|
|||||||||
|
Karar Çevirisi:
Berlin Eyalet Mahkemesinin 27.01.2003 tarihli Dialer-Kararı
(Dialer-Programları açısından Telekomünikasyon hizmetleri sunanların yapmış olduğu doğru olmayan, haksız beyan ve açıklamaların telefon müşterisi ile olan ilişkide alt yapıyı sunan telefon şirketine izafe edilip edilemeyeceği sorunu)
Dr. jur. Savaş Bozbel
Parg. 1. 1. Pahalı hatlar üzerinden telekomünikasyon hizmeti sunanları, 0190’lı numaralara bağlanma ile akdedilen her münferid sözleşmedeki alt yapıyı sağlayan telefon şirketinin yardımcı şahısları olarak görmek gerekir.
Parg. 2. 2. 0190’lı numaralar üzerinden bu hizmetlerin sunulması, alt yapıyı sağlayan telefon şirketinin sadece bağlantının sağlanmasına matuf nötral bir işlemi değildir.
Parg. 3. 3. Hizmet sunucularının yapmış olduğu beyan ve reklamlar, bağlantıyı temin eden telefon şirketine izafe edilmek gerekir. Bir hizmet sunucusunun; aslında bilgisayarın işletim sistemindeki mevcut standard internete erişim ayarlarını değiştirerek pahalı 0190’lı hatlar üzerinden internete erişimi yönlendiren bir program (dialer) için yanıltıcı bir şekilde bunun internet çok hızlı erişim imkanı sağlayacağı şeklindeki biligilendirme yükümlülüğünü kusurlu olarak ihlal eden beyan ve reklamlarının da aynı şekilde altyapı hizmeti sunan telefon şirketine izafe edilmesi gerekir.
Parg. 4. 4. § 278 BGB ile bağlantılı olarak culpa in contrahende sorumluluğundan doğan tazminat talebi; gerçekleşen değilde, istenilen hukuki işlemin gerçekleşmesi ile ortaya çıkacak olan halin temin edilmesine yöneliktir.
Olay
Parg. 5. Davacı, § 3 Nr. 19 Telekomünikasyon Kanunu (TKG) anlamında telekomünikasyon hizmetleri vermektedir. Berlin ve civarında telefon hatları işleten davacı**, evlere müşterileri için bu hatlardan telefon bağlantısı hizmeti sunmaktadır. Davacı ile müşteri arasında telekomünikasyon bağlantısının olmadığı hallerde davacı, ücret karşılığında müşterilerine telefon hizmeti sunabilmek için, kendisi ile Deutsche Telekom arasındaki anlaşma gereği, Deutsche Telekom’un (DTAG) telefon hatlarını kullanmaktadır. Davacı, müşterilerine ayrıca DTAG hatları üzerinden Premium Rate diye bilinen, 0190’lı ve onu takip eden numaralardan oluşan pahalı hat hizmetleri de sunmaktadır. Bu numarayı takip eden rakama göre bu numaraların çevrilmesi halinde, davacının sunduğu fiyat listesinden anlaşıldığı kadarıyla hali hazırda 0,4414 EUR/Dk. Ve 1,85599 EUR/Dk. arasında değişen bir ücretlendirme yapılmaktadır. Bu 0190’lı hatlar, Telekomünikasyon Düzenleme Kurulu (RegTP) tarafından kendilerine blok halinde verilmiş olan diğer telefon şirketleri tarafından kullanıma açılmış ve değişik sunucular tarafından işletilmektedir.
Parg. 6. Taraflar, davalın 15 Aralık 1999 tarihli talebi üzerine bir ISDN telefon hattı kurulması için sözleşme akdederler. Ayrıntılar hakkında davalının 15 Aralık 1999 tarihli talebine, ve ayrıca davacı tarafca mahkemeye sunulan Genel İşlem şartlarına atıfta bulunulmakla yetinilecektir. Davacı sözleşmeden doğan yükümlülüklerini 27 Nisan 2000 tarihinden beri yerine getirmiştir.
Parg. 7. Mayıs 2000 ila ağustos 2000 tarihleri arasındaki aylarda, o tarihte 16 yaşında olan davacının oğlu .... 0190-8-26778 numaralı hatta bağlantı gerçekleştirmiş, bu bağlantılar için toplam 15.770,92 DM ücret tekabül etmiştir. Bunun ötesinde, davalının hattı üzerinden bu pahalı hatlara anılan süre içinde başka bağlantılar gerçekleşmiş ve toplam 1.201,28 DM bir meblağ oluşmuştur. Ayrıntılar hakkında, davalı tarafca mahkemeye sunulan 9 Nisan 2001 tarihli, davacının mayıs-ağustos 2000 dönemine ait ayrıntılı faturaya atıfta bulunulur.
Parg. 8. 0190-8-26778 numaralı pahalı hat üzerinden yapılan bağlantılar şu şekilde gerçekleşmiştir:
Parg. 9. Davalının oğlu ...... üçüncü bir şahsın internet sitesinde, ‘Yeni Streaming-Teknolojisi sayesinde İnternete en iyi resim kalitesi ile çok hızlı erişim’ şeklinde bir reklama rastlar. Çocuk bununla bağlantılı linke tıkladığında, ‘www.erotower.com’ isimli bir siteye bağlanır. Bu sayfalarda, ‘ücretsiz softwareyi indirin’ şeklindeki ibareyle karşılaşır. Ayrıntılar için, dava dosyasına eklenen, bilgisayar ekranı fotoğraflarına atıfta bulunulur. Davalının oğlunun kendi ifadesine göre, internette gezinti yapmak için software indirdiği zannıyla, sitedeki programı ‘erotower.exe’ bilgisayarına indirip yükler ve programı açtıktan sonra, bunun aslında, ‘Erotower.exe’ programı üzerinden bağlantı kurulduğu esnadaki bilgi penceresinden anlaşıldığı kadarıyla, ‘Erotower’la 3,63 DM/Dk. fiyatı üzerinden bağlantı kurmaya yarayan bir program olduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine programı bilgisayarından silmiştir. Silinen program, bilgisayara indirilmeden önce ve programın ilk açılması esnasında, daha önce bu konuda herhangi bir bilgi veya uyarı olmaksızın, ‘çevrim içi ağ’ diye bilinen Windows 98 işletim sistemindeki internete erişim ayarlarında değişiklik yaparak ‘erotower’ adı altında yeni ve standard bir erişim oluşturmuştur. Davacı tarafından 0,03448 DM/Dk ücreti ile internete erişim imkanı sunulmasına rağmen, İnternet Explorer’daki, ‘daima standard bağlantıyı kullan’ seçeneğinin (adı geçen erotower.exe) program tarafından değiştirilmesiyle (bu ayar seçenekleri için ekteki bilgisayar ekranı çıktılarına atıfta bulunulur), bu süredeki internetle her bağlantı 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden gerçekleşmiştir. Davalı bu bağlamda, ekte sunduğu bilgisayar ekranı fotoğraflarına dayanarak; oğlunun, davalının iddia ettiğinin aksine, internete bağlantının 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden gerçekleştiğinin anlaşılmasının mümkün olmadığını belirtmiştir.
Parg. 10. 0190-8-26778 numara altında bu hizmeti sunanın, davalının araştırmaları ile, ‘...... EDV’ ticaret ünvanı ile İspanya’da faaliyette bulunan H..... olduğu anlaşılmıştır.
Parg. 11. Davacı, Mayıs 2000 faturasını 17 Ağustos 2000’de, Haziran – Ağustos dönemi faturalarını ise Eylül 2000’de davalıya tebliğ etmiştir. Bu dönemlere ait davacı toplam 17.582,22 DM hesap çıkarmıştır. Davalı, 6 Eylül 2000 tarihli yazısı ile, 17 Ağustos 2000 tarihli faturaya itiraz etmiş (Ek B4), ve tedbiren bu yöndeki irade beyanını § 123 BGB’ye göre iptal beyanında bulunmuştur. Davalı daha önce aralarındaki anlaşmaya binaen, fatura meblağlarının banka hesabından çekilmesine itiraz etmiş, ve Mayıs – Ağustos 2000 dönemine ait fatura tutarının yalnızca 590,07 DM’lik kısmını ödemiştir.
Parg. 12. Davacının Telekomünikasyon Yönetmeliği (TKV) § 19’a göre telefon hattını kapatmasından sonra, davalı 15 Kasım 2000 tarihli yazısı ile, sözleşme ilişkisini mehil tayin etmeksizin feshetmiştir. 11 Aralık 2000 tarihli yazı ile de davacı sözleşmeyi mehil tayin etmeksizin feshetmiştir.
Parg. 13. Davacı, davalıdan ödenmemiş fatura tutarı olan 16.992,08 DM’nin ödenmesini, banka ödeme talimatı yetkisinin geri alınmasından doğan 40,50 DM’lik masrafları ve ayrıca 951,21 DM’lik telefon sabit ücret bedelinin ödenmesini talep etmiştir. Talep edilen meblağın 19,95 DM’lik kısmî tutarı davalı tarafından tanınmıştır. Davacı, dava konusu olan meblağı Deutsche Telekom’a ödemekle yükümlü olduğunu iddia etmiştir.
Parg. 14. Davacı, dava konusu bedelin tanınmasından başka,
Parg. 15. Davalının, geri kalan fatura tutarı olan 17.983,79 DM’nin, 12 Aralık 2000 tarihinden itibaren § 1 DÜG’e göre yasal faiz oranının yüzde beş üzerindeki meblağı ile birlikte kendisine ödenmesini talep etmiştir.
Parg. 16. Davalı ise davanın reddedilmesini istemiştir.
Parg. 17. Davalı, 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden internete girişin hileli bir şekilde gerçekleştiğini; ve ayrıca oğluna 0190’lı hatlar üzerinden internete giriş izni vermemesi ve oğlunun henüz reşit olmaması nedeniyle davacının taleplerinin yerinde olmadığını beyan etmiştir. Bunun ötesinde, § 138 BGB gereğince ahlâka aykırılık ve davacının öne sürdüğü faturaların içeriklerinin doğru olmadığı itirazlarında bulunmuştur. Faturaların geç gönderilmesi nedeniyle en azından kendilerinin 14.755,71 DM tutarında tazminatı ileri sürme haklarının olduğunu, çünkü faturalar zamanında gönderilmiş olsaydı en azından diğer aylardaki 0190’lı hatlar üzerinden internete erişimin engellenebileceğini belirtmiştir.
Parg. 18. Eyalet Mahkemesi, 11 Temmuz 2001 tarihinde verdiği kararla***, davalıyı 17.963,83 DM’lik geri kalan ödenmemiş fatura meblağını ödemeye mahkum etmiştir. Mahkeme gerekçesinde; oğluna internete tedbirsiz bir şekilde giriş imkanı vermesinden dolayı davalının bu hat üzerinden internete bağlantıda kusurlu olduğunu, bu nedenle hizmetleri sunanların arkasında bulunan kuruluşlarla akdedilmiş bir sözleşmenin muallaktaki geçersizliğinin, davacının aleyhine olacak şekilde tesir etmeyeceğini, davacının nihayetinde Deutsche Telekom’a kendisi tarafından ödenmiş olan meblağları talep ettiğini; ayrıca, ‘görünüşte temsil yetkisi’ (Anscheinsvollmacht) kuralları çercevesinde, davalıya oğlunun hareketlerinin izafe edilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Mahkeme devamla: Hile nedeniyle sözleşmenin iptali ise sözkonusu olamaz, çünkü davacının hizmeti sunan kuruluşun davranışından sorumlu tutulması imkanı olmadığı gibi, iptal beyanının da buna karşı yapılması mümkün değildir. Hesaplamanın doğru olmadığı iddiası da ikinci derecede ileri sürülmüş olup, bu noktadaki davalının tazminat talepleri de yerinde değildir, zira belirli ve düzenli aralıklarla fatura gönderme yükümlülüğü davacı açısından söz konusu değildir. Mahkeme ayrıca, sözleşme ilişkisinin davacı tarafından olağanüstü bir şekilde mehil tayin etmeksizin sona erdirilmesinin geçerli olacağı, ve davalının sözleşmenin pozitif ihlali dolayısıyla da mahrum kaldığı sabit ücret tutarını talep etme hakkının olduğu hususlarını da belirtmiştir.
Parg. 19. Davanın ikinci aşamasında (Berufung, İstinaf) davalı, davanın reddedilmesi talebini yinelemiştir.
Parg. 20. Davalı, davacının kendi adına hizmet sunucularının alacaklarını tahsil etme hakkının ve yetkisinin olmadığını; bunun ötesinde, oğlunun bu hatlar üzerinden internete girmesinde kusurunun olmadığını, çünkü davacı tarafın genel işlem şartnamesindeki § 4.1’e göre, üçüncü şahısların davranışlarından sorumluluğunun ‘sesli telefon hizmetleri’ ile ilgili olduğunu; oğlunun bilgisayarına indirilen ve kurulan ‘Dialer-Software’’in farkinda olmadan sistemde bazı değişiklikler gerçekleştirdiğini, bu nedenle 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden gerçekleşen bağlantıların herhalükârda § 123 BGB hükümleri gereğince iptal edilebilir olduğunu kabul etmek gerektiğini ileri sürmüştür.
Parg. 21. Davalı, Berlin Eyalet Mahkemesinin 11 Temmuz 2001 tarihli kararının (AZ 18.O.63/01) kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
Parg. 22. Davacı ise, davalı tarafın Berlin Eyalet mahkemesinin 11 Temmuz 2001 tarihli kararına karşı yaptığı istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.
Parg. 23. Davalı taraf, istinaf konusu kararı savunmuş, ve ayrıca hizmet sunucularının taleplerini ileri sürme yetkisine sahip olduğunu, Deutsche Telekom ve kendisi arasında yapılan Interconnection-Sözleşmesi gereğince, bu hizmetleri ön-ürün olarak Deutsche Telekom’dan satın aldığını ileri sürmüştür. Bu hizmetleri sunanların yapmış olduğu hileli hareketlerin kendisine izafe edilemeyeceğini, çünkü bu sonuncu ile herhangi bir sözleşme ilişkisi içerisinde, ve bunun davranışlarına tesir etme imkanı olmadığını; bilakis bu hizmetleri sunanlara sadece teknik bir hizmet verdiğini belirtmiştir.
Parg. 24. Son olarak davacı, davalının oğlunun internete bağlantının 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden gerçekleştiğini bilmesi gerektiğini iddia etmiştir.
Parg. 25. Diğer dava konusu uyuşmazlıklar konusunda, dava dilekçesi içeriklerine ve eklerine atıfta bulunulmakla yetinilecektir.
Karar Gerekçeleri
I.
Parg. 26. § 511 Usul Kanunu (ZPO) eski düzenlemesine göre, davalının istinaf isteği kabule şayan ve yerindedir, zira §§ 516, 518, 519 ZPO eski düzenlemesine göre, istinaf müracaatı süresinde haklı olup, şeklî şartları da yerine getirmektedir.
II.
Parg. 27. İstinaf başvurusu aynı zamanda yerindedir. Bu açıdan, Eyalet Mahkemesinin vermiş olduğu kararın hüküm kısmında değişiklik yapılması gerekir.
A.
Parg. 28. Davacı, 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden gerçekleşen bağlantıların ücreti olan Mayıs- Ağustos 2000 dönemine ait geri kalan miktar 15.770,92 DM’ yi davalıdan talep edemez; ancak 173,77 DM’lik meblağın ödenmesini talep edebilir.
Parg. 29. (1) Bunun yanında, davacının bağlantı ücretlerini hizmet sunucusu veya üçüncü bir şahıs adına mahkeme marifetiyle talep edip edemeyeceği hususu açıklanmayacaktır. Telekomünikasyon Yönetmeliği (TKV)’ in § 15 eski düzenlemesi sadece, telefon bağlantısına sahip olan kişilerin abone olduğu telefon şirketleri üzerinden fatura gönderilmesini öngörmekte olup, genel anlamda telefon şirketine üçüncü kişilerin alacaklarını talep hakkı vermemektedir.
Parg. 30. (2) Dairenin görüşüne, Deutsche Telekomla imzalanan ekte sunulan Interconnection-Sözleşmesi ile ilgili olarak Davacı tarafından ileri sürülen, anlaşmanın 17.1.2 hükmüne göre bu hizmeti bir ‘ön-ürün’ olarak Deutsche Telekom’dan satın aldığı ve bu ön-ürünü sonuçta kendi adına davalıya devrettiği şeklindeki açıklamalar ışığında da, davalı bu hizmetlerin kullanılmasından dolayı ortaya çıkan ücreti ödemekle yükümlü değildir.
Parg. 31. Davacının 0190-8-26778 numaraya yapılan bağlantılardan oluşan ücretin ödenmesi talebine karşılık, davalının § 278 BGB ile bağlantılı olarak culpa in contrahendo sorumluluğundan kaynaklanan bir tazminat alacağı sözkonusudur; ki bu sorumluluk, alacaklının 0190-8-26778 numaralı hat ile değil de, bilakis davacı tarafından sunulan normal internete erişim ücreti ile fiyatlandırılması ile ortaya çıkacak halin temin edilmesini gerekli kılar.
Parg. 32. „ …… EDV“ nin davranışını § 278 BGB hükmüne göre davacıya izafe etmek gerekir, zira Dairenin görüşüne göre davacıyı, taraflar arasındaki mevcut çerçeve sözleşmesi dahilinde 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden gerçekleşen münferit her bağlantı ile kurulan sözleşmeler açısından onun yardımcı şahsı olarak görmek gerekir.
Parg. 33. Davacı; kendisi, davalı ve Deutsche Telekom ile olan ilişkisini bir sözleşme ile düzenlemiş; ki bu sözleşmeye göre davacı, 0190 ön numarasıyla başlayan hatların telefon müşterileri tarafından kullanılması neticesinde, dava dosyasına ekli 19 Aralık 2002 tarihli K5 fiyat listesine göre ortaya çıkacak ücreti Deutsche Telekom’a ödemekle yükümlüdür, zirâ burada mevcut Interconnection-Sözleşmesine istinaden yalnızca bir ‘ön-ürün’ kullanılması söz konusudur. Müşterilerin numarayı kullanmaları hukukî açıdan bir hizmet veya eser sözleşmesi doğurduğundan, - ki burada bu sözleşmelerin hukuki niteliği hakkında bir karar vermeye ihtiyaç yoktur -, buradaki “satış“ kavramı yanıltıcı olsa da, sonuç olarak davacı burada sunulan hizmetlerin ‘tekrar satıcısı’ pozisyonundadır (karş. Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 5, Rdz. 32 f.). Davacı Deutsche Telekom ile aralarındaki sözleşmeyi o şekilde tanzim etmiştir ki, kendisi sadece müşterilerin 0190-hattını kullanmarıyla oluşan ücreti (Premium Rate) Deutsche Telekom’a ödemeyi taahhüt etmek suretiyle, müşterilerinin vâki itirazlarını sonuçlandırma rizikosunu da kaideten kabul etmiş demektir; çünkü daha 1999 yılında, bu hatlar üzerinden kurulacak bağlantılarla para kazanmak için küçümsenmeyecek bir oranda bu hizmetleri sunan şirketlerin mevcudiyeti biliniyordu. Bu husus, dava dosyasına ekli B11 nolu dtms AG’nin 16 Mart 2001 tarihli yazısından, EDV” şirketinin “Aparto de .... No ...” olan adresinin gerçekte İspanya’da bir posta kutusundan ibaret olmasından da anlaşılmaktadır. Bu şekilde, tebliğ edilecek bir adresin dahi bilinmemesinden ötürü müşterilerin hizmet sunucularına rücû etme imkanı da ortadan kalkmaktadır.
Parg. 34. Dairenin Görüşüne göre, pahalı hatların müşteriler tarafından kullanılması, davacının bağlantı altyapısının sağlanmasına yönelik nötral bir işlemi değildir. Davacının bunun haricinde, hizmet sunucusu ile kullanıcı (müşteri) arasında pahalı hatlar üzerinden bağlantı kurulmasında iktisadî menfaatleri vardır, ki bu ilişki telekomünikasyon bağlantısının kurulması ve aracılığından öteye geçen bir ilişkidir. Davacı ile Deutsche Telekom arasındaki İnterconnection-Sözleşmesinden ve davacı tarafın belirlediği fiyat tarifesinden de anlaşılacağı üzere davacının Deutsche Telekoma, 0190-8- ile başlayan numara grubunun çevrilmesi neticesinde net olarak en fazla 1,4677 EUR/Dk. ödemesi gerektiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafa gönderilen faturalardan ise, davacının kullanıcıdan bu bağlantı için 1,5999 EUR/Dk. talep ettiği, dolayısıyla net 0,1322 EUR/Dk. kazanç elde ettiği anlaşılmaktadır. Davacı davalıya, kendi telefon ağı dışında gerçekleşen iş saatlerindeki, aynı şekilde başka şirketlerin telefon ağlarının kullanıldığı ve telekomünikasyon bağlantısının iletilmesinin teknik olarak aynı olduğu Almanya içi görüşmeler için, ek B10’da sunulan Mayıs ayına ait faturaya göre sadece 0,10345 DM/Dk. veya 0,0529 EUR/Dk. hesap çıkartmıştır. Bu sebepten ötürü davacının müşteriler tarafından pahalı hatların kullanılmasında özel bir iktisadî menfaatinin olduğunu kabul etmek gerekir.
Parg. 35. Ancak münferit bağlantı sözleşmelerinin kurulması hususunda ne davacı, ne de hizmet sunucusunun münferit bağlantılarının aktarıldığı Deutsche Telekom tarafından bir tanıtım yapılmıştır. Bu hizmetlerin reklamı, tanıtımı düzenli bir şekilde, bu hizmetleri sunanlar tarafından yapılmıştır. Bu reklam, Dairenin görüşüne göre, § 278 BGB’ye göre davacıya izafe etmek gerekir. Bu noktada mahkeme içtihatlarıyla geliştirilmiş olan, sözleşmenin kurulması aşamasında yardımcı şahısların kusurundan dolayı sorumlu olunacağına dair hükümlere başvurulması gerekir. Yüksek Mahkeme içtihatlarında, sözleşmenin taraflarından birisi marifetiyle sözleşmenin kurulması için görüşmelerde bulunmak üzere yetkili kılınan bir üçüncü kişinin, kaideten sözleşme öncesi özen yükümlülüğünü yerine getirmekle de vazifelendirilmiş olacağı kabul edilmiştir (BGH NJW 1996, 451). Münferit hizmet sunucuları, kendileri ile müşterilerin telefon şirketi arasındaki mevcut sözleşme mucibince, 0190’lı numaralar için bir tanıtımda bulunmakla kaideten yükümlü değillerdir; ki bu husus davacı ile „ .... EDV” arasındaki ilişki açısından ne dava dosyasından anlaşılmakta ne de taraflarca iddia edilmiştir. Ancak telefon şirketleri gerekli olan reklamın hizmet sunucuları tarafından yapılacağından hareket etmekte, ve hizmet sunucuların ciddi olmayabileceği hususunu göze almaktadırlar. Davacı, - 0190-8-26778 numaralı hattın ücretlendirilmesine uygun olarak – dava konusu işlemlerin kurulması aşamasında ve davacının kendisi tarafından akdedilen İnterconnection-Sözleşmesi gereğince ücretin tamamını kendi adına talep edebilme hakkını bahşeden işlemlerde, Multimedia EDV’yi aracı olarak kullanmıştır. Gerçi bu husus, buna yönelik ne bir vekalet veya talimat, ne de ikisi arasındaki uyumlu bir davranışla gerçekleşmiştir. Ancak bu noktada, ‘bedava yazılım’ şeklindeki .... tarafından yanıltıcı tanıtımla sunulan hizmeti, davacının daha sonra bunu davalıya karşı kendi hizmeti olarak faturalayabilme düşüncesiyle satın alması, bu sayede belirli bir dereceye kadar, yukarıda anlatıldığı gibi, davacının kendisinin kazanç temin etmesi yeterlidir. Bu şekilde bu reklamın avantajlarından kendisi de yararlanmakta, bunu kullanmaktadır.
Parg. 36. İş sahibinin, sözleşmenin kurulması aşamasında istihdam ettiği kişilerin kusurları için sorumlu olacağı kabul edilmektedir (bkz. Palandt-Heldrich, BGB, 61. bası, § 276 BGB, Rn. 91, - ve uyumlu olmayan hareket açısından – BGH NJW 1990, s. 1661).
Parg. 37. „…. EDV“ şirketi muhtemel bir müşterisine karşı özen yükümlülüğünü aşağıda anlatıldığı şekilde ihlal etmiştir:
Parg. 38. 0190-8-26778 numaralı hat her halükarda internette yanıltıcı bir şekilde tanıtılmıştır. Bu noktada, davalının oğlunun easywarez.com sitesinde tıkladığı linkin, erotower.com sitesine yönlendirme yaptığı ve bu sitenin aslında pornografi içeren bir site olduğunu anlaması gerekip gerekmediği hususu tartışılmayacaktır. Dava dosyasında sunulan internet çıktıları, „Erotower.EXE“ in sadece „… EDV“ nin sunduğu hizmetlere internet üzerinden ulaşmayı temin eden bir program olduğunu göstermez. Programın internete çok hızlı erişim ve hızlı resim indirme imkanı sunduğu şeklindeki ifadesinden, „Erotower“ a erişimin normal yollara nazaran daha hızlı gerçekleşeceği anlamı çıkartılamaz. Programın kurulmasıyla, 0190-8-26778 numaralı hatta bağlantı gerçekleştirildiği ve bu numaranın Windows 98 işletim sisteminde standard internet erişimi oluşturduğu, ne Erotower.EXE için yapılan tanıtımlardan ne de davalı tarafından bu hususta yapılan açıklamalardan, B28 IV numaralı ekli belgelerde izah edildiği üzere, anlaşılmaktadır. Orada, „Programı bilgisayara indirmek veya başlatmak tehlikeli midir?“ şeklindeki bir soruya, sadece programın virüs içermediği yanıtı verilmiştir. Buna karşın, programın standart olarak internete erişim bağlantısı oluşturduğu şeklinde bir açıklama yapılmamıştır. Bunun ötesinde, Erotower.EXE programını silmekle, işletim sisteminde programın yol açtığı bütün değişikliklerin kaldırılamayacağı şeklinde bir açıklama da yapılmamıştır. Programın sistemden tamamen silinebilmesi için başka bir programın yüklenmesi gerektiği şeklindeki bir açıklama, Erotower.EXE programın açılmasıyla işletim sisteminde değişiklikler yapıldığını anlamaya yetmez. Erotower.EXE programının açılması sırasında program penceresinde, dakikası 3,63 DM üzerinden bir bağlantı gerçekleşeceği şeklindeki ibarenin yer alması da, bu bağlamda sonucu değiştirmez (karş. B13 numaralı ek II’de sunulan bilgisayar ekranı çıktıları); zirâ Erotower.EXE programı açılmadan da standard olarak 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden internet bağlantısı gerçekleştiği anlaşılamamaktadır. Bu bağlamda, bir defa hizmet sunucusu, Erotower.EXE programının bir defalık açılmasıyla, internete bütün bağlantıların kurulan bu yeni standard numara üzerinden gerçekleşeceği yönünde bir açıklamada bulunmadığı için, 0190-lı hatlara yapılan bağlantıların tanıtımlarıyla ilişkili bilgilendirme yükümlülüğünü, kusurlu olarak ihlal etmiştir.
Parg. 39. Bilgisayardan biraz anlıyor olunması halinde, internete her bağlantı esnasında bilgisayar ekranında uyarıcı bir bilginin görünmesi gerekirdi şeklindeki davacının iddiası da olayın gelişimi karşısında herhangi bir önem arz etmemektedir. Zirâ ekte sunulan B29 nolu tartışma konusu yapılmayan ekran çıktısından bunun anlaşılması çok zordur; fakat her halükarda, istenmeyen ve devamlı tekrarlanan bir surette adı geçen numaraya bağlantı kurulması tehlikesi bu şekilde, bilhassa bu tür bir uyarıcı açıklamanın şekli, açıklığı ve süresinin belirtilmemiş olması hasebiyle, ortadan kaldırılmış sayılamaz.
Parg. 40. Davalı veya oğlunun uygun şeklideki uyarıcı açıklamanın mevcudiyeti halinde dahi, 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden internete bağlantı kuracakları hususunun davacı tarafından açıklanıp ispatlanması gerekirdi; ki hayatın normal akışına tamamen ters olan bu husus nazara alınmayabilir. Ayrıca, sunulan faturalardan anlaşıldığı kadarıyla 0190-8-26778 numaralı hatta olan bağlantının öğrenilmesi ve ortadan kalkmasından sonra, Eylül 2000’de ilk önce 18 kez, daha sonra Ekim 2000’de 129 kez davacının sunduğu normal internet erişim hizmetine bağlantı kurulduğu hususu açıklanamamaktadır. Bu yoğunluktaki bir internete bağlantı, önceden 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden yapılan bağlantı sayıları ile örtüşmektedir.
Parg. 41. Bu husus ayrıca, ....EDV şirketine karşı yapılan kusur atfını yalnızca potansiyel müşterilerini yeterli derecede bilgilendirmediğinden değil, aynı zamanda ve öncelikle .... EDV şirketinin, bir defa açılan Erotower.EXE programı vasıtasıyla farkına varılmaksızın müşterilerin bilgisayarlarında - burada davalı veya onun oğlu - yeni bir standart internete erişim bağlantısı oluşturması ve bu şekilde müşterinin işletim sisteminde değişiklikler yapmasından da anlaşılmaktadır.
Parg. 42. Bu şekilde davalı için culpa in contrahendo sorumluluğundan doğan tazminat talebi, gerçekte akdedilen değil, ve fakat arzu edilen hukuki işlem akdedilmiş olsa idi ortaya çıkacak durumun sağlanmasına yöneliktir.
Parg. 43. Bu durumda davacı, 0190-8-26778 hat üzerinden gerçekleşen bağlantılar için herhangi bir ücret talep edemez. Buna karşın, Ağustos 2000 faturasında belirtilen şekilde 0,03448 DM/Dk. net ücret üzerinden normal internete erişim hizmetini kullanılmış olsaydı davalının oğlunun ödemesi gereken ücreti, davalının her halükarda ödemesi gerekir. Dairemiz, 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden gerçekleşecek olan bağlantı ücretlerinin hesaplanmasını, davalının oğlu internete 0190-8-26778 numaralı hat üzerinden değil de, normal davacının sunduğu erişim üzerinden internete girmiş olsaydı, toplam brüt 173,77 DM’lik bir tutarın ortaya çıkacağı şeklinde yapmıştır; ki bu tutarın, doğru şekilde bilgilendirilmenin yapılması halinde dahi davalı tarafından ödenmesi gerekirdi. Bundan dolayı davalı davacıya bu 173,77 DM (şimdi 88,85 EUR) borçludur. Davalı, Genel İşlem Şartları § 4.1’de yer alan, telefon hizmetleriyle ilgili hükmün internete girişlerde uygulanamayacağı iddiasına dayanamaz. Davacının Genel İşlem Şartlarının konusu, sözleşme ile tespit edilen iki nokta arasında sırf data iletimine matuf olan data bağlantılarından ayrı olarak, telefon hatlarının devredilmesidir. Telekomünikasyon Kanunu (TKG) hükümlerine göre bu noktada § 6 f. 2 Nr. 1c TKG’nın lisans sınıfı 3 anlamında İletim yollarının devri ile burada tartışma konusu olan § 6 f. 2 Nr. 2’ye göre yapılan hizmetler arasında bir ayrıma gitmek gerekir. Davacının Genel İşlem Şartları, bir internet veya telefon bağlantısı veya bir faks iletimi söz konusu olduğuna bakılmaksızın, devredilen telefon hattı üzerinden gerçekleşen - özellikle davacının veri ve telefon bağlantısını ayırt edemeyecek olduğu durumlarda - bütün hizmetler için geçerlidir. Hali hazırdaki teknik imkanlarla, müşterinin kullandığı alet türüne göre, telefon hatları üzerinden ses ve veri iletilebilmektedir; öyle ki telefon şirketinin gizlilik kurallarını ihlal etmeksizin, bu iletim çeşidine göre bir hesaplama yapması da mümkün değildir. Bu yüzden, § 41 TKG ile bağlantılı olarak § 16 Nr. 3 TKV’ye göre, telefon faturasının görünüşteki doğruluğu sadece telefon ses hizmetleri için geçerli değildir.
Parg. 44. Bu bağlamda, münferit bağlantı sözleşmelerinin § 123 BGB’ye göre de iptal edilebilirliği konusunda bir karar vermeye gerek yoktur, zirâ sözleşmelerin iptal edilebilir olması halinde dahi davalı bakiye teorisine göre, gerçekten istenilen internet bağlantıları için ortaya çıkacak tutara uygun masrafların mahsup edilmesiyle yükümlü olacaktı.
B.
Parg. 45. Davalının, 0190-8-26778 numaralı hat haricinde 0190’lı hatlar üzerinden gerçekleşen bağlantılarla ilgili geri kalan borç tutarı olan KDV dahil 1.201,28 DM’nin ödenmesine yönelik karara karşı bir üst mahkemeye yapmış olduğu müracaat bir sonuç getirmemiştir. Davalı, bu numara üzerinden bağlantı olduğunu inkâr etmediği gibi, münferit bağlantılara oğlunun bilgisayarına yüklenmiş olan dialer-softwarenin sebep olduğunu da açıklamamıştır. Dairenin görüşüne göre, davacının kendisinin hizmetlerin sunucusu olmaması, davacının tazminat alacağını ileri sürmesine engel teşkil etmez.
Parg. 46. Davacının geri kalan telefon ücretini talep edebilme yetkisi, § 15 TKV (Telekomünikasyon Yönetmeliği)’den doğmamaktadır, zirâ bu hüküm sadece müşterinin bağlı olduğu telefon şirketi marifetiyle tekdüze fatura tanzimini öngörmekte, yoksa şirkete genel anlamda üçüncü kişilerin haklarını talep etme hakkı bahşetmemektedir. Bu bağlamda Daire, Federal Mahkemenin (BGH CR [Computer und Recht] 2002, 107, 109) ve Telekomünikasyon Kurulu nezdindeki 3. Dairenin 21 Şubat 2000 tarihli (MMR 2000, 298, 308), bu tür hizmetlerin de aynı şekilde § 15 TKV kapsamına girdiği yöndeki görüşlerine temelde katılmaktadır. Netice itibarıyla, sunulan hizmetlerden doğan alacakların mahkemeler marifetiyle ileri sürülmesi bu hizmetleri sunanlara bırakılırken, müşterinin bağlı olduğu telefon şirketinin, kaideten sadece müşteriye karşı sunulan hizmetlerin ücretinin dökümünü yapmakla yetkili ve yükümlü olduğunu kabul etmek gerekirdi. Dairenin görüşüne göre, telefon müşterisinin telefon hatlarını işleten kuruluşun hizmetleri sunan şirketin alacak haklarını ileri sürmedeki yetkisizliğe dayanmasına, - eğer buradaki gibi – alacak talebine karşı herhangi bir itirazda bulunulmamışsa, itibar etmemek gerekir.
C.
Parg. 47. Sonuç olarak davacının alacak hakkını aşağıdaki şekilde yeniden hesaplamak gerekir:
Parg. 48. Her şeyden önce davacı davalıdan, sunulan faturalara göre, 0190 pahalı hat bağlantıları hariç, telefon hizmetleri için KDV dahil 610,02 DM talep edebilirdi. Bunun haricinde davacı, 0190-8-26778 numaralı hat haricindeki 0190’lı numaralar üzerinden yapılan bağlantılar için 1.201, 28 DM talep etme hakkına sahiptir. Devamla, davalı internete bağlantı, 0190-8-26778 numaralı hattan değil de, davacının sunduğu internete erişim üzerinden gerçekleşse idi, toplam brüt 173,77 DM ödeyecekti. Yani davalının borçlu olduğu toplam meblağ 1.985,07 DM’ye bâliğ olmaktadır. Bu meblağ üzerinden davalı önce 840,47 DM ödemiş, geri kalan kısımdan ise 19,95 DM’lik tutar dava esnasında ikrar edilmiştir. Bu şekilde, davacının 1.144,65 DM veya 585,25 EUR’luk bir geri kalan alacağı mevcuttur.
Parg. 49. Davacının geri kalan 951,21 DM’nin Genel İşlem Şartları § 8.1’ye göre tazminat olarak ödenmesini talep ettiği meblağ, bu talebin kabul edilmiş olduğu halde yukarıdaki açıklamalar ışığında kaideten davalının ödemezlik def’i’ne takılacaktı. § 19 f. 1 Nr. 1 TKV eski düzenlemeye göre, 150,00 DM tutarındaki bir borcun varlığının telefonun kapatılması için yeterli ve olayımızdaki davalının bu meblağın çok üzerinde borçlu olması halinde bile, telefonun kapatılması ve mehilsiz fesih şartları mevcut değildir; zira, sonuç olarak davalı diğer edimlerle yükümlü olsa bile, davalının açıklamalar ışığında geniş kapsamlı bir ödemezlik definde bulunma hakkının mevcut olduğunu kabul etmek gerekir. Özellikle davalının Dialer-Programından kaynaklanmayan diğer borçları ödemek istediğini açıklaması karşısında, § 19 TKV çerçevesinde de davacı telefonu tamamen kapatma hakkına sahip olamazdı.
III.
Parg. 50. Faiz talebi, §§ 284 f. 1, 286 BGB ile bağlantılı olarak davacının Genel İşlem Şartnamesindeki § 8.1’den doğmaktadır.
Parg. 51. Usulî açıdan diğer yan kararlar, §§ 92 f. 1, 97 f. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO çerçevesindedir.
IV.
Parg. 52. Hizmet sunucularının yapmış olduğu tanıtımın telefon şirketlerine atfedilebilirliği sorusuna yüksek mahkemece bir çözüm bulunması için dairenin kararına karşı, davacının temyiz müracaat hakkını kabul etmek gerekir. Telekomünikasyon hizmetleri sunan şirketlerin yapmış olduğu doğru olmayan ve haksız beyan ve açıklamaların, telefon müşterisi ile olan ilişkide telefon şirketine izafe edilip edilemeyeceği sorusu, bu güne kadar Yüksek Mahkemece ele alınmamıştır. Federal Mahkeme (BGH) şimdiye kadar yalnızca, § 138 BGB’ye göre ahlâka aykırılık itirazının telefon şirketine karşı ileri sürülüp sürülemeyeceği sorusunu ele almış; 0190 numaralı hat üzerinden yapılan bağlantı hileli şekilde gerçekleşmiş ise hukuki olarak bunun sonucunun ne olacağı hususu ise açık bırakılmıştır. Bu hukuki sorunun önemi çok büyüktür, zira İnternet-Dialer sayısının son aylarda hayli artması ve hat sahiplerinin telefon şirketlerine karşı olan mesuliyetlerinin geniş olması büyük problem teşkil etmektedir.