İSPAT SİSTEMİMİZİN MEVCUT DURUMU ve ELEKTRONİK İMZANIN BU SİSTEMDEKİ YERİ

Yrd.Doç.Dr.Seyithan Deliduman(^·)

I-İspat Sistemimizin Mevcut Durumu

             Parg. 1             Hukukumuzda ispat hukukunun genel çerçevesi İsviçre (Neuchatel) sistemine^[1] göre çizilmiş, ancak hukuki işlemlerin ispatı konusu bu sistemden Alman hukukundan da etkilenilerek^[2] Fransız sistemine göre düzenlenmiştir^[3].

             Parg. 2             Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 288 vd. hükümleri ile hukuki işlemler bakımından senetle (kesin delille) ispat zorunluluğu kabul edilmiştir. Bu hükümlerde açıkça düzenlenen kanuni ispat halleri dışında delil serbestisi esası geçerlidir.

             Parg. 3             Hukukumuz bakımından kanuni ve takdiri ispata birlikte yer veren karma bir sistemin geçerli olduğu söylenebilir. Zira, her ne kadar hukuki işlemler alanında kesin delillerle ispat geçerli ise de, bu düzenleme kamu düzenine ilişkin değildir ve ayrıca kanuni ispat sistemine, gene kanun tarafından geniş ölçüde istisnalar tanınmıştır ( HUMK m. 289, 293 ve 294)^[4].

             Parg. 4             Teknolojinin kaydettiği hızlı gelişme ve internetin küresel nitelikte kullanımı, çeşitli teknolojilere açık bir yaklaşımı ve elektronik yoldan aktarılan verilerin tasdikini sağlayacak hizmetlerin sağlanmasını gerektirdiği gibi, sağlanacak olan bu gereğin bir anlam ifade edebilmesi, bir başka ifade ile buna bağlanacak hüküm ve sonuçlarının ispat edilebilirliğinin de sağlanmasını zorunlu kılmaktadır. Aksi takdirde konunun kendisinden bekleneni tam anlamıyla vermesi mümkün olmayacaktır.

             Parg. 5             Kanımca bir yandan İnternet’in fayda ve gereklerinden bahsedip diğer taraftan bu imzanın hiçbir zaman elle atılmış imza ile aynı tutulmaması gerektiği gerçeğini sebep gösterip, elektronik imzanın yeterince güvenli olmadığı, dolayısıyla elektronik imzayı oluşturan sayısal rakamlar yerine retina, el parmağı vs. gibi biyolojik özelliklerin esas alınması gerektiğini ileri sürerek bu işin daha fazla uzamasına sebebiyet vermemek gerekir. Elbetteki bu görüşlerin haklılık payı vardır ve elektronik imza elle atılmış imza ile bir değildir, zaten böyle bir iddiada bulunan da yoktur. Ancak ileri sürülen bir gerekçenin haklı olması tek başına yeterli olmayıp, onun uygulanabilir olmasının da dikkate alınması gerekir. Önemli olan artık bir zorunluluk halini almış olan elektronik imzanın kullanılabilirliği yolunu açmak, bunun için gerekli olan yasal zemini oluşturmaktır ve ilgili kanunlardaki (BK vs) değişiklikleri yapmaktır. Elle atılan imzanın dahi her zaman ihtilafsız kabul edilmediği düşünülürse bunu elektronik imzadan beklemek biraz haksızlık olacaktır. O halde, elektronik imzanın BK. m. 14’de düzenlenmiş olan elle atılmış imzanın hüküm ve sonuçlarına tabi olacağının kabul edilmesi büyük bir kolaylık sağlayacaktır.

             Parg. 6             Sağlanabildiği oranda gerekli güvenliğin sağlanması ve dolayısıyla bunun delil olarak kullanılabilmesi yolunun açılması gerekir. Uygulanma safhasında görülecektir ki zaten bu konuda meydana gelecek ihtilafların çok büyük bir kısmında elektronik imza inkar edilmeyecek daha çok diğer hususlar ihtilaf konusu olacaktır.

            Parg. 7            II. Elektronik İmzanın Delil Değeri

             Parg. 8             Elektronik imzanın delil değerinin anlaşılabilmesi için bunun yukarıda belirttiğimiz ispat sistemimiz içerisindeki delil değerinin ortaya konulması gerekir. Hukukumuzda deliller kesin deliller ve takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılır. Kesin deliller; ikrar (m. 236), kesin hüküm (m. 237), senet (m. 287), yemin (m. 377) olmak üzere dört tanedir. Takdiri deliller; şahit (m. 245 vd), bilirkişi (m. 275 vd), keşif (m. 363 vd), özel hüküm sebepleri (m. 367) olmak üzere dört tanedir. Elektronik imzanın özel hüküm sebepleri arasında değerlendirilmesi akla gelse bile, özel hüküm sebeplerini düzenleyen m. 367 konuyu senetsiz ispatı caiz olan alanlarla sınırladığından ve mevcut duruma göre senetsiz ispatı caiz olan alanlar da son derece sınırlı olduğundan bu madde ihtiyaca cevap verebilecek nitelikte gözükmemektedir. Konu yasal bir düzenlemeye kavuşuncaya kadar, mevcut sistemde en uygun çözüm elektronik imzanın HUMK. m. 287, II’ çerçevesinde değerlendirilmesiyle olur. Zira internet ortamında hukuki ilişkiye girenler zaten delil sözleşmesi niteliğinde hükümler koymaktadır.

             Parg. 9             Belirtilenlerden başka, m. 289 gereğince karşı tarafın muvafakat etmesi halinde elektronik imzaya dayanılabileceğini de belirtmek gerekir. Ancak konunun böyle herhangi başka bir yere sığındırma ve sınırlandırılmasını daha fazla sürdürmeden, Avrupa ülkelerinde gerçekleşen ve devam eden, diğer dünya ülkelerinin ise girmiş olduğu süreçten geri kalmamak için konunun yasal zemine kavuşması zorunludur. Kanımca diğer bütün önemli hususların yanında belki en önemlilerinden birisi de ispat konusudur.

           Parg. 10           Mevcut sistemimiz açısından elektronik imza konusundaki sıkıntıları aşmanın en pratik yolu, elektronik imzanın elle atılmış olan imzanın tabi olduğu hüküm ve sonuçlara tabi olacağının kabul edilmesidir. Bu aşamadan sonra elektronik imzanın delil değeri elektronik imza prosedürüne katılan onay makamı (Trust Center) nın niteliğidir. Eğer bu makam resmi bir makam olarak düzenlenirse elektronik imza ile imzalanan belge de resmi senet teşkil edecek ve hakimi bağlayıcı bir delil olacaktır. Bu durumda elektronik imza ile imzalanmış olan belgenin ancak sahteliği ileri sürülebilecektir.

III. Sonuç ve Öneri

           Parg. 11           Elektronik imzanın, dahil olduğumuz hukuk sistemlerindeki modellere uygun olarak –ki bunun böyle olacağı taslak ve önerilerde anlaşılmaktadır- elektronik imzanın yasal bir zemine kavuşacağı farz ve kabul edilerek, bunun delil değeri ve dolayısıyla ispat gücü konusundaki etkisinin herhangi bir karışıklığa, farklı anlamalara ve belirsizliklere meydan vermeden düzenlenmesi gerekir. Örneğin, “Elektronik Veri, Elektronik Sözleşme ve Elektronik İmza Kanunu Tasarısı Taslağı”^[5] nın Yedinci Bölümünde düzenlenmiş olan Nitelikli Elektronik İmzanın Hukuki Sonuçlarını düzenleyen 36. maddede böyle bir durum söz konusudur. Zira, ispat için başvurulan araçların delil teşkil etmeleri onların aksinin ispat edilememesine bağlanamaz. Ancak ispat aracının delil niteliği tanınır ve fakat bunun aksini ispata cevaz verilir. Ayrıca “nitelikli elektronik imza ile yapılan işlemler delil teşkil eder” ibaresi de daha çok bir belirsizlik ifadesi niteliğindedir. Burada ispata konu olan işlemin kendisi olup, işlenmiş yapılmış olup olmadığı ispata muhtaçtır. Bu işlemin (hukuki ilişkinin) yapılmış olup olmaması hususunda delillere başvurulacaktır. Bu delillerden en önemlisi de elektronik imza olacaktır.

           Parg. 12           Bundan başka, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ibaresi de sorunun çözümünde yeni sıkıntıların meydana gelmesine sebep olabilecek niteliktedir. Zira yukarıda da belirtildiği üzere, ispat sistemimize ilişkin mevcut düzenlemede deliller sınırlandırılmıştır. Şimdi bu ibare ile bunu desteklemenin anlamı yoktur. Bu delilin diğer delillerin yanında kullanılabilmesi yolunun açılması gerekir.

           Parg. 13           Bu yüzden kanımca düzenlemenin şu şekilde kaleme alınması daha isabetli olur: “Nitelikli elektronik imza ile yapılan işlemlerde, diğer delillerin yanında, elektronik imzaya delil olarak dayanılabilir. İmzanın kendisine ait olduğu iddia edilen kişi bunun aksini ispat edebilir. Hakim elektronik imzanın ilgili kişiye ait olup olmadığını, konunun uzmanı bilirkişilere başvurarak serbestçe değerlendirir”.

           Parg. 14           Ayrıca ikinci fıkradaki ifade de tereddütleri muciptir. Şöyle ki: bir kere nitelikli imzayı elle atılmış imza ile aynı hükümlere tabi tutmayı tarafların iradesine bırakmak doğru değildir. Ancak ona delil olarak dayanılabilip dayanılamayacağı tarafların iradesine bırakılabilir. Ayrıca nitelikli elektronik imza niteliği bakımından elle atılmış imzadan çok farklıdır. Nitelikli elektronik imza, imzanın sonuçta ilgili kişiyi temsil etmesi bakımından, hiçbir zaman elle atılmış olan imzanın yerini tutmamasına karşın, elle atılan imzanın inkarı hususunda ise nitelikli elektronik imza daha tercihe şayandır. Dolayısıyla nitelikli imzayı her bakımdan elle atılmış imza ile aynı etkiye sahip tutmak yeni bazı sorunlara sebebiyet verebilir. Bu yüzden nitelikli elektronik imzanın imzası ikrar edilmiş veya resmi makamlarca tasdik edilmiş olan elle atılmış imza ile aynı etkiye sahip olduğunun ifade edilmesi daha yerinde olur. Bu da BK. m. 14’te yapılacak değişikliğe bağlıdır. Elektronik imzanın yasal zemine kavuşması beklenmeden sorun çözülmek isteniyorsa BK m. 14’e “Nitelikli elektronik imza elle atılan imza ile aynı hüküm ve sonuçlara tabidir” şeklinde bir fıkra ilave edilmelidir. Ancak eğer elektronik imzanın kısa sürede yasalaşacağı düşünülüyorsa bu yasaya “Nitelikli elektronik imza BK m. 14’te düzenlenmiş olan elle atılmış imzanın hüküm ve sonuçlarını doğurur” şeklinde bir madde konularak sorun çözümlenebilir.

           Parg. 15           Bir diğer husus da fıkrada geçen “hukuki işlemler” ifadesidir. Doğrusu bu ibarenin kullanılmasının gerekip gerekmediğinin de iyice düşünülüp karar verilmesi gerekir. Tabii son olarak şunu belirmemiz gerekir ki, böyle bir tasarının hazırlanması büyük bir aşamadır. Zira bu tasarı ilgili çevrelerce tartışılıp en uygun çözümün bulunmasına imkan vermektedir. Tarafımızdan ileri sürülen görüşlerin doğru olan yanları olabileceği gibi eksik veya yanlış değerlendirdiğimiz hususların olabileceği hususu da peşin kabulümüzdür. Önemli olan gerçeğin ortaya çıkmasına katkıda bulunma bilinci ve bu konuda gayret teşebbüsleridir.  

 

                        Atıf önerisi: Yazar Adı ve Soyadı, e-akademi, Sayı, Tarih, Paragraf Numarası, İnternet Adresi (http://www.e-akademi.org/...)