Haftungsverhältnisse bei Vor-GmbH im Deutschen Recht

Savaş BOZBEL*

 

 

ÖZET

 

„Alman Hukuku’nda Ön-Şirkette Sorumluluk Halleri’ isimli çalışmamızda, Limited Şirketin ticaret siciline tescil edilmesinden önce kurucuların kendi aralarında ve bunların üçüncü kişilerle olan ilişkileri neticesinde ortaya çıkan yükümlülüklerden, şirketin tescilinden sonra şirket tüzel kişiliğinin, kurucu ortakların ve şirket müdürünün sorumlulukları ve bunların nitelikleri, Alman Federal Mahkemesinin bu konuda vermiş olduğu yeni ilke kararı ışığında incelenmiştir. 

 

Alman Hukuku’nda Ön-Şirketin, hak ve borç ehliyetine sahip olduğu kabul edilmekte ve adeta tescil edilmiş bir Limited Şirketi muamelesi görmektedir. Bu çerçevede, Ön-Şirket, borçlarından dolayı bütün bir malvarlığı ile sorumlu olmakla birlikte, hukuki işlemlerden doğan sorumluluklarda, bu işlemleri yapanların şirketi temsil yetkisine sahip olup olmadığına bakılırken, kanundan doğan sorumluluklarda (mes. sigorta primleri) ise genel hükümler cari olmaktadır..

 

Kurucu Ortakların tescilden önceki sorumluluğu noktasında, Alman öğretisindeki, ortakların sınırsız veya koymayı taahhüt ettikleri sermaye miktarı ile sorumlu olacaklarını ve nihayetinde ortakların şahsen sorumlu olmayacaklarını öngören üç görüş yanında, Alman Federal Mahkemesinin bu konudaki önceki görüşü ele alınmıştır. Federal Mahkeme bu konuda, ortakların iç ilişki açısından Limited Şirkete karşı, şirketin tescili esnasında şirketin sermayesi ve malvarlığı arasındaki fark oranında oluşan açığın kapatılmasından,  sermaye oranlarına göre sorumlu olacaklarını (Vorbelastungshaftung=Differenzhaftung=Unterbilanzhaftung), bu sorumluluğun taahhüt edilen sermaye ile sınırlı olmadığı, bu miktarları aşan her türlü borçlanma için sorumluluğun doğacağını kabul etmiştir. Bu açık kapanmadıkça, şirketin tescili de mümkün değildir. Dış ilişki açısından ise, ortaklar, şirket alacaklarına karşı ancak koymayı taahhüt ettikleri sermaye miktarınca sorumlu olacaklardır. Alman Federal Mahkemesi daha sonra 1996 tarihinde verdiği bir kararla bu görüşünü geliştirmiş ve şirketin hukuki muamelelerden ve kanundan doğan borçlarından dolayı, dış ilişkide alacaklılarına karşı, bütün bir malvarlığı ile sorumlu olacağını, ancak şirket alacaklılarının doğrudan ortaklara müracaat etme hakkının mevcut olmadığı sonucuna varmıştır. Bu sorumluluk hali, şirketin tescilinden sonra da devam edecektir.

 

Federal Mahkemenin bu yeni ilke kararının, aslında önceki içtihadından pratik bakımdan pek bir değişiklik arz etmediği ortaya konulmaya çalışılmıştır. Federal Mahkeme yeni ilke kararında, şirket alacaklılarının – tıpkı tescili yapılmış şirkette olduğu gibi - doğrudan ortaklara müracaat hakkının olamayacağını vurgulasa da, gerçekte durum farklı olabilmektedir.. Gerçekten de, eğer alacaklılar, tescilden önce ön-şirkete müracaatta bulunmuşlar veya şirket, sermayesindeki mevcut açık ile tescil edilmişse, bu durumda ortaklara dolaylı yoldan müracaat imkanı doğmuş olacaktır. Çünkü bu halde, alacaklılar, şirketin kurucu üyelerine karşı ileri sürebileceği talep haklarını haczettirebilecek, bu talep hakkı iflas durumunda da, iflas müdürü tarafından ileri sürülebilecektir.

 

 

§ 1. Einführung

I. Der GmbH-Begriff

Parg. 1.            Die GmbH ist eine Handelsgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, die zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck[1] errichtet werden kann und für deren Verbindlichkeiten den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Im Vergleich mit der AG hat GmbH manche Ähnlichkeiten. Im Jahre 1980 wurde das GmbHG von 1892 neu gefaßt.[2]

 

                   II. Begründung und wirtschaftliche Bedeutung

Parg. 2.            Im Jahre 1953 zählte man in der Bundesrepublik knapp 28 000 GmbH. Seitdem hat sich ihre Anzahl etwa alle 8 -10 Jahre verdoppelt. Im Jahre 1992 gab es 549 659 Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Stammkapital über 246 Milliarden DM betrug.

Parg. 3.            Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann durch einen[3] oder mehrere Gesellschafter gegründet werden (§ 1 GmbHG). Gesellschafter der GmbH kann jede natürliche und auch juristische Person sein. Nach dem seit 1981 geltenden GmbH-Recht ist die Gründung einer Einmann -GmbH ausdrücklich zugelassen[4]. Die Gründung einer GmbH bedarf des Abschlusses eines Vertrages in notarieller Form (§ 2 GmbH). Er ist von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen.

Parg. 4.            Als Kapitalgesellschaft hat die GmbH ein Stammkapital[5], das nicht an die Gesellschafter verteilt werden darf (30 Abs. I GmbHG). Das Stammkapital der GmbH muß mindestens 25.000 EUR betragen5a (§ 5 Abs.1). Das Stammkapital ist die Summe aller Stammeinlagen. Die Stammeinlage jedes Gesellschafters

- muß mindestens 100 EUR betragen,

- kann für jede Gesellschafter verschiedene sein,

- muß in EUR durch 50 teilbar sein.

Parg. 5.            Bei Errichtung der Gesellschaft kann ein Gesellschafter mehrere Stammeinlagen nicht übernehmen. Die Höhe der Stammeinlage bestimmt nach § 14 GmbHG den Geschäftsanteil des Gesellschafters.

Parg. 6.            Vor Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister müssen bestimmte Mindesteinlagen erbracht werden. Dabei ist zwischen Geldeinlagen und Sacheinlagen zu unterscheiden.

Parg. 7.            Sacheinlagen müssen vor der Handelsregisteranmeldung voll erbracht werden. § 7 Abs.3 GmbHG verlangt, sie „ so an die Gesellschaft zu bewirken, daß sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen.“

Parg. 8.            Geldeinlagen müssen nicht voll erbracht werden. Bei ihnen genügt es, daß auf jede Stammeinlage ein Viertel eingezahlt worden ist. (§ 7 Abs. 2) Auf das Stammkapital muß mindestens so eingezahlt sein, daß der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des gesamten Betrags der Stammeinlagen, für die Sacheinlagen zu leisten sind, 25.000 DM erreicht.

Parg. 9.            Um dies klarzumachen, einige Beispiele:

Parg. 10.        A, B und C errichten eine GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 EUR. Die Stammeinlagen von A und B betragen je 500 EUR, die Stammeinlage C beträgt 24.000 EUR. Mit einem Viertel müßten also A und B je 125 EUR, C müßte 6.000 EUR einzahlen. Dies reicht aber nicht aus, denn insgesamt müssen 12.500 EUR eingezahlt sein. Die Gesellschafter müssen sich deshalb einigen, wie sie diesen Betrag aufbringen; in Zweifel geschieht dies im Verhältnis ihre Anteile, es werden also 250+250+12.000 EUR eingezahlt. Ein zweites Beispiel: Haben A, B und C eine GmbH mit einem Stammkapital von 100.000 EUR errichtet, und übernimmt A eine Geld- Stammeinlage von 50.000 EUR, B von 25.000 EUR und C eine Sacheinlage im Wert von 25.000 EUR, dann muß der Geschäftsführer vor der Anmeldung von A 12.500 EUR, von B 6250 EUR erhalten. C aber muß seine Einlage im Wert von 25.000 EUR voll erbringen.

 

§ 2. Vor - GmbH

I. Problemstellung

Parg. 11.        Zur Gründung einer GmbH ist die Vornahme von Rechtsgeschäften erforderlich, die im Namen der Gesellschaft erfolgen, wie vor allem die Entgegennahme und vorläufige Verwaltung der Einlagen. Deshalb stellt sich die Frage, ob und wie die vor Eintragung der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte die erst später mit der Eintragung entstehende GmbH verpflichten, und inwieweit Gründer und Geschäftsführer dafür haften. In dem Zeitraum zwischen notariellen Abschluß des Gesellschaftsvertrages[6] und der Entstehung der GmbH als juristischer Person durch Eintragung in das Handelsregister existiert ein „Rechtsgebilde“, das als Vor-AG bzw. Vor-GmbH oder Vorgesellschaft bezeichnet wird. Unter der Vor-GmbH versteht man die errichtete, aber noch nicht eingetragene GmbH[7]. Die Vor-GmbH entsteht mit Abschluß des notariellen Gesellschaftsvertrages und endet grundsätzlich mit Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister.

Parg. 12.        Die Vorgesellschaft ist abzugrenzen von der Vorgründungsgesellschaft. Die Vorgründungsgesellschaft ist ein Zusammenschluß der Gründer durch einen Vorvertrag mit dem Ziel der gemeinsamen Errichtung einer GmbH. Sie endet durch Zweckerreichung mit dem Abschluß des GmbH-Vertrages. Nach herrschender Meinung finden die Vorschriften des GmbHG wie die Vorgesellschaft auf die Vorgründungsgesellschaft keine Anwendung und besteht keine Identität zwischen Vorgesellschaft und Vorgründungsgesellschaft. Deshalb übergehen die Rechte und Pflichten der Vorgründungsgesellschaft nicht ohne weiteres auf die Vor-GmbH über[8].

 

II. Gesetzliche Regelung und Rechtsnatur

1. Allgemeines

Parg. 13.        § 11 Abs.1 GmbHG bestimmt nur negativ, daß die GmbH als solche vor Eintragung in das Handelsregister nicht besteht. Abs. 2 sieht eine besondere Haftung der vor Eintragung der GmbH handelnden Personen vor. Die Vorgesellschaft ist also im Gesetz kaum geregelt.

Parg. 14.        Die Rechtsnatur der Vor-GmbH war lange Zeit umstritten. Es wurde darüber diskutiert, ob die Vor-GmbH als BGB-Gesellschaft, als einen nichtrechtsfähigen Verein oder als OHG anzusehen ist. Die heute herrschende Auffassung und der Bundesgerichtshof bezeichnen die vor GmbH als notwendige Vorstufe zur GmbH[9]. Die Vor-GmbH unterliegt dem Recht der GmbH, soweit dieses nicht die Eintragung der Gesellschaft voraussetzt.9a Nach herrschender Meinung besteht zwischen der Mehrpersonen - Vorgesellschaft und der eingetragenen GmbH Identität im Sinne der Kontinuität aller Rechtsbeziehungen der Vorgesellschaft zu Dritten[10].

 

2. Einpersonen-Gründung

Parg. 15.        Auch die Einpersonen-GmbH entsteht auch erst mit der Eintragung in das Handelsregister. Allerdings kann weder eine Vorgründungsgesellschaft noch eine Vorgesellschaft wie eine BGB-Gesellschaft, OHG oder eine Gesamthandsgemeinschaft sui generis entstehen, da es eine Personengesellschaft oder Gesamthandsgemeinschaft mit nur einem Mitglied nicht gibt. Daher wird die Einpersonen - Vor-GmbH nach herrschender Meinung als ein juristisches Gebilde sui generis betrachtet, das gegenüber Dritten rechtlich verselbständig angesehen wird und möglicher Träger von Rechten und Pflichten ist.[11] Der einzige Gesellschafter einer Einpersonen- Vorgesellschaft bildet nach anderer Auffassung bis zu ihrer Eintragung ein organisatorisch verselbständigtes Sondervermögen.[12] Dieses Sondervermögen soll vorrangig und ebenso wie bei der Mehrpersonen-Vorgesellschaft den Gläubigern der Einpersonen-Vor-GmbH zur Verfügung stehen.[13]

 

3. Einige Begriffe

a. Die „unechte“ oder „fehlgeschlagene“ Vorgesellschaft

Parg. 16.        Unter der „unechten“ oder „fehlgeschlagenen“ Vorgesellschaft versteht man eine Vorgesellschaft, bei der trotz formgerechten Gesellschaftsvertrages die Gründung einer GmbH von vornherein nicht beabsichtigt war oder später aufgegeben worden ist. Da die Haftung der Gesellschafter von der einzelnen Situationen abhängt, sind folgende Fälle zu unterscheiden.

 

i. Vor-GmbH ohne Gründungs- oder Eintragungsabsicht:

Parg. 17.        Den Gründern fehlt trotz Abschluß des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages die Absicht, die GmbH eintragen zu lassen. Der eigentliche Zweck ist nur auf den Betrieb des Unternehmens unter Verwendung eines eigenständigen Gesellschaftstypus „Vor-GmbH.“ Nach der herrschenden Auffassung findet die Rechte der „echten“ Vor- GmbH auf hier keine Anwendung. In allen diesen Fällen greift das Recht der OHG oder der BGB-Gesellschaft ein.[14] In der Praxis ist es allerdings schwierig, festzustellen, daß die Gründer die von ihnen errichtete Vor-GmbH von vornherein nicht eintragen lassen wollten.[15]

ii. Aufgabe der Gründung unter Beendigung der Tätigkeit

Parg. 18.        Die spätere Aufgabe der Absicht, eine GmbH zu gründen und mit dieser ein Unternehmen zu betreiben, kommt in der Praxis relativ häufig vor.[16] Wird in diesen Fällen die Vorgesellschaft aufgelöst und liquidiert, geben also die Gesellschafter die Eintragungsabsicht und Tätigkeit auf, ist kein Fall einer unechten Vorgesellschaft gegeben.

 

iii. Aufgabe der Gründung unter Fortsetzung der Tätigkeit:

Parg. 19.        Obwohl die Gesellschafter nach Errichtung der Gesellschaft die Registereintragung nicht weiterverfolgen, setzen sie ihre Tätigkeit fort. Dies führt ipso iure zur „Umwandlung „ der Vorgesellschaft in eine BGB-Gesellschaft oder in eine OHG. Es handelt sich hier um eine „unechte“ Vorgesellschaft.

 

b. Die fehlerhafte Vorgesellschaft:

Parg. 20.        Bei der fehlerhaften Gesellschaft geht es um eine von den Gründern zwar gewollte, aber aufgrund von Mängeln beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht wirksam errichtete Gesellschaft. Auf den Abschluß des Gesellschaftsvertrages finden die Vorschriften des BGB über die Nichtigkeit[17] und Anfechtbarkeit[18] von Willenserklärungen Anwendung. Nachdem aber die Gesellschaft trotz mangelhaften Gesellschaftsvertrages in Vollzug gesetzt worden ist (z.B. durch die Leistung der Einlagen an die Vorgesellschaft oder die Aufnahme der Geschäftstätigkeit), ist eine Rückabwicklung nach allgemeinen Regeln im Interesse der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes grundsätzlich ausgeschlossen.[19] Vielmehr wird die Gesellschaft für die Zukunft aufgelöst.

 

III. Die Vertretung der Vor-GmbH

1. Allgemeines

Parg. 21.        Die Vorgesellschaft ist selbständiger Träger von Rechten und Pflichten. Die weitgehende Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft[20] führt zu der Behandlung wie eine eingetragene GmbH.

- Sie ist firmenfähig und genießt Prioritätsschutz gegenüber der später von einem anderen verwandten Firma.[21]

- Sie kann persönlich haftender Gesellschafterin einer KG sein.[22]

- Die Vorgesellschaft ist parteifähig, und zwar nicht nur passiv[23], sondern auch aktiv[24] parteifähig.

- Sie ist grundbuchfähig.[25] Für die Vor- GmbH kann also eine Auflassungsvermerkung eingetragen werden. Es ist nicht wie beim nichtrechtsfähigen Verein, wo statt des Vereins nur die Mitglieder in das Grundbuch eingetragen werden können.

- Nach heute herrschender Auffassung in der Literatur ist die Vorgesellschaft auch scheck - und wechselfähig.[26]

- Die Vorgesellschaft kann ein auf ihren Namen lautendes Konto unterhalten, auf das die Einlagen überwiesen werden.

- Die Vorgesellschaft ist auch konkursfähig. Als werdende juristische Person fällt sie unter § 11 InsO[27].

 

2. Vertretung bei Rechtsgeschäften und in Prozessen:

a. Handeln im Namen der (Vor)gesellschaft

Parg. 22.        Die Vorgesellschaft wird bei Rechtsgeschäften und in Prozessen durch ihre Geschäftsführer oder durch Bevollmächtigte vertreten. Die Geschäftsführer haben als Organe der Vorgesellschaft die vor Eintragung der Gesellschaft zu erbringenden Einlagen entgegenzunehmen und die erforderlichen Anmeldungen vorzunehmen. (§ 78 GbmHG). Zwar ist es schwer , festzustellen, ob die Geschäftsführer bzw. Bevollmächtigte für die Vorgesellschaft oder für die künftige GmbH handeln, aber es handelt sich bei der Vor-GmbH und der fertigen GmbH nicht um zwei unterschiedliche Rechtsträger, sondern um eine und dieselbe Gesellschaft. Man kann davon ausgehen, daß die Geschäftsführer im Namen der Vorgesellschaft handeln wollen, wenn sie für das von dieser betriebene Unternehmen auftreten.[28]

 

b) Vertretungsmacht

Parg. 23.        Steht fest, daß im Namen der Vorgesellschaft gehandelt wurde, so ist es danach zu prüfen, ob der Vertreter Vertretungsmacht hat. Ist dies der Fall, so wird aus dem Rechtsgeschäft die Vorgesellschaft berechtigt und verpflichtet. Ist dies nicht der Fall, so gelten die §§ 177, 179 BGB.

Parg. 24.        Im Prozeß wird die Vor-GmbH durch die Geschäftsführer als organschaftliche Vertreter, im Auflösungsfall durch die Liquidatoren vertreten. Aber die Vorgesellschaft kann nicht nur durch die Geschäftsführer vertreten werden, sondern auch durch Bevollmächtigte, im Fall einer vollkaufmännischen Tätigkeit auch durch Prokuristen. Die Vollmacht wird durch die Geschäftsführer erteilt. Die Gesellschaft übt den Besitz an beweglichen und unbeweglichen Sachen durch ihre Geschäftsführer und durch Hilfspersonen als Besitzdiener aus.

c) Umfang der Vertretungsmacht

Parg. 25.        Nach herrschender Meinung geht der Zweck der Vorgesellschaft vor allem auf ihre Eintragung in das Handelsregister. Die Geschäftsführer dürfen danach grundsätzlich für die Eintragung erforderliche Geschäfte vornehmen.[29] Bargründung und Sachgründung muß man voneinander unterscheiden. Bei Bargründungen sind die Geschäftsführer auf solche Geschäfte beschränkt, die zur Herbeiführung der Eintragung notwendig sind. Geht es um eine Sachgründung, wie z.B. Unternehmenseinbringung, ist regelmäßig zugleich die Befugnis der Geschäftsführer gegeben, dieses Unternehmen fortzuführen und alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die Gründer sind berechtigt, die Vertretungsmacht der Geschäftsführer unbeschränkt und unabhängig vom Zweck und Gegenstand der Vorgesellschaft zu erweitern. Die Erweiterung der Vertretungsmacht kann auch konkludent beschlossen werden.[30] Es ist in der Literatur umstritten, ob die Erweiterung der Vertretungsmacht nur in der Form des § 2 GmbHG geschehen kann.[31]

 

IV. Haftungsverhältnisse

1. Haftung der Vor-GmbH

Parg. 26.        Die Vorgesellschaft haftet mit ihrem gesamten Vermögen für ihre Verbindlichkeiten. Bei rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Vorgesellschaft durch die für sie handelnden Personen wirksam vertreten wurde. Bei gesetzlichen Schuldverhältnissen haftet die Vorgesellschaft nach allgemeinen Regeln.[32] Ferner haftet die Vorgesellschaft nach § 278 BGB für ihre Erfüllungsgehilfen, für unerlaubte Handlungen ihrer Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB aus vermutetem Auswahl - und Überwachungsverschulden. Daher ist sie Geschäftsherr i. S. dieser Vorschrift.[33]

Parg. 27.        Sie kann als nicht berechtigter Besitzer (§ 935 BGB) oder Empfänger einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) haften. Sie kann Geschäftsherr im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag entsprechend §§ 677 BGB sein, sie kann als Halter eines Kraftfahrzeuges (§ 7 StVG), eines Tiers (§ 833 BGB) oder als Grundstückbesitzer (§ 836 BGB) haften und der Produkthaftung unterliegen. Sie kann Geschäftsherr i.S. von § 831 BGB sein, sie kann aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.[34] Stets ist zu prüfen, ob die Vorgesellschaft den Haftungstatbestand verwirklicht hat. Ist dies der Fall, so ist eine Verbindlichkeit der Vorgesellschaft gegeben, für die diese mit ihrem Vermögen haftet.

 

2. Haftung der Gründunggesellschafter

a. Grundsatz:

i. In der Literatur

Parg. 28.        Zur Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH werden von drei unterschiedlichen Auffassungen vertreten:

-keine persönliche Haftung.[35]

-Haftung nur in Höhe der noch nicht geleisteten Einlagen.35a

-unbeschränkte persönliche Haftung.[36].

 

ii) In der Rechtsprechung

Parg. 29.        Im Jahre 1981 vertrat der BGH in einem Grundsatzurteil[37] die Auffassung, daß die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile der GmbH gegenüber auf Ausgleich haften, soweit sich durch Verbindlichkeiten der GmbH bei Eintragung in das Handelsregister eine Differenz zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögen ergibt. Diese in der Beziehung des Gesellschafters zur GmbH ausgestaltete Innenhaftung ist nicht auf die Höhe des Stammkapitals beschränkt, sondern umfaßt jede darüber hinausgehende Überschuldung. Im Außenverhältnis gegenüber den Gesellschaftsgläubigern sollten dagegen die Gesellschafter nur bis zur Höhe ihrer noch ausstehenden Einlagen persönlich haften.[38] Mit dem Beschluß[39] vom 4.3.1996 hat der BGH das Grundsatzurteil vom 9.3.1981 fünfzehn Jahre später ergänzt. Nach dem „neuen“ Haftungskonzept des BGH gilt folgendes: Für rechtsgeschäftliche wie für gesetzliche Verbindlichkeiten der Vor-GmbH haftet deren Gläubigern im Außenverhältnis nur die Vor-GmbH mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Eine unmittelbare Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gesellschaftsgläubiger scheidet aus.

 

b) Haftungsfolgen beim Scheitern der Eintragung:

Parg. 30.        i. Scheitert die Eintragung und liquidieren die Gesellschafter die Gesellschaft, so trat nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH, nach der bis zu diesem Zeitpunkt nur eine beschränkte Außenhaftung bestand, infolge des Scheiterns nicht etwa eine unbeschränkte Außenhaftung ein[40]. Es verbleibt bei der beschränkten Gesellschafterhaftung. Dieses Ergebnis in der Literatur als unbillig empfunden und in Anlehnung an § 755 BGB eine Verlustdeckungshaftung befürwortet, um sowohl die Gläubiger zu schützen als auch den i. S. von § 11 Abs. 2 GmbHG Handelnden einen Regreß bei der Gesellschaft ermöglichen.[41]

Parg. 31.        ii) Scheitert die Eintragung der Gesellschaft und führen die Gesellschafter die Tätigkeit fort, so entsteht eine „unechte Vorgesellschaft“. Auf diese finden BGB-Gesellschaftsrecht oder das Personenhandelsgesellschaften Anwendung. Die Gesellschafter haften persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 128 HGB.

 

3. Handelndenhaftung

a. Anwendungsbereich

Parg. 32.        § 11 Abs. 2 GmbHG findet auf solche Fälle Anwendung, in denen für eine Vorgesellschaft gehandelt wurde.[42] Der Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 beschränkt sich nach der gesetzlichen Regel auf Rechtshandlungen der Vorgesellschaft, die in der Zeit zwischen Gründung und Eintragung der Vorgesellschaft zustandegekommen sind. Die Vorschrift gilt auch für die Einmanngründung. Für einen Fall, bei dem der Handelnde namens der Gesellschaft ohne Vertretungsbefugnis handelt, verdrängt § 11 Abs.2 die Vorschrift des § 179 BGB. Eine Haftung, die sich aus § 179 BGB ergibt, tritt nur ein, wenn entweder für eine überhaupt nicht existente Vor- GmbH gehandelt wird[43] oder der Handelnde keine Vertretungsmacht hatte.

 

b) Kreis der Handelnden

i. Geschäftsführer:

Parg. 33.        In erster Linie sind die Geschäftsführer als Mitglieder des Vertretungsorgan der Vorgesellschaft Handelnde im Sinne von § 11 Abs. 2. Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte oder sonstige gleichstehende Personen fallen nicht unter dieser Vorschrift.[44]

 

ii) Gründer:

Parg. 34.        Nach der Rechtsprechung trifft die Handelndenhaftung nur solche Gründer, die bei der Führung der Geschäfte für die künftige GmbH persönlich oder durch andere verantwortlich mitgewirkt haben[45]. Die Handelndenhaftung trifft daher nur den Geschäftsführer oder die wie ein Geschäftsführer tätig werdenden Personen.

 

c) Handeln im Namen der (Vor-) Gesellschaft

Parg. 35.        Die Rechtsprechung hat früher verlangt, daß im Namen der künftigen GmbH gehandelt wird. Zutreffend wird diese Auffassung in der Literatur kritisiert, weil ein Handeln im Namen der künftigen Gesellschaft strenggenommen nur dann vorliegt, wenn die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts bis auf einen Zeitpunkt nach der Eintragung der Gesellschaft aufgeschoben ist.[46] In einem solchen Fall greift aber das Haftungsrecht der Vor-GmbH überhaupt nicht ein. Deshalb überwiegt in neuerer Zeit zu Recht die Auffassung, daß die Handelndenhaftung grundsätzlich bei jedem Handeln ausgelöst wird, das erkennbar für die Gesellschaft, sei es für die künftige GmbH oder für die schon vorhandene Vorgesellschaft, erfolgt, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Geschäftspartner das Nichtbestehen der GmbH gekannt hat. § 11 Abs. 2 GmbHG begründet keine Vertrauenshaftung.[47]

 

d) Inhalt und Umfang der Haftung

Parg. 36.        Die Haftung des Handelnden ist akzessorisch zur Haftung der Vorgesellschaft. Die Gläubiger sollen so gestellt werden, als wäre der Vertrag mit der bereits eingetragenen GmbH abgeschlossen worden. Dies bestimmt sich nach dem mit dem Dritten geschlossenen Vertrag. Danach haftet der Handelnde unbeschränkt und primär, aber die Einreden und Einwendungen der (Vor-) Gesellschaft kann geltend machen (§ 129 HGB analog).

Parg. 37.        Mehrere gemeinsam Handelnde haften nach § 11 Abs.2 als Gesamtschuldner. Durch Vereinbarung mit dem Geschäftspartner kann die Handelndenhaftung ausgeschlossen oder beschränkt werden, da § 11 Abs. 2 GmbHG dispositiv ist.[48]

 

e) Regreßansprüche

i. Gegen die Vor-GmbH:

Parg. 38.        Der Geschäftsführer hat aus dem Anstellungsvertrag einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen gegen die GmbH. (§§ 675,670 BGB). Hat der Handelnde seine Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis überschritten, kommt ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§683 BGB) in Betracht.

 

ii) Gegen die Mitgesellschafter:

Parg. 39.        Die Rechtsprechung nimmt an, daß die Gesellschafter persönlich dem Handelnden in Höhe der noch nicht geleisteten Stammeinlage haften[49]. In der Literatur die Regreßhaftung der Gründer wird von einem Teil bejaht[50]. Teils vertritt die Auffassung, daß eine solche Haftung dann besteht, wenn die Geschäftsführer auf Weisung der Gesellschafter gehandelt haben.[51] Die überwiegende Auffassung verneint eine Regreßhaftung der Gründer.[52]

 

§ 3. Haftung nach der Eintragung

I. Grundsätzliches

1. Vorbelastungsverbot:

Parg. 40.        Das früher angenommene Vorbelastungsverbot besagte, daß nur diejenigen Verbindlichkeiten, die ihre Grundlage im Gesetz oder in der Satzung haben oder gründungsnotwendig sind, das Vermögen der Vorgesellschaft belasten und „automatisch“ auf die GmbH im Zeitpunkt ihrer Eintragung[53] übergehen. Dadurch kann die GmbH über das Stammkapital, mit dem sie ausgestattet war, nicht in vollem Umfang verfügen. Aber das BGH hatte dieses Vorbelastungsverbot mit der schon genannten Grundsatzentscheidung aufgegeben: „Eine Vorgesellschaft wird durch Geschäfte, die ihr Geschäftsführer mit Ermächtigung aller Gesellschafter im Namen der Gesellschaft abschließt, auch dann verpflichtet, wenn nach der Satzung nur Bareinlagen vereinbart sind. Die Rechte und Pflichten aus solchen Geschäften gehen mit der Eintragung der GmbH voll auf diese über (kein sog. Vorbelastungsverbot).„ Mit dieser Entscheidung war das Vorbelastungsverbot durch eine Vorbelastungshaftung der Gründer und ein Eintragungsverbot bei unausgeglicher Unterbilanz ersetzt worden.

 

2. Unversehrtheitsgrundsatz:

Parg. 41.        Nach der Rechtsprechung besagt dieser Grundsatz, daß im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft das Gesellschaftsvermögen das Stammkapital decken muß.[54]

 

3. Eintragungsverbot:

Parg. 42.        Nach herrschender und von der Rechtsprechung vertretener Ansicht besteht ein Eintragungsverbot, sofern das Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt der Eintragung durch Verbindlichkeiten unter den Betrag des Stammkapitals geschmälert ist.[55] Die Gesellschafter sind verpflichtet, vor Eintragung der Gesellschaft eine Unterbilanz auszugleichen[56]

Parg. 43.        Nach einer Auffassung kann eine im Zeitpunkt der Anmeldung festgestellte Unterbilanz vor Eintragung in den Grenzen des § 7 Abs. 2 auch durch vollwertige Schuldanerkenntnisse der Gesellschafter ausgeglichen werden.[57]

 

II. Haftung der GmbH

Parg. 44.        Das Verhältnis zwischen Vorgesellschaft und eingetragener GmbH war lange Zeit umstritten. Es ging um die Frage, ob die Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft „ipso iure“ auf die eingetragene GmbH „übergehen“ oder ob es dafür ein Rechtsgeschäft zwischen Vorgesellschaft und eingetragener GmbH erforderlich ist.

Parg. 45.        In der Literatur wurde die Frage aufgeworfen, ob ein „Übergang“ von Rechten und Pflichten auf die GmbH stattfindet[58], in der Rechtsprechung ist von „Gesamtrechtsnachfolge“ die Rede[59], oder ob sich die Vor-GmbH mit Eintragung in die GmbH „umwandelt,[60] also Identität zwischen Vor-GmbH und eingetragener GmbH besteht. Diese Frage hat in der Praxis Bedeutung. Geht es um ein Übergang von Rechten und Pflichten, stellt sich die Frage, ob ein der Vor-GmbH gehörendes Grundstück nach Eintragung der GmbH auf diese so übergeht, daß Grunderwerbssteuer zu zahlen ist und der Übergang im Grundbuch kenntlich zu machen ist. Darin besteht Einigkeit, daß das Grundbuch, in welchem die GmbH i. Gr. eingetragen ist, lediglich berichtigt wird.

Parg. 46.        In seiner früheren Entscheidung[61] hatte der BGH das sog. Vorbelastungsverbot aufgegeben. Der BGH entschied, daß die Rechte und Pflichten aus Geschäften der Vor-GmbH mit der Eintragung der GmbH voll auf diese übergehen.

Parg. 47.        Die Rechtsgeschäfte, „die im Namen der künftigen GmbH“, d.h. unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung abgeschlossen wurden, können automatisch wirksam werden. Prozesse werden automatisch von der GmbH fortgesetzt. Dies ist kein Parteiwechsel, sondern es ist nur eine Berichtung des Rubrums erforderlich. Rechtskräftige Urteile wirken für und gegen die eingetragene GmbH.

 

III. Vorbelastungshaftung der Gesellschafter

Parg. 48.        Nach der Eintragung im Handelsregister besteht eine Innenhaftung gegenüber der GmbH in Höhe der Differenz zwischen Stammkapital und Wert des Gesellschaftsvermögens zum Zeitpunkt der Registereintragung. Diese Innenhaftung wird teils als Differenzhaftung, teils als Vorbelastungshaftung und von manchen auch als Unterbilanzhaftung bezeichnet. Im wesentlichen laufen diese Begriffe auf dasselbe hinaus.[62]

Parg. 49.        Die Rechtsprechung war der Ansicht, daß die Gesellschafter gegenüber der GmbH anteilig auf Ausgleich haften, soweit sich durch Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH eine Differenz zwischen dem übernommenen Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens ergibt. Diese Vorbelastungshaftung setzte voraus, daß die GmbH in das Handelsregister eingetragen wird. Nach dem neuen Haftungskonzept des BGH[63] haftet für rechtsgeschäftliche wie für gesetzliche[64] Verbindlichkeiten der Vor-GmbH deren Gläubiger im Außenverhältnis nur die Vor-GmbH mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Eine unmittelbare Inanspruchnahme der Gesellschafter scheidet aus. Insoweit entspricht die Rechtslage auf den ersten Blick derjenigen bei der eingetragenen GmbH.[65] Tatsächlich aber nur auf den ersten Blick, denn soweit die Vor-GmbH entweder vor Eintragung in das Handelsregister erfolgreich in Anspruch genommen wird oder mit nicht ausgeglichenen Verbindlichkeiten „belastet“ in das Handelsregister eingetragen wird und dadurch ein Unterbilanz entsteht, verbleibt es bei der schon bislang vom BGH postulierten Differenz -, Unterbilanz -, oder Vorbelastungshaftung. Den sich daraus ergebenden Anspruch der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter können Gläubiger pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Im Falle eines Konkursverfahrens kann der Anspruch vom der Konkursverwalter geltend gemacht werden. Ein Ausschluß persönlicher Gesellschafterhaftung kann nur durch eine ausdrückliche Vereinbarung der Gesellschafter oder des für diese handelnden Geschäftsführers mit dem Vertragspartner herbeigeführt werden. Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen.

Parg. 50.        Der Grundsatz der reinen Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der (Vor-) GmbH kann nach Ansicht des BGH ausnahmsweise zugunsten einer unmittelbaren Außenhaftung also einer Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger, durchbrochen werden, sofern die Vor-GmbH vermögenslos ist und die Abwicklung über das System der Innenhaftung sich als bloße Formalie erweisen würde. Ähnliche Ausnahme gibt für den Sonderfall einer insolvent gewordenen, formlos untergegangenen abhängigen GmbH, die in §§ 302,303 AktG analog geregelt sind.

Parg. 51.        In den Fall , daß die Vor-GmbH vor Eintragung zu deren Liquidation oder zu einer Insolvenzsituation kommt, besteht grundsätzlich ein Anspruch der Vor-GmbH gegen ihre Gesellschafter auf Ausgleich der aufgelaufenen Verluste. Es gibt nicht mehr den Vorteil[66] einer auf die Einlagen beschränkten Außenhaftung, die eine Vor-GmbH nach Scheitern der Eintragung oder Aufgabe der Eintragungsabsicht sofort liquidierten.

 

IV. Handelndenhaftung

Parg. 52.        Mit der Eintragung der GmbH erlischt die Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG. Kommt die Gesellschaft nicht zur Eintragung oder haftet die Gesellschaft nicht, weil der Handelnde seine Vertretungsmacht überschritten hatte, bleibt die Haftung des Handelnden bestehen[67].

 

§ 4. Die Einpersonen - Vorgesellschaft

I. Allgemein

Parg. 53.        Seit der GmbH-Novelle von 1980 kann eine GmbH auch durch eine Person errichtet werden.[68] Die Rechtsnatur einer solchen Einpersonen-Vorgesellschaft ist umstritten. Entsteht mit dem Gründungsgeschäft ein Sondervermögen des Gründers oder ein selbständiger Rechtsträger? Eine Auffassung nimmt an, daß die Einpersonen -Vorgesellschaft als Rechtsträger anzuerkennen ist.[69] Die andere zieht die Ansicht vor, die Gründerorganisation als organisatorisch verselbständigtes Sondervermögen des Einmanngründers ansieht.[70] Die bessere Gründe sprechen für die letztere Auffassung, weil sich anders die automatische Fortsetzung der Vor-GmbH durch die eingetragene GmbH nicht erklären läßt.

 

II. Vertretung und Haftung

 

Parg. 54.        Nach hier vertretener Auffassung ist die Einpersonen -Vorgesellschaft auch möglicher Träger von Rechten und Pflichten. Sie ist also aktiv und passiv parteifähig, konkursfähig, grundbuchfähig, wechsel - und scheckfähig und mitgliedsfähig.

Parg. 55.        Für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet nur das Gesellschaftsvermögen.

 

III. Aufgabe der Gründung und Folgen der Eintragung

 

Parg. 56.        Beschließt der Gründer, die Gesellschaft aufzulösen, so gibt es zwei problematische Konstellationen:

Parg. 57.        Scheitert die Eintragung der Gesellschaft endgültig, ist es fraglich, ob gemäß § 726 BGB die Einpersonen -Vorgesellschaft aufgelöst und das Gesellschaftsvermögen ohne Liquidation im Wege der Gesamtrechtsnachfolge dem Gründer zufällt.

Parg. 58.        Verfolgt der Gründer die Eintragungsabsicht nicht oder gibt er sie auf, ohne aber die Gesellschaft zu liquidieren, so stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft, die sich nicht in eine BGB-Gesellschaft oder OHG umwandeln kann, automatisch erlischt und das Gesellschaftsvermögen dem Gesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zufällt.

Parg. 59.        In diesen Fragen wird liquidationlose Beendigung der Einpersonen-Vorgesellschaft bejaht. Stellt der Gesellschafter mit der Auflösung die begonnene Tätigkeit ein und führt das Unternehmen nicht fort, ist er nach der bisherigen Rechtsprechung von der persönlichen Haftung befreit. Die Gläubiger können sich nur aus dem für sie reservierten Gesellschaftsvermögen befriedigen.

Parg. 60.        Mit der Eintragung entsteht die Einpersonen- GmbH. Da zwischen Einpersonen-Vorgesellschaft und der Einpersonen-GmbH Identität besteht, geht die Rechte und Pflichten der Vor-GmbH ohne weiteres auf die eingetragene GmbH[71].

Parg. 61.        Mit der Eintragung erlischt die persönliche Haftung des Gesellschafters und die Handelndenhaftung.