişinin adı ya da unvanı gösterilir[94].

Parg. 81.              İktibas yapılırken, eserin tam künyesinin (eser sahibi, eser, basım tarihi ve yeri, basım sayısı) bir kere, metin içinde, dipnotta yahut kaynakçada gösterilmesi yeterlidir. Sonraki atıflarda tam künye yazılmasına gerek yoktur.

Parg. 82.              Herkesçe bilinen genel bilgiler (örneğin suyun 100 derecede kaynadığı)  ve mevzuatlar için kaynak gösterme zorunluluğu bulunmamaktadır[95].

C. HUKUKA AYKIRI İKTİBAS VE İNTİHAL

1. Hukuka Aykırı İktibaslar

Parg. 83.              İlim ve edebiyat eserlerinden yapılan iktibasın hukuka uygun olabilmesi için yukarıda sayılan şatları taşıması gerekmektedir. Zikredilen bu şartlara uygun bir şekilde yapılmayan iktibaslar, hukuka aykırı iktibas olarak adlandırılır. Hukuka aykırı iktibas durumunda ise bir takım müeyyideler gündeme gelir.

Parg. 84.              Eser sahipliği, eser sahibine bir takım manevî ve malî haklar bahşetmektedir. FSEK da eser sahibinin bu haklarını koruma altına almaktadır (m.13)[96].  Manevi hakların çeşitleri kanunun 14 ila 17. maddelerinde detaylı olarak düzenlenmiştir. Manevî haklar; (a)eseri umuma arz yetkisi, (b)adın belirtilmesi hakkı, (c)eserde değişiklik yapılmasını men hakkı, (d)eserin aslına ulaşma hakkı, (e)tahrip edilmeyi önleme hakkı olarak sayılmıştır. Malî haklar (Eserden ekonomik olarak yararlanma hakkı) kanunun 21 ve devamı maddelerinde; (a)işleme hakkı, (b)çoğaltma hakkı, (c)yayma hakkı, (d) temsil hakkı, (e)umuma iletim hakkı olarak sayılmıştır[97].

Parg. 85.              Malî ve manevî hakların üç yönü bulunmaktadır[98].

Parg. 86.              –Müsbet yön: Eser sahibi veya hak sahiplerine kanun belli bir koruma sağlamaktadır.

Parg. 87.              -Menfî yön: Üçüncü kişilerin bu hakları ihlâl etmeleri durumunda 66-70. maddelerde öngörülen hukukî sonuçlar doğar.

Parg. 88.              -Yaptırım yönü: Eser sahibinin haklarını ihlâl edenler açısından kanunun 71-75. Maddelerinde düzenlenen cezaî ve diğer yaptırımlar gündeme gelebilir.

Parg. 89.              Hukuka aykırı olarak yapılan iktibaslar, yukarıda sayılan hakları ihlâl edebilir. Örneğin iktibas, ancak alenileşmiş eserlerden yapılabilir. Henüz alenileşmemiş bir eserden yapılan iktibas, eser sahibinin eseri umuma arz hakkını[99] ihlâl niteliğindedir.  Eseri, sahibinin adı veya müstear adı ile yahut adsız olarak, umuma arzetme veya yayımlama hususunda karar vermek salahiyeti münhasıran eser sahibine aittir. Bu hak, eser sahibinin eserde yer almasını isteme yanında, bundan da öte, eserin kullanıldığı her yerde, eserin sahibi olarak tanınma ve bilinmeyi ifade etmektedir[100]. Bu hususa riayet edilmeden yapılan iktibas hukuka aykırı olur.

Parg. 90.              Eser sahibinin izni olmadıkça eserde veyahut eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz[101]. Eserden iktibas yapılırken bunun aksine bir tutum hukuka aykırılık oluşturur. Yine adın yanlış yahut eksik gösterilmesi de hak ihlâli niteliğindedir.

Parg. 91.              Çoğaltılarak yayımlanan eserlerden yapılan hukuka aykırı iktibaslar, eser sahibinin çoğaltma ve yayma haklarını ihlâl niteliğindedir[102].

Parg. 92.              Eser, üçüncü kişilerce tahrip (esere zarar verilmesi) ya da imha (eserin yok edilmesi) edilirse, haksız fiil hükümleri uygulanır[103].

Parg. 93.              Hukuka aykırı iktibaslar, başkasına ait eserin izinsiz şerhi, kısaltılması, sadeleştirilmesi, derlenmesi şeklinde ise, eser sahibinin işleme hakkını ihlâl eder. Yapılan iktibaslarda, eser sahibinin fikir ve görüşlerinin yanlış ya da eksik anlaşılmasına neden olacak çıkarmalar yahut ilaveler yapılmış ise, eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını önleme, eserin bütünlüğünü ve özelliğini koruma gibi hakları saldırıya uğramış demektir[104].

Parg. 94.              İktibasın, muhteva ve miktar bakımından, amacın gerektirdiği oranı aşması durumunda da hukuka aykırı iktibastan bahsedilir.  Bu tarz bir iktibas da, eser sahibinin duruma göre işleme, çoğaltma, yayma gibi haklarının ihlâli niteliğinde olur[105].

Parg. 95.              Yargıtay, bu şekildeki hukuka aykırı iktibas durumunda, yazarın eser ve adının belirtilmesini gerekçe göstererek, FSEK himayesinden yararlanılamayacağı, bu şekildeki iktibas hakkının kötüye kullanılmasının haksız rekabet kurallarına göre korunacağı yönünde kararları bulunmaktadır[106]. Bu hallerde doğrudan haksız rekabet kurallarına gitmek isabetli değildir. Orantısız iktibas, FSEK 14-17. maddelerinde belirtilen hakları, kanunun lafzına uygun bir şekilde ihlâl ettiği söylenemiyorsa, bu durumda malî haklar ihlâl edilmiş olacağından hukuk ve ceza davaları açılabilir[107].

2. İntihal

Parg. 96.              Kanunlarda “intihal” kavramının bir tanımı yapılmamıştır. Bu bakımdan öğretide de intihalin tanımı konusunda görüş birliği bulunmamaktadır[108]. Arapça bir isim olan ve “aşırma” da denilen intihal sözlükte, “bir eseri kısmen veya tamamen kendisine mal etme, söz ve yazı hırsızlığı, eser çalma, edebî hırsızlık” anlamlarına gelmektedir[109].

Parg. 97.              Buna göre intihal, “başkasına ait bir telifi, güzel sanatlardan bir eseri, kendisine nispet etmek; bir kitabın ibarelerini, musıkî bestesinin namelerini, takdim ve tehir ile veya aslının baştanbaşa hissolunur derecede ifade tarzını tahrif ile kendi namına vermek”[110],  şeklinde tanımlanabilir. Başka bir ifade ile bir kişinin eserinde başka kişilerin ifade, buluş veya düşüncelerini kaynak göstermeksizin kendisine aitmiş gibi kullanması, intihal demektir.

Parg. 98.              Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun,  ceza davalarından “manevi haklara tecavüz” konusunu düzenleyen 71. maddesinde, “kanunun hükümlerine aykırı olarak kasten; başkasının eserini kendi eseri veya kendisinin eserini başkasının eseri olarak gösteren, kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak gösteren” kişilerin suç işlemiş olduğu ve cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.  Görüldüğü üzere maddede, “intihal” kavramı kullanılmamakta fakat intihalin içeriği belirtilmektedir.

Parg. 99.            Yukarıda da ifade edildiği gibi, iktibas yapılırken kaynak gösterilmesi zorunludur. FSEK’nun öngördüğü koruma eserin tamamı kadar, eserin parçalarına da şamildir.(m.13/II). Bu sebeple, eserin belli bir parçasından yararlanırken de kaynak gösterilmesi zorunludur. Aksi halde intihal oluşur[111]. HİRSCH’e göre “ ‘parça’ deyince, tek bir söz veya tek bir cümle değil, sadece, bir manzume vücuda getiren bir fikir silsilesini orijinal bir şekilde ifade eden yani artık başlı başına eser olarak vasıflandırılabilen bir ‘fıkra’ anlaşılır”[112].

Parg. 100.          Buna göre intihalin iki şeklinden söz edebiliriz: 1.Alıntı ifadeler ve fikirler için kaynak göstermemek; 2.Ödünç alınan ifadeleri tırnak içinde yazmamak ve kaynak göstermemek.

Parg. 101.          Bilimsel eserlerde kaynak gösterilmek şartıyla, iktibas serbest olduğuna göre, kaynak gösterilmiş ise alıntının fazlalığı intihal oluşturmaz. Zira intihalin temel şartı, alıntıda kaynak göstermemektir[113]. Ancak alıntı, amacın gerektirdiği orandan fazla ise, diğer hakları ihlâl etmesi olasıdır ve başka müeyyidelerle karşılaşılabilinir. Yine bir eserden üslûbun, açıklama tarzı ve yöntemin, örneklerin aynen atıfsız aktarılması” da intihal oluşturur[114].

Parg. 102.          Yukarıda da ifade edildiği gibi, intihalden söz edebilmek için, bir kişinin bir başkasının eserinden kaynak göstermeden alıntı yapması gerekmektedir. Bu bakımdan, bir kişinin kendi eserinden kaynak göstermeden alıntı yapması, intihal olarak nitelendirilemez[115].  Nitekim Üniversitelerarası Kurul Etik Komisyonunun görevlendirdiği Etik Alt Komisyonunun 2 Temmuz 2007 tarihli bir raporunda “Kendinden alıntı yapan bir yazarın ‘intihal’ yaptığı söylenemez” denilerek bu durum açıkça belirtilmiştir.

III. HUKUKA AYKIRI İKTİBASIN MÜEYYİDELERİ

Parg. 103.          Yukarıda belirttiğimiz şartlara uyulmadan yapılan iktibaslar, hukuka aykırı iktibaslar olarak nitelendirilir. Hukuk düzeni de bu hukuka aykırılıklar için tazminat, caza ve disiplin yaptırımı gibi muhtelif müeyyideler öngörmektedir.  Hukuka aykırılığın türü ve derecesine göre bu müeyyidelerden biri veya bir kaçı birlikte uygulanabilir. Bu hususu birkaç örnekle açıklamaya çalışalım[116].

Parg. 104.          Bir üniversitede görevli öğretim elemanının, başkasına ait bir kitap ya da makaleye kendi ismini yazarak yayınladığını düşünelim. Bu durumda kaynak gösterme zorunluluğuna uyulmadığı için, hukuka aykırı bir davranış vardır. Başkasının eserini kendisinin gibi gösterdiği için eylem aynı zamanda intihal suçunu da oluşturmaktadır. Şu halde, eser sahibinin hakları ihlâl edildiğinden, tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır. Eylem intihal suçunu oluşturduğundan, ceza sorumluluğu da söz konusu olacaktır. Öte yanda, intihal eylemini gerçekleştiren kişi kamu görevlisi olduğundan disiplin yaptırımı da gündeme gelecektir.

Parg. 105.          Yine üniversitede görevli öğretim elemanının, bir eserinde, başkasına ait bir makaleyi olduğu gibi kullandığını fakat kaynak göstermediğini farzedelim. Burada da kaynak gösterilme zorunluluğuna uyulmadığı için intihal bulunmaktadır.

Parg. 106.          Aynı öğretim elemanı, başkasına ait bir eseri, cümlelerini değiştirmek ve üzerine kendi ismini yazarak yayınlamıştır. Yine intihal söz konusudur. Aynı kişinin başkasına ait bir eseri, mealen (kendi cümleleri ile) kendi eserinde kaynak göstermeden kullanması durumunda da, bu alıntılar çok az (amacın gerektirdiği oranda) olsa bile intihal bulunmaktadır. Zira başkasının eserini, kendi eseri gibi göstermektedir.

Parg. 107.          Bir öğretim elemanının, başkasına ait eserden, her alıntıda kaynak göstererek alıntılar yapması durumunda, kaynak gösterme zorunluluğuna uyulduğu için, intihal oluşmaz. Ancak alıntı muhteva ve miktar bakımından, amacın gerektirdiği oranı aşmış ise, hukuka aykırı iktibastan söz edilir, eser sahibinin tazminat talep hakkı doğabilir.

Parg. 108.          Bu örneklerden de anlaşılacağı gibi, hukuka aykırı iktibaslarda çeşitli müeyyideler gündeme gelebilecektir. Şimdi bu müeyyideler üzerinde kısaca durmaya çalışalım.

A.HUKUKÎ MÜEYYİDELER

Parg. 109.          Hukuka aykırı iktibas durumunda, genel kurallar ve FSEK hükümlerine göre başvurulabilecek hukukî yollar bulunmaktadır. Bunları kısaca şu şekilde belirtebiliriz.

1.Tespit Davası

Parg. 110.          Bir eser üzerinde birden fazla kişi eser sahipliği iddia ediyorsa, bu konuda bir tespit davası açılabilir. FSEK 15/III. maddede bu durum “bir eserin kimin tarafından vücuda getirildiği ihtilaflı ise, yahut her hangi bir kimse eserin sahibi olduğunu iddia etmekte ise, hakiki sahibi, hakkının tespitini mahkemeden isteyebilir” şeklinde ifade edilmiştir. Öğretide bu davanın kapsamına intihalle ilgili ihtilafların girmediği belirtilmektedir[117].  Ancak aynı eserin iki ayrı kişinin adı yazılarak yayınlanması ve karşılıklı intihal suçlamasının bulunması durumunda bir tespit davasına gerek duyulabilir.

Parg. 111.          Hukuka aykırı iktibas, eser sahibinin haklarına bir tecavüz olduğuna göre, bu tecavüzün tespiti de istenebilir. FSEK’unda tecavüzün tespiti davası düzenlenmemiştir. Genel hükümlere göre böyle bir tespit davası açılabilir[118].

2. Tecavüzün Önlenmesi Davası

Parg. 112.          Hukuka aykırı iktibas, eser sahipliğinden kaynaklanan manevî ve malî haklara tecavüz oluşturduğuna göre, hak sahibi, böyle bir tecavüzün devam etmesini önlemek ya da tekrarlanması ihtimali varsa bunun önlenmesi için, tecavüzün önlenmesi davası açabilir. Bu husus  FSEK m.66 da “manevi ve mali hakları tecavüze uğrayan kimse tecavüz edene karşı  tecavüzün ref'ini dava edebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Parg. 113.          Önleme davası, başlama tehlikesi olan saldırının başlamasının durdurulması yahut başlayan bir saldırının devam etmesinin önüne geçilmesi için açılan davadır. Kaldırma (re’f) davası ise, saldırının sonuçlarını ortadan kaldırmaya, örneğin eski hale iade gibi hukuka aykırılığın giderilmesine yönelik davadır[119].

Parg. 114.          Hukuka aykırı iktibas henüz yapılmamış, ancak böyle bir tehlikenin bulunduğu somut bir biçimde anlaşılmışsa, muhtemel bir saldırının önlenmesi dava yoluyla istenebilir. Örneğin bir yazar, kendi yazdığı bir kitabın, başkasının adıyla yakında satışa sunulacağını her hangi bir şekilde öğrendiğinde, saldırının önlenmesi amacıyla, sözü geçen davayı açabilir.

Parg. 115.          Mahkeme, eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şümulünü, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün ref'i halinde, tecavüz edenin duçar olması muhtemel zararları takdir ederek halin icabına göre tecavüzün ref'i için lüzumlu göreceği tedbirlerin uygulanmasına karar verir (FSEK, m.66/IV).

3. Tazminat Davası

Parg. 116.         Daha önce ifade edildiği üzere, hukuka aykırı iktibaslar, eser sahibinin manevî ve malî haklarının zarar verebilir. Hak sahibi bu zararların giderimi için tazminat davaları açabilir.

Parg. 117.         Hukuka aykırı iktibas bir “haksız fiil”dir. Bu haksız fiilin failine karşı, hak sahiplerinin, maddî ve/veya manevî tazminat davası açmak suretiyle uğramış oldukları maddî ve/veya manevî zararları giderme olanağı vardır.

Parg. 118.         Eser sahibinin manevî hakları zarar görmüş ise, FSEK m.70/I gereğince tazminat talebinde bulunabilir. Maddenin hükmüne göre hâkim, manevi zarar karşılığı olarak para veya başka bir şekilde manevî tazminata karar verebilir.

Parg. 119.          Hukuka aykırı iktibas, malî haklara tecavüz oluşturuyorsa, haksız fiil hükümleri uyarınca tazminat talep edilebilir (FSEK, m.70/II).

B.CEZAÎ MÜEYYİDELER

Parg. 120.         Eser sahibinin manevî haklarına tecavüz oluşturan eylemler ve yaptırımı FSEK m.71 de düzenlenmiştir.

Parg. 121.          Yukarıda da belirtildiği gibi, hukuka aykırı iktibas, intihal şeklinde ortaya çıktığı takdirde, haksız fiil olmasının yanı sıra, aynı zamanda bir suç da teşkil eder. FSEK’nun 71. maddesi, intihali suç sayarak cezaî yaptırıma bağlamıştır.

Parg. 122.          Başkasının eserini kendi eseri olarak göstermek demek olan intihal suçu, FSEK’nun 71. maddesinin 3. fıkrasında, “başkasının eserini kendi eseri veya kendisinin eserini başkasının eseri olarak göster(mek) veya 15. maddenin 2. fıkrası hükmüne aykırı hareket” etmek”  şeklinde düzenlenmiştir.

Parg. 123.          Aynı şekilde 15. maddenin 2. fıkrasındaki hükme aykırı hareket etmek de intihal suçu teşkil etmektedir. Çünkü 15. maddenin 2. fıkrası, bir güzel sanat eserinden çoğaltma ile elde edilen kopyalar ile bir işlenmenin aslı veya çoğaltılmış nüshaları üzerinde asıl eser sahibinin ad veya alametinin belirtilmesini ve ortaya çıkan eserin bir kopya veya işlenme olduğunun açıkça gösterilmesini aramaktadır. Bu hükmün ihlâl edilmesi halinde intihalin ortaya çıkacağı açıktır.

Parg. 124.          Yine FSEK, “yanlış, yetersiz veya aldatıcı kaynak gösterilmesini” de suç olarak düzenlemiştir. FSEK’nun 71. maddesinin 4. bendi ise, FSEK’nun 32., 33., 34., 35., 36., 37., 39. ve 40. maddelerde sayılan hallerde, kaynak gösterilmemesini, yanlış, yetersiz veya aldatıcı kaynak gösterilmesini suç olarak kabul etmiş ve cezaî yaptırıma bağlamıştır.

Parg. 125.          Son olarak FSEK m. 71/3, intihalden ayrı olarak, kendi eserini bir başkasının eseri gibi göstermeyi de bir suç olarak kabul etmiştir.

Parg. 126.          Ceza: Manevi haklara tecavüz niteliğinde eylemler yapan kişiler  hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur.

Parg. 127.          Hukuka aykırı iktibas, eser sahibinin malî haklarına tecavüz şeklinde olması durumunda FSEK m.72. deki cezalar gündeme gelecektir.

Parg. 128.          Burada hemen belirtelim ki, burada söz konusu olan suçların takibi “hak sahibinin şikâyetine” bağlıdır.  FSEK 75.maddede, yukarıda ifade ettiğimiz 71 ve 72. maddelerdeki suçların şikâyete tabi olduğu açıkça ifade edilmiştir. Şikâyet üzerine hak sahiplerinin haklarını kanıtlayan belge ve/veya nüshaları Cumhuriyet savcılığına sunmaları halinde kamu davası açılır. Altı ay içinde bu belge ve/veya nüshaların sunulmaması halinde takipsizlik kararı verilir.

Parg. 129.          Eğer fail üniversite personeli ise ve intihal suçunu görevi dolayısıyla veya görevi sırasında işlemişse, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53-c maddesi uyarınca, ceza ön soruşturması, soruşturma yapmaya yetkili makamlarca yürütülecektir. Bu nedenle, şikâyetin, üniversite idaresine yapılması gereklidir. Şayet intihal suçunu işleyen başka bir memur ise, 4483 sayılı kanun hükümlerine göre hareket edilecektir.

C. DİSİPLİN YAPTIRIMI

Parg. 130.          İntihal eylemi, aynı zamanda disiplin suçunu da oluşturabilmektedir. Disiplin yaptırımı genel olarak devlet memurları ve öğrenciler yanında, bir beslek kuruluşuna bağlı olarak çalışan meslek erbapları açısından da gündeme gelebilir. Örneğin bir baroya kayıtlı olarak meslek icra eden bir avukatın “dava dilekçesi”, şayet sahibinin “hususiyetini” taşıyor ise eser niteliğinde olacaktır. Başka bir avukat bu eserden hukuka aykırı olarak iktibas yaptığı durumda, hukukun öngördüğü diğer müeyyideler yanında, meslek kuruluşunca disiplin yaptırımı da uygulanabilecektir.

Parg. 131.          Biz burada sadece üniversitelerde görev yapan öğretim elemanları açısından konunun özelliklerini aktarmaya çalışacağız.

1.Öğretim Elemanları Bakımından Disiplin Yaptırımı

a. Disiplin Suçunun Oluşumu

Parg. 132.          İntihal suçu, Yüksek Öğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği’nin, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma cezasını gerektiren fiil ve halleri düzenleyen 11/a-3. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre “bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek” bir disiplin suçudur.

Parg. 133.          Daha önce de belirtildiği gibi, başkasının eserini iktibas edip, eser ve eser sahibinin gösterilmemesi, yani kaynak gösterilmemesi, intihal eylemini oluşturmaktadır. İntihal eyleminin oluşması bakımından eserin tamamının yahut bir kısmının alınması arasında fark yoktur. İktibasın hukuka uygun olabilmesi için iki temel şart bulunmaktadır. Şeklî şart olan birincisi, “kaynak gösterme” zorunluluğudur. İkincisi ise, orantılılık yani muhteva ve miktar bakımından amacın haklı kıldığı oranın aşılmamasıdır.

Parg. 134.          Yönetmeliğin hükmü de bunu ifade etmektedir. Yönetmeliğe göre failin, bir başkasının eser veya çalışmasının yalnızca bir kısmını dahi kaynak belirtmeksizin kullanması intihale sebebiyet verir. Zira iktibas serbestîsinin şeklî şartı olan kaynak gösterme zorunluluğuna uyulmamış demektir. Muhteva ve miktar bakımından amacın haklı kıldığı oran aşılmamış olsa bile intihal suçu yine de gerçekleşmiş olur.

Parg. 135.          Muhteva ve miktar bakımından amacın haklı kıldığı oran aşılmış ise, kaynak gösterme zorunluluğuna uyulmuş ise, intihal suçu oluşmayacağından, disiplin yaptırımı da söz konusu olmayacaktır. Ancak yine de, eser sahibinin manevî ve malî haklarının ihlâli olacağından, tazminat gibi hukukî yaptırımlar gündeme gelebilecektir.

Parg. 136.          Burada şunu belirtmek gerekir ki, alıntı yapılan eser sahibinin rızası, iktibası hukuka uygun hale getirmez. Başka bir ifade ile hak sahibinin rıza göstermiş olması, intihal suçunun oluşmasına engel değildir. Örneğin bir öğretim elemanı, yazdığı bir bilimsel eserin, başka bir öğretim elemanı tarafından kendi eseri gibi sunulmasına rıza göstermiş olsa bile, başkasının eserini, kendi eseri gibi gösteren kişinin fiili, disiplin suçunu oluşturur eser sahibi şikâyetçi olmasa dahi, hakkında disiplin yaptırımı uygulanır.  Zira yönetmelikte, hak sahibinin rızasının hukuka uygunluğu sağlaması bakımından bir istisna getirmemiştir. Ancak, hak sahibinin rızası, hukuk davalarının açılmasına engel olabilir.

Parg. 137.          İntihal suçunun oluşmasının temel unsuru, başkasının eserini (tamamen ya da kısmen) kendi eseri gibi göstermek, usulüne uygun kaynak göstermemektir. Bu bakımdan disiplin yaptırımı gerektirebilecek intihal fiiline aşağıdaki örnekleri verebiliriz[120]:

Parg. 138.          -Bir öğretim elemanı, başkasına ait kitap veya makalenin üzerine kendi ismini yazarak yayınlar ise, intihal fiili gerçekleşmiş demektir.

Parg. 139.          -Bir öğretim elemanı kaleme aldığı bir eserde, başkasına ait bir eseri (kitap ya da bilimsel makale) tamamen ya da kısmen kullanmış fakat usulüne uygun kaynak göstermemiş ise,  başkasının eserini kendi eseri gibi göstermiş olduğundan intihal suçunu işlemiştir.

Parg. 140.          -Bir öğretim elemanı, başkasına ait bir eserin cümlelerini değiştirerek ve kendi ismini yazarak yayınlamış ise, başkasının eserini kendi eseri gibi göstermiş olduğundan intihal fiili oluşur.

Parg. 141.          -Bir öğretim elemanı, kaleme aldığı bir kitapta, başkasına ait bir makaleyi cümleleri değiştirerek kullanmış yani mealen aktarmış fakat usulüne uygun kaynak göstermemiş ise, başkasının eserini kendi eserinin bir parçası gibi göstermiş olduğundan, intihal fiili gerçekleşmiştir.

Parg. 142.          -Bir öğretim elemanı, yazdığı bir eserde, başkasının esrinden, usulüne uygun kaynak göstermeden,  mealen yani kendi cümleleri ile kısmen alıntı yapmış ise intihal gerçekleşmiştir.

Parg. 143.          -Bir öğretim elemanı yazdığı eserde, başkasına ait eserden kısım kısım yararlanmış, fakat bazı yerlerde usulüne uygun kaynak göstermiş, bazı yerlerde ise göstermemiştir. Yine de intihal suçu oluşur.

Parg. 144.          -Bir öğretim elemanı, yazdığı eserde, başkasına ait eseri kullanmış ve usulüne uygun kaynak göstermiş. Ancak alıntı muhteva ve miktar bakımından amacın haklı kıldığı oranı aşmaktadır. Kaynak gösterme zorunluluğuna uyulduğundan, intihal suçu oluşmaz. Diğer hukuki müeyyideler gündeme gelebilir.

Parg. 145.          -Öğretim elemanı danışmanlığını yaptığı tezi (yüksek lisans ya da doktora tezi), üzerine kendi ismini yazarak yayınlamışsa, intihal suçu oluşur. Aynı tez, danışmanın talebi ile, hem tez yazarının hem de danışmanın ismi yazılarak yayınlanırsa, danışman bakımından yine intihal suçu oluşur.

Parg. 146.          -Bir eserin tamamı iki kişi tarafından yazılmış, sadece birinin ismi yazılarak yayınlanmış ise, ismi yazılan bakımından intihal oluşur. Birden fazla kişinin yazdığı eserde,  kitabın üzerinde yer alacak yazar isimlerinin sırası konusundaki aralarındaki anlaşmaya uyulmamış ise, intihal suçu oluşmaz. Fakat tazminat hakkı doğabilir.

b. Usul Kuralları

Parg. 147.          İntihal eyleminin gerçekleşmesi durumunda disiplin soruşturması ve disiplin cezasının verilmesi usulü, diğer disiplin suçları gibi, Yüksek Öğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği hükümlerine göre olacaktır. Burada detaya girmeden bazı usul hükümlerini aktaracağız.

Parg. 148.         -Soruşturma: Yukarıda ifade edildiği gibi, intihal fiili, şikâyete tabi değildir. Böyle bir suçun işlendiğini öğrenen (şikâyet, ihbar ya da doğrudan) disiplin amiri, hemen bir disiplin soruşturması açar. Soruşturmayı kendisi yapabileceği gibi, başka birisine de yaptırabilir (m.17).

Parg. 149.          -Zaman aşımı: Yönetmeliğin 19. Maddesinde zaman aşımı süreleri düzenlenmiştir. İntihal fiilinin soruşturmaya yetkili âmirlerce öğrenildiği tarihten itibaren altı ay (6 ay) içinde disiplin soruşturmasına başlanması gerekir. Bu süre içinde soruşturmaya başlanmamış ise, ceza verme yetkisi zaman aşımına uğrar (m.19). İntihal fiilinin işlenmesinden itibaren nihayet iki yıl  (2 yıl) içinde disiplin cezası verilmemiş ise, ceza verme yetkisi zaman aşımına uğrar (m.19). Fiil tarihinden itibaren iki yıl geçmişse artık soruşturma açılamaz; açılmış ve halen devam eden soruşturmalar ise, iki yılın dolması ile birlikte düşer.

Parg. 150.          Ancak “intihal” eyleminde zaman aşımı konusunda Danıştay’ın farklı bir yaklaşımı bulunmaktadır. Olayda intihale konu eser 1999 yılında yayınlanmasına rağmen disiplin cezası 2004 yılında verilmiştir. Konuya ilişkin Danıştay kararında şöyle denilmektedir: “… Disiplin suçuna konu olan eserin ilk kez 1999 yılında yayınlanmış olduğu açık olmakla birlikte, eserin yayınlanmış olması nedeni ile etkilerini bilim dünyasında göstermeye devam ettiği gibi davacı tarafından 2004 yılında profesörlük unvanına yükseltilmesi aşamasında da bu eserin kaynaklar arasında gösterildiği bir başka ifade ile kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında davacının fiilinin niteliği itibari ile suçun devam ettiği sonucuna varıldığından,  işin esasına girilerek yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, zaman aşımı nedeni ile işlemi iptal eden idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemektedir”[121].

Parg. 151.          Görüldüğü gibi kararda, intihale konu eser başkalarının kullanımına açık ise, suçun temadi ettiği kabul edilmektedir. Bu durumda intihalden dolayı ceza zamanaşımı da söz konusu olmayacaktır.  Bu konu Yükseköğretim Genel Kurulu, 2005 tarihli toplantısında konuyu tartışmış, 9 Haziran 2005 tarih ve 3405/11885 sayılı kararı ile açıklık getirmeye çalışmıştır.

Parg. 152.          Kararda disiplin yönetmeliğinin 19. maddesinde düzenlenen zamanaşımı süresinin nasıl işleyeceği konusu müzakereye açılmış ve şu sonuçlara ulaşıldığı belirtilmektedir.

Parg. 153.          “a)İntihale ilişkin suçlarda;

1.Suçun temadi etmesi,

2.İntihale konu eserin herhangi bir şekilde alınıp satılıyor veya kütüphanelerde bulunuyor veya internet ortamında ulaşılabiliyor ve bu suretle yazarları veya üçüncü kişiler tarafından kullanılıyor veya yararlanılıyor olması,

3.Yazarın veya yazarların intihale konu teşkil eden eserden başka bir esere alıntı yapması veya yapmaları veya atıfta bulunması veya bulunmaları,

4.Eserin başka bir amaç veya yarar sağlamak üzere kullanılması,

5.Eserin kaynak veya dayanak gösterilerek, hukukî, idarî veya bilimsel bir karar alınmış olması veya işlem yapılması,

b)Diğer disiplin suçlarında;

1.Suçun temadi etmesi,

2.Fiilin işlenmesinden sonraki bir tarihte hukuki veya fiili bir sonuç doğurması,

Hallerinde, iki yıllık ceza verme zamanaşımı süresinin, en son fiil veya hâlin vuku bulduğu tarihten itibaren başlayacağı sonucuna varılmıştır”.

Parg. 154.          -Ceza: Yönetmeliğin 11/a-3. maddesine göre intihal fiilinin cezası “üniversite öğretim mesleğinden çıkarma”dır.

Parg. 155.         -Yetkili merci: Üniversite öğretim mesleğinden çıkarma cezası disiplin amirlerinin bu yoldaki isteği üzerine, Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile verilir (m.33/d). Yüksek Disiplin Kurulu, Yükseköğretim Genel Kurulu ve Yürütme Kurulu’dur (m.37).

2. Doçentlik Yönetmeliği

a. Etik İhlali Kavramı

Parg. 156.          İntihal konusu Üniversitelerarası Kurul tarafından çıkarılan Doçentlik Yönetmeliğinde “etik ihlâli” kavramı içerisinde düzenlenmektedir. Yönetmelikte “etik ihlâli” kavramı ne tanımlanmış ne de hangi hallerin etik ihlâli oluşturacağı belirtilmiştir. Oysa etik ihlâlinin varlığı halinde ağır yaptırımlar öngörülmektedir. Böyle bir düzenleme, hukukun bilinen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Hangi fiillerin etik ihlâli oluşturduğu yönetmelikte belirtilmelidir. Zira idareye çok geniş bir takdir alanı bırakmaktadır ki, bu durun hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz.

Parg. 157.          Bu muğlâklığı gidermek için olmalı ki, Üniversitelerarası Kurul’un resmî internet sayfasında[122] “etiğe aykırı davranışlar” başlığında bir bilgilendirme notu bulunmaktadır. Not diyoruz zira bu durum  “buradaki tanımlar Üniversitelerarası Kurul Etik Komisyonu’nun uygulama ile edindiği tecrübeler ile bazı üniversitelerin ve bilim kurullarının tanımlarından yararlanılarak yapılmıştır” şeklindeki açıklama ile ifade olunmaktadır.

Parg. 158.          Bu bilgi notunda “etik ihlâli” kavramına neler girdiği belirtilmektedir. Bunlardan konumuzu ilgilendirenler “intihal ve sahtecilik” eylemleridir[123].

Parg. 159.          -AŞIRMA (İntihal-Plagiarism)) :Başkalarının fikirlerini, metodlarını, verilerini, uygulamalarını, yazılarını, yapıtlarını ve şekillerini sahiplerine bilimsel kurallara uygun biçimde atıf yapmadan kısmen veya tamamen kendisininmiş gibi sunmak. Yabancı dilden kitap makale vb. tercüme ederek kendi yazmış gibi basmak.

Parg. 160.          -SAHTECİLİK (UYDURMA) (Fabrication):- Sunulan veya yayınlanan belgeyi gerçeğe aykırı olarak düzenlemek veya bir belgeyi değiştirmek veya gerçeğe aykırı belgeyi bilerek kullanmak.- Araştırmaya dayanmayan veriler üretmek, bunları rapor etmek veya yayımlamak; yapılmamış bir araştırmayı yapılmış gibi göstermek.

b.Etik İhlalinin Tespiti ve Yaptırımı

Parg. 161.          Yukarıda ifade edildiği üzere, intihal bir etik ihlâli oluşturmaktadır. Doçentlik yönetmeliğinin 11. maddesine göre, etik ihlâli tespiti şu şekilde gerçekleşir.

Parg. 162.          -Bildirim: Doçentlik bilim jüri üyeleri, eser incelemesi aşamasından bir etik ihlâli tespit ederseler, gerekçeli raporlarını Doçentlik Sınav Komisyonu’na bildirirler. Ayrıca etik ihlâl iddialarını içeren belgelere dayanan ihbar ve şikâyetler de, Doçentlik Sınav Komisyonu’na bildirilir.

Parg. 163.          -Etik Komisyonuna havale[124]: Doçentlik Sınav Komisyonu, incelemeye değer bulduğu iddiaları, Etik Komisyonuna havale eder. Etik Komisyonu, etik ihlâlinde bulunduğu iddia edilen doçent adayının, bu iddialara ilişkin yazılı görüşünü aldıktan sonra, konuyu inceleyerek, vardığı sonucu en geç 3 (üç) ay içinde Üniversitelerarası Kurul’un bilgisine sunar. Etik Komisyonu, bu incelemeyi yaparken, gerektiğinde etik ihlâlin konusuna göre oluşturacağı alt komisyonlardan yararlanabilir.

Parg. 164.          -Yaptırım: a)Etik Komisyonu tarafından adayın etik ihlâli yaptığına karar verilmesi durumunda, adayın doçentlik başvurusu reddedilir.

Parg. 165.          b) Komisyonca belirlenen etik ihlâllerin derecesine ve olayın mahiyetine göre, adaya en az 1 (bir) yıl en çok 3 (üç) yıl doçentlik sınavına girememe yaptırımı uygulanır.

Parg. 166.          c)Etik ihlâlin “intihal veya sahtecilik” şeklinde olması durumunda ise bir daha doçentlik sınavına başvuramama yaptırımı uygulanır.

Parg. 167.          -Yetkili merci: Etik Komisyonu, bu yaptırımlardan hangisinin neden tercih edildiğini de içeren gerekçeli raporunu, Üniversitelerarası Kurul’a sunar. Nihai karar Üniversitelerarası Kurul tarafından verilir. Karar adayın kendisine ve bağlı olduğu kuruma bildirilir.

3. Unvanların Geri Alınması

Parg. 168.          Akademik unvanların geri (uzmanlık, doktora, doçentlik) alınması konusunda, disiplin yönetmeliğinde ve doçentlik yönetmeliğinde her hangi bir hüküm bulunmamaktadır. Tezlerde (yüksek lisans ve doktora tezleri) veya doçentlik için sunulan eserlerde intihal yapıldığı, unvanların verilmesinden sonra tespit edilirse, söz konusu unvanlar geri alınabilir mi?

Parg. 169.          İdari işlemin, o işlemi yapan organ ya da makamın iradesi ile sona ermesi yollarından biri olan geri alma; işlemin yapıldığı tarihten itibaren (ex tunc) ortadan kaldırılması, hukuk âleminden çıkarılması[125] veya bir idari işlemin başka bir idari işlemle hükümsüz hale getirilmesi, yapıldığı tarihten itibaren hukuk alanından silinmesi demektir[126]. Başka bir ifadeyle, işlemin yapıldığı tarihten itibaren geçersiz kılınması, yapıldığı tarih ile geri alındığı tarih arasında meydana getirdiği hukuki durumların da geçersiz hale getirilmesinin sağlanmasıdır[127].

Parg. 170.          İdare, kamu hizmetinin yürütülmesine engel olan veya daha iyi yürütülmesi için elverişli olmayan işlemlerini, hukuka aykırı işlemlerini geri alabilir. Esasen hukuka aykırı olan bir işlemin, hukuk düzeninden çıkarılması, idare için bir görevdir. Ancak işlem hukuka aykırı da olsa, sonsuza dek belirsiz halde bırakmak, hukukî istikrar ilkesine aykırı olur. Şu halde geri alma konusunda da bir süre sınırlamasının kabulü gerekir.

Parg. 171.          İdare, hukuka aykırı işlemini hangi süre içinde geri alabilir? Öğretide, idarenin hukuka aykırı işlemini geri almada keyfi olmadığı, ancak dava açma süresi içinde geri alabileceği konusunda görüş birliği bulunmaktadır[128]. Bu görüşün temelini, “hukuki istikrar ve güven ilkesi” oluşturmaktadır. Bilindiği gibi hukukun amaçlarından en önemlisi, toplumda süreklilik ve hukuki güvenliği sağlamaktır. Kişilerin, hukuki durumlarının her an değişeceği endişesi içinde olmamalarını ifade eden istikrar ve güven ilkesi, belli bir süre (dava açma süresi) geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınmasını önlemektedir. Hukuki durumların sonsuza dek tartışılır durumda bırakılması düşünülemez. Nasıl ki, hukuka aykırı işleme karşı dava açma süresinde dava açılmadığında, o işlem hukuka uygun kabul ediliyor ve doğurduğu sonuçlara katlanılmak gerektiği kabul ediliyorsa, dava açma süresi içinde geri alınmayan hukuka aykırı işlemin de geçerli kabul edilmesi, doğurduğu sonuçların korunması ve geri alınamaması gerekir[129].

Parg. 172.          Bütün hukuka aykırı işlemelerin geri alınmasında, dava açma süresi mi kabul edilecektir? Bazı işlemler bakımından istisnalar getirilmektedir. Bu istisnalardan birisi de ilgilinin hileli davranışı sonucu oluşan işlemlerin geri alınmasıdır. Bu tür işlemlerin geri alınmasında belli bir sürenin ileri sürülemeyeceği, bunların her zaman geri alınabileceği, zira bu tür işlemlerin korunması gereken kişisel sonuçlar doğurmayacağı kabul edilmektedir[130]. Buna göre hile ile elde edilmiş işlemler, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya idareyi aldatması kısaca hileli davranışı sonucu tesis edilen işlemler de ilgilisi bakımından korunmaya değer kişisel sonuçlar doğurmazlar ve her zaman geri alınabilir[131].

Parg. 173.          İlgilisinin hilesi ya da idareyi yanıltması sonucunda tesis edilen idari işlemlerin geri alınması konusu yargı yerlerince de tartışılmıştır. Konuya ilişkin olarak ilk önemli karar Yargıtay’ın 1973 tarihli içtihadı birleştirme kararıdır. Kararda  “Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla, idarenin yanlış şart tasarrufu… ancak iptal süresi …içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alınabi(lir)” denilerek temel ilke ortaya konmuştur[132].

Parg. 174.        Yargıtay’ın bu kararından yaklaşık bir yıl sonra Danıştay da bu konuya ilişkin bir içtihadı birleştirme kararı vermiştir. “İdarenin yokluk, açık hata, kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi halinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi ve intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabilir”[133].

Parg. 175.          Bu iki karardan ortaya çıkan sonuç,  kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile elde edilen işlemler her zaman geri alınabilir. Bunlar ilgililer bakımından korunmaya değer kişisel sonuçlar doğurmazlar. Danıştay bu yöndeki içtihadını daha sonraki kararlarında da sürdürmüştür[134].

Parg. 176.          Yargı yerleri, ilgilinin yanlış beyanı, idareyi aldatması, sahte belge düzenlemesi gibi nedenlerle oluşan işlemleri hile ile elde edilen işlemler olarak kabul etmekte ve her zaman geri alınabileceğine hükmetmektedirler[135].

Parg. 177.          Yukarıdaki açıklamalar sonucunda, bilimsel çalışmalarda intihalin varlığı, unvanların alınmasında kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesinin bulunduğu anlamına gelir. İdare, bu durumu tespit ettiği tarihte, unvan verme işlemini geri alabilecektir. Başka bir ifade ile unvanın geri alınması, herhangi bir süre ile sınırlı değildir. Unvanın verilmesinden itibaren ne kadar süre geçmiş olursa olsun, unvan geri alınabilir.

Parg. 178.          İntihal sebebiyle unvanın geri alınmasında, her durumda geçerli genel bir kural koymak hem imkânsız hem de mahzurludur. Somut olayın durumuna göre farklı sonuçlar gündeme gelebilir. Bu hususa ilişkin olarak bazı sonuçları şu şekilde belirleyebiliriz.

Parg. 179.          a. Unvanların geri alınabilmesi için, unvan alınmak için sunulan eserlerde intihal yapılmış olması gerekir. Örneğin intihal, yüksek lisans tezinde ise uzmanlık, doktora tezinde ise doktor, doçentlik tezinde ise doçentlik, profesörlük takdim tezinde ise profesörlük unvanları geri alınabilir. Buna nazaran, unvan alınmak için sunulan eserler dışındaki eserlerde intihal yapılmış ise, unvanın geri alınması dışındaki yaptırımlar uygulanabilir. Bir akademisyen, doktora unvanını aldıktan sonra yazdığı bir eserde intihal yapmış, ancak bu eseri doçentlik jürisine sunmamış ise, doçentlik unvanının alınmasında bu eserin katkısı olmadığından, intihal sebebiyle unvanın geri alınması söz konusu olmamalıdır. Ancak diğer müeyyideler (hukuk davaları, ceza ve disiplin müeyyideleri) uygulanabilir.

Parg. 180.          b. Unvanların geri alınmasında tam intihal ve kısmî intihal ayırımı da yapılmalıdır. Tam intihalin varlığında, unvanın geri alınmasında herhangi bir tereddüt yoktur.

Parg. 181.          Tam İntihal: Başkasına ait eserin tamamının, kendi eseri gibi gösterilmesine, tam intihal denir. Olabilecek bütün durumları saymak mümkün değilse de, tam intihalin varlığına şu örnekleri verebiliriz:

Parg. 182.          -Bir kişinin, başkasına eserin (kitap veya makale) üzerine kendi ismini yazarak yayınlaması.

Parg. 183.          -Bir kişinin kaleme aldığı bir eserde, başkasına ait bir eseri (kitap ya da bilimsel makale) tamamen iktibas etmiş fakat usulüne uygun kaynak göstermemiş ise,  başkasının eserini kendi eseri gibi göstermiş olduğundan tam intihal vardır.

Parg. 184.          -Bir kişi, başkasına ait bir eserin cümlelerini değiştirerek ve kendi ismini yazarak yayınlamış ise, başkasının eserini kendi eseri gibi göstermiş olduğundan tam intihal oluşur.

Parg. 185.          -Bir öğretim elemanı, kaleme aldığı bir kitapta, başkasına ait bir makaleyi cümleleri değiştirerek kullanmış yani mealen aktarmış fakat usulüne uygun kaynak göstermemiş ise, başkasının eserini kendi eserinin bir parçası gibi göstermiş olduğundan, tam intihal fiili gerçekleşmiştir.

Parg. 186.          --Öğretim elemanı danışmanlığını yaptığı tezin (yüksek lisans ya da doktora tezi), üzerine kendi ismini yazarak yayınlamışsa, tam intihal oluşur.

Parg. 187.          Kısmî İntihal: Başkasına ait eserin bir kısmının kendi eseri gibi gösterilmesine kısmî intihal denilir. Kısmî intihal durumunda, intihalin muhteva ve miktarına göre farklı sonuçlar ortaya çıkabilir. Kısmî intihale ilişkin de şu örnekleri aktarabiliriz.

Parg. 188.          -Bir yazar, başkasına ait eserden kısım kısım yararlanmış, fakat bazı yerlerde usulüne uygun kaynak göstermiş, bazı yerlerde ise göstermemiştir. Bu halde intihal gerçekleşmiştir. Kaynak gösterilmeyen kısımlar, muhteva ve miktar bakımından çok az ise yahut dikkatsizlik eseri olduğu anlaşılıyorsa, unvanın geri alınmasına haklı bir gerekçe oluşturmaz. Ancak kaynak gösterilmeyen kısımlar, muhteva ve miktar bakımından amacın haklı kıldığı oranın çok üstünde ise, yapılan alıntılar yeni eserin özgünlüğünü ortadan kaldıracak şekilde ise, unvanın geri alınmasına haklı gerekçe oluşturabilir.

Parg. 189.          -Yazar, kaleme aldığı bir eserde, başkasının eserinden kaynak göstermeden, aynen yahut mealen iktibas yapmış fakat yapılan iktibas eserin geneli bakımından çok cüzi bir miktarı oluşturuyorsa, unvanın geri alınmasına haklı gerekçe oluşturmamalıdır. Örneğin yüz sayfalık bir eserde, bir sayfalık bir alıntı, unvanın geri alınmasına gerekçe oluşturmamalıdır. Burada yapılan alıntının muhteva ve miktar bakımından esere katkısının ne olduğu değerlendirilmelidir.

Parg. 190.          c) Doçentlik ve profesörlük gibi unvanların alınmasında, bilim jürisine birden fazla eser sunulmaktadır. Örneğin Doçentlik Yönetmeliğine göre, hukuk alanında doçentlik sınavına başvurabilmek için en az üç hakemli dergide yayınlanmış makale ile bir yayınlanmış özgün eser şartı bulunmaktadır. Aday bu asgari eser şartından daha fazla eserle de müracaat etmiş olabilir. Bu gibi hallerde, eserlerden birisinde intihal yapılmış olması, unvanın geri alınmasına haklı gerekçe oluşturabilecek midir?

Parg. 191.          Kesin çizgilerle belirlemek mümkün olmamakla birlikte burada da bazı ayırımlar yapılabilir. Burada belki, intihal olduğu tespit edilen eserin, unvanın alınmasına etkisi değerlendirilebilir. Şöyle ki, intihal tespit edilen eser bulunmasaydı, diğer eserler unvanın alınmasına yeterli olacak idiyse, unvanın geri alınması söz konusu olmamalıdır. Ancak diğer müeyyideler uygulanabilecektir. Örneğin aday asgari şartın çok üstünde bir sayıda makale sunmuş, ancak bunlardan birisinde intihal tespit edilmiş ise, diğer eserler unvanın verilmesine yeterli geliyorsa, unvan geri alınmaz fakat diğer müeyyideler uygulanır.

 

SONUÇ

Parg. 192.          Bir eserin meydana getirilmesi için, eser sahibi belli bir emek harcamakta, belli bir külfete katlanmaktadır.  Bu külfetin karşılığı olarak, eserin maddi ve manevi getirisinin de eser sahibine ait olması tabiidir. Ancak toplumun bilim ve kültürel yönden ilerleyebilmesi de, bu eserlerden diğer kişilerin yararlanmasına bağlıdır. Kısaca bir fikir ve sanat ürününden, belli koşullar altında, başkalarının yararlanmasında toplumun menfaati (genel menfaat) bulunmaktadır. İşte bu genel menfaat gereğince FSEK’nda (m.30-47) fikrî hakların kullanımı açısından, “kamu düzeni”, “genel menfaat”, “özel menfaat” gerekçeleriyle sınırlamalar getirilmiştir.

Parg. 193.          Kanunun 35. maddesi, “iktibas serbestîsi” başlığı altında “bir eserden aşağıdaki hallerde iktibas yapılması caizdir” dedikten sonra, ilim ve edebiyat eserleri bakımımdan iktibas serbestîsi için de “alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması” hükmünü getirmiştir.

Parg. 194.          Kısaca iktibas, yeni bir eser meydana getirilirken, başka bir eserden yararlanılması demek olup, “iktibas serbestîsi” olarak tanımlanır.

Parg. 195.        İktibasın iki biçiminden bahsedilebilir. Birincisi aynen aktarma (büyük iktibas). İkincisi kısmen aktarmadır (küçük iktibas). İlim, edebiyat ve müzik eserlerinde küçük iktibas, güzel sanat eserlerinin yorumunda büyük iktibasa cevaz verilmiştir.

Parg. 196.          Yukarıda da ifade edildiği gibi FSEK 35. maddede, ilim ve edebiyat eserlerinde iktibas konusu “alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması” şeklinde düzenlenmektedir. Bu düzenlemeden yola çıkarak ilim ve edebiyat eserlerinde iktibasın hukuka aykırı olmaması için aşağıdaki şartları çerçevesinde olması gerekir.

Parg. 197.          -İktibasa Konu Eser Bakımından: Bir eser meydana getirilirken, başka bir serden alıntı yapılabilmesi için, alıntı yapılan eserin alenileşmiş olması şart ve yeterli bulunmaktadır. Başka bir ifade ile eserin yayınlanmış olup olmaması önemli değildir. Buna göre yayınlanmamış olsa bile, herhangi bir biçimde kamuya açıklanmış eserlerden, eser sahibinin iznine ihtiyaç olmadan ve telif ödemeden alıntı yapılabilir.

Parg. 198.          -İktibasın Oranı Bakımından:  Kanunun 35. Maddesinde, iktibas edilen kısımların “müstakil bir esere” alınmasından söz etmektedir. Buna göre, hukuka uygun olabilmesi için iktibasın oranını “yeni eserin, asıl eserden bağımsızlığını ortadan kaldıracak düzeyde olmaması” şeklinde belirlemek mümkündür.  İktibas zorunlu ve faydalı olan orandan daha fazla olmamalıdır. Bu oranı aşıyorsa, eser ve eser sahibi belirtilmiş olsa bile, iktibas hukuka aykırı olur.

Parg. 199.          İktibas oranının aşılmış olup olmadığı, iki eser karşılaştırılarak anlaşılabilir. İktibasların muhteva ve miktar bakımından, yeni esere baskın geldiği tespit edilirse iktibas oranı aşılmış demektir ve ilk eser sahibinin haklarına tecavüz söz konusudur. Ancak iktibas oranının aşıldığının tespiti için, sadece miktara bakmak her zaman doğru sonuca götürmez. Kullanma amacına ve tarzına da bakmak gerekir. Bir eserden hayli uzun bir alıntı yapılmış olsa bile, bu alıntılar üzerinde yorumlar, eleştiriler yapılmış, görüşler ileri sürülmüş ise, iktibas oranı aşılmamış demektir. Buna mukabil sadece alıntı yapılmak ile yetinilmiş ise, oran aşılmış demektir ve hukuka aykırı olur. İktibasta ölçülülüğün aşılıp aşılmadığının tespitinde, eserin türü, amacı ve fonksiyonunun da dikkate alınması gerekir.

Parg. 200.          -İktibasın Şekli Bakımından: İktibasın şekli konusunda Kanunun 35/son maddesinde “iktibasın belli olacak şekilde yapılması lazımdır. İlim eserlerinde, iktibas hususunda kullanılan eserin ve eser sahibinin adından başka bu kısmın alındığı yer belirtilir” şeklinde hüküm yer almaktadır.

Parg. 201.          Bu hükme göre iktibasın “belli olacak şekilde”, yani başka bir eserden yapılan alıntının kime ait olduğu ve hangi eserden alındığının belli olması gerekir. Aksi takdirde, iktibas hukuka aykırı olur.

Parg. 202.          -Kaynak Gösterme Zorunluluğu: İktibasın her türünde,  iktibas edilen eserin ve eser sahibinin adı, iktibasın eserin neresinden yapıldığının açıkça belirtilmesi gerekir. FSEK 35/son maddesinde bu husus “iktibasın belli olacak şekilde yapılması lazımdır. İlim eserlerinde, iktibas hususunda kullanılan eserin ve eser sahibinin adından başka bu kısmın alındığı yer belirtilir” şeklinde ifade edilmektedir.

Parg. 203.          İlim ve edebiyat eserlerinden yapılan iktibasın hukuka uygun olabilmesi için yukarıda sayılan şartları taşıması gerekmektedir. Zikredilen bu şartlara uygun bir şekilde yapılmayan iktibaslar, hukuka aykırı iktibas olarak adlandırılır. Hukuka aykırı iktibas durumunda ise bir takım müeyyideler gündeme gelir.

Parg. 204.          Kanunlarda “intihal” kavramının bir tanımı yapılmamıştır. Bu bakımdan öğretide de intihalin tanımı konusunda görüş birliği bulunmamaktadır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun,  ceza davalarından “manevi haklara tecavüz” konusunu düzenleyen 71. maddesinde, “kanunun hükümlerine aykırı olarak kasten; başkasının eserini kendi eseri veya kendisinin eserini başkasının eseri olarak gösteren, kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak gösteren” kişilerin suç işlemiş olduğu ve cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.  Görüldüğü üzere maddede, “intihal” kavramı kullanılmamakta fakat intihalin içeriği belirtilmektedir.

Parg. 205.          Buna göre intihalin iki şeklinden söz edebiliriz: 1.Alıntı ifadeler ve fikirler için kaynak göstermemek; 2.Ödünç alınan ifadeleri tırnak içinde yazmamak ve kaynak göstermemek.

Parg. 206.          Bilimsel eserlerde kaynak gösterilmek şartıyla, iktibas serbest olduğuna göre, kaynak gösterilmiş ise alıntının fazlalığı intihal oluşturmaz. Zira intihalin temel şartı, alıntıda kaynak göstermemektir. Ancak alıntı, amacın gerektirdiği orandan fazla ise, diğer hakları ihlâl etmesi olasıdır ve başka müeyyidelerle karşılaşılabilinir.

Parg. 207.          Yukarıda belirttiğimiz şartlara uyulmadan yapılan iktibaslar, hukuka aykırı iktibaslar olarak nitelendirilir. Hukuk düzeni de bu hukuka aykırılıklar için tazminat, caza ve disiplin yaptırımı gibi muhtelif müeyyideler öngörmektedir.  Hukuka aykırılığın türü ve derecesine göre bu müeyyidelerden biri veya bir kaçı birlikte uygulanabilir.

Parg. 208.          Tespit Davası: Bir eser üzerinde birden fazla kişi eser sahipliği iddia ediyorsa, bu konuda bir tespit davası açılabilir. FSEK 15/III. maddede bu durum “bir eserin kimin tarafından vücuda getirildiği ihtilaflı ise, yahut her hangi bir kimse eserin sahibi olduğunu iddia etmekte ise, hakiki sahibi, hakkının tespitini mahkemeden isteyebilir” şeklinde ifade edilmiştir. Öğretide bu davanın kapsamına intihalle ilgili ihtilafların girmediği belirtilmektedir.  Ancak aynı eserin iki ayrı kişinin adı yazılarak yayınlanması ve karşılıklı intihal suçlamasının bulunması durumunda bir tespit davasına gerek duyulabilir.

Parg. 209.          Hukuka aykırı iktibas, eser sahibinin haklarına bir tecavüz olduğuna göre, bu tecavüzün tespiti de istenebilir. FSEK’unda tecavüzün tespiti davası düzenlenmemiştir. Genel hükümlere göre böyle bir tespit davası açılabilir.

Parg. 210.          Tecavüzün Önlenmesi Davası: Hukuka aykırı iktibas, eser sahipliğinden kaynaklanan manevî ve malî haklara tecavüz oluşturduğuna göre, hak sahibi, böyle bir tecavüzün devam etmesini önlemek ya da tekrarlanması ihtimali varsa bunun önlenmesi için, tecavüzün önlenmesi davası açabilir. Bu husus  FSEK m.66 da “manevi ve mali hakları tecavüze uğrayan kimse tecavüz edene karşı  tecavüzün ref'ini dava edebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Parg. 211.         Tazminat Davası: Hukuka aykırı iktibaslar, eser sahibinin manevî ve malî haklarının zarar verebilir. Hak sahibi bu zararların giderimi için tazminat davaları açabilir.

Parg. 212.          Cezaî müeyyide: Hukuka aykırı iktibas, intihal şeklinde ortaya çıktığı takdirde, haksız fiil olmasının yanı sıra, aynı zamanda bir suç da teşkil eder. FSEK’nun 71. maddesi, intihali suç sayarak cezaî yaptırıma bağlamıştır.

Parg. 213.          Başkasının eserini kendi eseri olarak göstermek demek olan intihal suçu, FSEK’nun 71. maddesinin 3. fıkrasında, “başkasının eserini kendi eseri veya kendisinin eserini başkasının eseri olarak göster(mek) veya 15. maddenin 2. fıkrası hükmüne aykırı hareket” etmek”  şeklinde düzenlenmiştir.

Parg. 214.          Aynı şekilde 15. maddenin 2. fıkrasındaki hükme aykırı hareket etmek de intihal suçu teşkil etmektedir. Çünkü 15. maddenin 2. fıkrası, bir güzel sanat eserinden çoğaltma ile elde edilen kopyalar ile bir işlenmenin aslı veya çoğaltılmış nüshaları üzerinde asıl eser sahibinin ad veya alametinin belirtilmesini ve ortaya çıkan eserin bir kopya veya işlenme olduğunun açıkça gösterilmesini aramaktadır. Bu hükmün ihlâl edilmesi halinde intihalin ortaya çıkacağı açıktır.

Parg. 215.          Yine FSEK, “yanlış, yetersiz veya aldatıcı kaynak gösterilmesini” de suç olarak düzenlemiştir. FSEK’nun 71. maddesinin 4. bendi ise, FSEK’nun 32., 33., 34., 35., 36., 37., 39. ve 40. maddelerde sayılan hallerde, kaynak gösterilmemesini, yanlış, yetersiz veya aldatıcı kaynak gösterilmesini suç olarak kabul etmiş ve cezaî yaptırıma bağlamıştır.

Parg. 216.          Son olarak FSEK m. 71/3, intihalden ayrı olarak, kendi eserini bir başkasının eseri gibi göstermeyi de bir suç olarak kabul etmiştir.

Parg. 217.            Manevi haklara tecavüz niteliğinde eylemler yapan kişiler  hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur.

Parg. 218.          Disiplin yaptırımı: İntihal eylemi, aynı zamanda disiplin suçunu da oluşturabilmektedir.

Parg. 219.          İntihal suçu, Yüksek Öğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği’nin, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma cezasını gerektiren fiil ve halleri düzenleyen 11/a-3. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre “bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek” bir disiplin suçudur.

Parg. 220.          Daha önce de belirtildiği gibi, başkasının eserini iktibas edip, eser ve eser sahibinin gösterilmemesi, yani kaynak gösterilmemesi, intihal eylemini oluşturmaktadır. İntihal eyleminin oluşması bakımından eserin tamamının yahut bir kısmının alınması arasında fark yoktur. İktibasın hukuka uygun olabilmesi için iki temel şart bulunmaktadır. Şeklî şart olan birincisi, “kaynak gösterme” zorunluluğudur. İkincisi ise, orantılılık yani muhteva ve miktar bakımından amacın haklı kıldığı oranın aşılmamasıdır.

Parg. 221.          Yönetmeliğin hükmü de bunu ifade etmektedir. Yönetmeliğe göre failin, bir başkasının eser veya çalışmasının yalnızca bir kısmını dahi kaynak belirtmeksizin kullanması intihale sebebiyet verir. Zira iktibas serbestîsinin şeklî şartı olan kaynak gösterme zorunluluğuna uyulmamış demektir. Muhteva ve miktar bakımından amacın haklı kıldığı oran aşılmamış olsa bile intihal suçu yine de gerçekleşmiş olur.

Parg. 222.          Muhteva ve miktar bakımından amacın haklı kıldığı oran aşılmış ise, kaynak gösterme zorunluluğuna uyulmuş ise, intihal suçu oluşmayacağından, disiplin yaptırımı da söz konusu olmayacaktır. Ancak yine de, eser sahibinin manevî ve malî haklarının ihlâli olacağından, tazminat gibi hukukî yaptırımlar gündeme gelebilecektir.

Parg. 223.          Yönetmeliğin 19. Maddesinde zaman aşımı süreleri düzenlenmiştir. İntihal fiilinin soruşturmaya yetkili âmirlerce öğrenildiği tarihten itibaren altı ay (6 ay) içinde disiplin soruşturmasına başlanması gerekir. Bu süre içinde soruşturmaya başlanmamış ise, ceza verme yetkisi zaman aşımına uğrar (m.19). İntihal fiilinin işlenmesinden itibaren nihayet iki yıl  (2 yıl) içinde disiplin cezası verilmemiş ise, ceza verme yetkisi zaman aşımına uğrar (m.19). Fiil tarihinden itibaren iki yıl geçmişse artık soruşturma açılamaz; açılmış ve halen devam eden soruşturmalar ise, iki yılın dolması ile birlikte düşer.

Parg. 224.        Ancak “intihal” eyleminde zaman aşımı konusunda Danıştay’ın ve Yükseköğretim Kurulu’nun farklı bir yaklaşımı bulunmaktadır. Buna göre;

1.Suçun temadi etmesi,

2.İntihale konu eserin herhangi bir şekilde alınıp satılıyor veya kütüphanelerde bulunuyor veya internet ortamında ulaşılabiliyor ve bu suretle yazarları veya üçüncü kişiler tarafından kullanılıyor veya yararlanılıyor olması,

3.Yazarın veya yazarların intihale konu teşkil eden eserden başka bir esere alıntı yapması veya yapmaları veya atıfta bulunması veya bulunmaları,

4.Eserin başka bir amaç veya yarar sağlamak üzere kullanılması,

5.Eserin kaynak veya dayanak gösterilerek, hukukî, idarî veya bilimsel bir karar alınmış olması veya işlem yapılması,

Hallerinde, iki yıllık ceza verme zamanaşımı süresinin, en son fiil veya hâlin vuku bulduğu tarihten itibaren başlayacağı sonucuna varılmıştır”.

Parg. 225.          Yönetmeliğin 11/a-3. maddesine göre intihal fiilinin cezası “üniversite öğretim mesleğinden çıkarma”dır.

Parg. 226.          Etik İhlâli bakımından: İntihal konusu Üniversitelerarası Kurul tarafından çıkarılan Doçentlik Yönetmeliğinde “etik ihlâli” kavramı içerisinde düzenlenmektedir. Yönetmelikte “etik ihlâli” kavramı ne tanımlanmış ne de hangi hallerin etik ihlâli oluşturacağı belirtilmiştir.

Parg. 227.          Oysa etik ihlâlinin varlığı halinde ağır yaptırımlar öngörülmektedir. Böyle bir düzenleme, hukukun bilinen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Hangi fiillerin etik ihlâli oluşturduğu yönetmelikte belirtilmelidir. Zira idareye çok geniş bir takdir alanı bırakmaktadır ki, bu durun hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz.

Parg. 228.          Bu muğlâklığı gidermek için olmalı ki, Üniversitelerarası Kurul’un resmî internet sayfasında “etiğe aykırı davranışlar” başlığında bir bilgilendirme notu bulunmaktadır. Not diyoruz zira bu durum  “buradaki tanımlar Üniversitelerarası Kurul Etik Komisyonu’nun uygulama ile edindiği tecrübeler ile bazı üniversitelerin ve bilim kurullarının tanımlarından yararlanılarak yapılmıştır” şeklindeki açıklama ile ifade olunmaktadır.

Parg. 229.          Bu bilgi notunda “etik ihlâli” kavramına neler girdiği belirtilmektedir. Bunlardan “intihal” şöyle tanımlanmıştır.

Parg. 230.          -Aşırma (İntihal-Plagiarism)) :Başkalarının fikirlerini, metodlarını, verilerini, uygulamalarını, yazılarını, yapıtlarını ve şekillerini sahiplerine bilimsel kurallara uygun biçimde atıf yapmadan kısmen veya tamamen kendisininmiş gibi sunmak. Yabancı dilden kitap makale vb. tercüme ederek kendi yazmış gibi basmak.

Parg. 231.          Etik ihlâlinin “intihal veya sahtecilik” şeklinde olması durumunda ise bir daha doçentlik sınavına başvuramama yaptırımı uygulanır.

Parg. 232.          Unvanların Geri Alınması: Akademik unvanların geri (uzmanlık, doktora, doçentlik) alınması konusunda, disiplin yönetmeliğinde ve doçentlik yönetmeliğinde her hangi bir hüküm bulunmamaktadır. Tezlerde (yüksek lisans ve doktora tezleri) veya doçentlik için sunulan eserlerde intihal yapıldığı, unvanların verilmesinden sonra tespit edilirse, söz konusu unvanlar geri alınabilir mi?

Parg. 233.          İdare, kamu hizmetinin yürütülmesine engel olan veya daha iyi yürütülmesi için elverişli olmayan işlemlerini, hukuka aykırı işlemlerini geri alabilir. Esasen hukuka aykırı olan bir işlemin, hukuk düzeninden çıkarılması, idare için bir görevdir. Ancak işlem hukuka aykırı da olsa, sonsuza dek belirsiz halde bırakmak, hukukî istikrar ilkesine aykırı olur. Şu halde geri alma konusunda da bir süre sınırlamasının kabulü gerekir.

Parg. 234.          Hukuka aykırı işlemelerin geri alınmasında, dava açma süresi kabul edilmektedir. Ancak bu süreye bazı istisnalar getirilmektedir. Bu istisnalardan birisi de ilgilinin hileli davranışı sonucu oluşan işlemlerin geri alınmasıdır. Bu tür işlemlerin geri alınmasında belli bir sürenin ileri sürülemeyeceği, bunların her zaman geri alınabileceği, zira bu tür işlemlerin korunması gereken kişisel sonuçlar doğurmayacağı kabul edilmektedir

Parg. 235.          Bilimsel çalışmalarda intihalin varlığı, unvanların alınmasında kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesinin bulunduğu anlamına gelir. İdare, bu durumu tespit ettiği tarihte, unvan verme işlemini geri alabilecektir. Başka bir ifade ile unvanın geri alınması, herhangi bir süre ile sınırlı değildir. Unvanın verilmesinden itibaren ne kadar süre geçmiş olursa olsun, unvan geri alınabilir.

Parg. 236.          İntihal sebebiyle unvanın geri alınmasında, her durumda geçerli genel bir kural koymak hem imkânsız hem de mahzurludur. Somut olayın durumuna göre farklı sonuçlar gündeme gelebilir. Bu hususa ilişkin olarak bazı sonuçları şu şekilde belirleyebiliriz.

Parg. 237.          -Unvanların geri alınabilmesi için, unvan alınmak için sunulan eserlerde intihal yapılmış olması gerekir. Örneğin intihal, yüksek lisans tezinde ise uzmanlık, doktora tezinde ise doktor, doçentlik tezinde ise doçentlik, profesörlük takdim tezinde ise profesörlük unvanları geri alınabilir. Buna nazaran, unvan alınmak için sunulan eserler dışındaki eserlerde intihal yapılmış ise, unvanın geri alınması dışındaki yaptırımlar uygulanabilir.

Parg. 238.          Unvanların geri alınmasında tam intihal ve kısmî intihal ayırımı da yapılmalıdır. Tam intihalin varlığında, unvanın geri alınmasında herhangi bir tereddüt yoktur.  Kısmî intihal durumunda, intihalin muhteva ve miktarına göre farklı sonuçlar ortaya çıkabilir. Örneğin bir yazar, başkasına ait eserden kısım kısım yararlanmış, fakat bazı yerlerde usulüne uygun kaynak göstermiş, bazı yerlerde ise göstermemiştir. Kaynak gösterilmeyen kısımlar, muhteva ve miktar bakımından çok az ise yahut dikkatsizlik eseri olduğu anlaşılıyorsa, unvanın geri alınmasına haklı bir gerekçe oluşturmaz. Ancak kaynak gösterilmeyen kısımlar, muhteva ve miktar bakımından amacın haklı kıldığı oranın çok üstünde ise, yapılan alıntılar yeni eserin özgünlüğünü ortadan kaldıracak şekilde ise, unvanın geri alınmasına haklı gerekçe oluşturabilir.