|
|||||||||
|
Karar Çevirisi:
BONN EYALET YÜKSEK MAHKEMESİNİN ONLİNE-ARTIRMADA İSPAT YÜKÜNE İLİŞKİN 7.8.2001 TARİHLİ KARARI
Çev.:Yrd.Doç.Dr. Seyithan Deliduman*
I. Kararın Özeti[1]:
Parg. 1. 1. İnternet yoluyla yapılan bir artırmada sözleşmeler Maus-klick (Mausa tıklayarak) ile geçerli olarak kurulabilir. Sözleşmenin kurulduğunu ispat yükü artırmayı yapan (sunan) taraftadır.
Parg. 2. 2. Mevcut güvenlik standartlarında, internette kullanılan şifrelerin, yaşam deneyimine göre, şifrenin sahibi veya şifreyi öğrenebilme imkanına sahip olan kimseye ait olduğu sonucu çıkarılamaz.
II. Olay:
Parg. 3. I Firması tarafından, 10-17.08.2000 tarihleri arasında internette erkek kol saatine ilişkin bir artırma düzenlenmiştir. Teklifler E-Mail ile, internetteki GMX servis sağlayıcısı tarafından sunulan adreslerde yapılmıştır. Davalı, adı geçen firma ile belirtilen zaman süreci içinde, A kullanıcı ismi ile bir özel hesap ve B kullanıcı ismi ile bir hizmet hesabı ile iki E-Mail iletişimi kurmuştur. Her iki hesap için, gizli şifre olarak, kendi doğum tarihinin sayısal kombinasyonunu (040846) kullanmıştır.
Parg. 4. Artırmada kol saatine, X adlı kullanıcıdan, asgari artırma fiyatı olan 18.000 DM teklif edilmiştir. 14.08.2000 tarihinde saat 18.55’te, kol saati için 18.000 DM’nin üzerinde bir teklif gelmiştir. Artırmayı düzenleyen EDV(Elektronik Bilgi İşlem)-Sistemi, teklifi veren olarak, artırmaya katılan 040846 numarasını kaydetmiştir. Bu tekliften sonra başkaca da yapılmaması üzerine, GMX davacıya 24.08.2000 tarihinde, teklifin E-Mail aracılığıyle yapıldığını, irtibat bilgisi olarak da, isim, adres ve E-Mail adresinin muhafaza edildiğini bildirmiştir.
Parg. 5. Davacı, davalıyı ödeme yapmaya ve kol saatini teslim almaya davet ettiğinde, davalı bunu, 31.08.2000 tarihli E-Maili ile reddetmiştir. Davalı, teklifin yetkisiz üçüncü kişiler tarafından yapıldığını ileri sürmüştür.
Parg. 6. Davacı davalıyı, 01.09.2000 tarihli yazısı ile 10.09.2000 tarihine kadar ödeme yapmaya ve saati teslim almaya davet etmiş, davalı ise 05.01.2001 tarihli yazısı ile, “sözde-görünüşte yapılan satım sözleşmesinin”, beyan hatası sebebiyle iptalini bildirmiştir.
III. Gerekçeler:
Parg. 7. Dava yerinde değildir. Davacı davalıya karşı, dava dilekçesinde ayrıntılı olarak tanımlanan kol saatini teslim alma ve ödeme yapmayı talep hakkına sahip değildir. Mahkeme, tarafların BGB § 433 gereğince kol saati satım sözleşmesi yaptıklarına ilişkin yeterli kanaate ulaşmamıştır.
Parg. 8. Davalının görüşüne karşın, şüphesiz internette, bir E-Mail göndermek suretiyle veya sadece (istemli) Maus-klick aracılığıyle (örneğin, bir web sayfasındaki “sipariş verme” levhalı gizemli tuşa basarak Online-Ticaret), örneğin satım teklifi veya teklifi kabul gibi, hukuken bağlayıcı irade beyanlarında bulunmak tamamen mümkündür (vgl. LG Münster NJW-CoR 2000, 167 [169]; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl., FernAbsG, Einf. Rz.4; Einf. vor §116 BGB Rz. 1; Ernst, NJW-CoR 1997, 165 [168]; Schrer, DB 2000, 1009 [1012]. Aynı şekilde, internetteki artırmaya esas teşkil eden prosedür çerçevesinde bir teklifin verilmesi, BGB §§ 133,157 hükümlerine göre, sadece satış yararının bağlayıcı olmayan ilanı olarak değil, hukuken bağlayıcı bir irade beyanı olarak görülmüştür. Bu durum, düzenleyen firmanın online olarak görülebilen (ZPO § 291) genel işlem şartlarından da anlaşılmaktadır. Genel işlem şartları teklif sunulmasına ilişkin olarak şu kuralı içermektedir: “Satış için teklifler...teklif verildiği anda, artırılarak yapılan teklif miktarı kadar ödeme yükümlülüğü doğar. En fazla artıran, artırmayı kazanır ve otomatikman teklif ettiği parayı ödeme ve ürünü almakla yükümlü olur. Genel işlem şartları, doğrudan münferit artırmaya katılanlarla düzenleyen arasında geçerli olup, artırmaya katılanların kendi aralarındaki ilişkiye teşmil edilmese bile, bu ilişkide de yorum yoluyla uygulanmalıdır. Çünkü objektif alıcı kitlesinin her artırma katılımcısı, diğer tüm katılımcıların irade beyanlarının AGB’de formüle edilen anlamını tanımak durumunda ve zorundadır (vgl. OLG Hamm ZIP 2001, 291 [293].
Parg. 9. Keza söz konusu artırma çerçevesinde bir sözleşmenin geçerliliği BGB § 134, GewO § 34b’ye aykırı değildir. Bu hüküm sadece, artırmayı düzenleyene yönelik olup, artırmaya katılan taraflara yönelik değildir (vgl. OLG Hamm 295). Aynı şekilde, FernAbsG’ye göre, verilen teklifin geri alınması sebebiyle sözleşmenin geçersizliği faraziyesi uygulanmaz. Davacı, sözlü yargılamada karşı konulmayan, beyanlarına göre, ticari internet artırmasına katılmamıştır.
Parg. 10. Nihayet, davacı, tanık R’nin ayrıntılı ve inandırıcı beyanlarıyla da, kendisinin X isimlendirmesi altında erkek altın saati arzettiği, davalı ile geçerli olarak kurulan sözleşme sebebiyle, BGB § 433, II’ye göre, ona karşı ödeme ve teslim almayı talep hakkı doğduğu konusunda mahkemeye kanaat vermiştir. Bundan başka, burada, artırmada BGB § 145 gereğince bağlayıcı teklifin kesilip kesilmediği ve teklifin kabul olarak görülüp görülmeyeceği hakkında zaten karar verilmeyebilir (vgl. OLG Hamm). İnternette artırmadaki kesilme, sadece “invitatio ad offerendum” olarak -şüphesiz düzenleyici AGB bunun aksini söylemektedir- değerlendirilmek gerekmiş olsa bile, davacı, sonradan yaptığı teslim ve ödeme talepleriyle, 14.08.2000 tarihinde verilen teklifi, kabul etmiştir.
Parg. 11. Buna rağmen dava reddedilmelidir. Çünkü davalının, 14.08.2000 tarihinde yapılan teklifi, 040846 ismi ile yaptığı tespit edilmemiştir.
Parg. 12. Mahkemenin görüşüne göre, bunun için ispat yükü davacıdadır.
Parg. 13. İspat yükünü, kural olarak, hukuki normdan lehine haklar çıkaran taraf taşır. Buna göre burada, davacı, davalı ile bir sözleşmenin meydana geldiğini, daha doğrusu sözleşmeyi kuran irade beyanının varlığını, ispat etmek zorundadır.
Parg. 14. Hakkaniyet düşüncesinde kaynaklanan, bundan ayrılan bir ispat yükü dağılımı, sözleşme yapılmasının esas alındığı tehlike alanı bakımından da teklif edilemez (vgl. Hierzu allg. Thomas/Putzo, ZPO 20. Aufl., vor § 284 Rz. 25 ff.). Burada, yetkisiz üçüncü bir kişinin, sözleşmenin iki tarafı arasındaki online iletişime müdahalesi söz konusudur. Bu tehlike her iki taraf için de aynı ölçüde gerçekleşmiştir. Hem sunan hem de teklifte bulunan, internette bir web-sitesi olan kişilerin doğrusu muhakkak etki edebileceği ve bu yüzden kendi işletmesine ait dokümantasyon ve sayfanın düzenlenmesinde mutlak özenle yükümlü olduğu, karmaşık bir sistem olan internet yararlanıcısıdır. Sözleşmenin her iki tarafı da internet-ortamındaki bir kullanıcı adı ve şifresiyle aynı yoğunlukta bu iletişime katılırlar. Nihayet, artırma düzenleyicisinin web sayfasında ilgili ürünü sunarak adeta satıma önayak olan satıcı, internetin yararını kendi amacı için kullanmak istemiştir. Bu yüzden onun, internetin yararlarıyla birlikte, buna bağlı olarak ortaya çıkan yetkisiz olanların yabancı şifrelerle ona başvurması riskine katlanma yükümlülüğü vardır.
Parg. 15. Davacı tarafından zikredilen ekran teksti-teletex (Btx-Bildschirmtext) ile sözleşme kurulmasına ilişkin içtihatta (Aşağıda Btx; s. OLG Oldenburg v. 11.1.1983-13 U 133/92, CR 1993, 558 = njw 1993, 1400; OLG Köln v. 30.4.1993-19 U 134/92, CR 1993, 552 = VersR 1993, 840; VersR 1998, 725) da bunun aksine hiçbir şey anlaşılmamaktadır. Bu kararların sadece bağlantı sahibi aleyhine bir ilk görünüş ispatı olup olmadığı ve ispat yükünün yer değiştirip değiştirmediği sorunundan bağımsız olarak, oradaki gerekçelerden, Btx alanındaki hallerin esaslı noktalarından farklılık gösteren mevcut duruma ilişkin olarak, ispat yükünün yer değiştirdiği sonucuna varılamaz.
Parg. 16. Ev ekran (telex) bağlantısına ilişkin tespitin her halükarda esas alındığı başlangıç kararlarında, sadece kendisinden yararlanılan, duruma göre ilgililer kavramına, ilgilinin bizzat kendisinin veya aile fertleri/üçüncü kişiler olup olmayacağı belirsizdir. Bu şartlar altında riziko ve etki alanına göre, kendi bağlantısından üçüncü kişilerin yararlandığını ispat yükü bu yararlanmayı iddia edene yüklenmiştir. Buna karşın, mevcut olayda, şüpheli teklif için davalının bir bilgisayarından yararlanılıp yararlanılmadığı ve böylece 14.08.2000 tarihli E-Mail’in onun (somut olarak) etki alanında meydana gelip gelmediği tespit edilmemiştir. Bilakis, açıkçası “WWW”, tüm dünyada bilgisayarla kendisine bağlanan herkesin ziyaret edebileceği (girebileceği) umuma açık Web sitesi tipidir. Bundan dolayı, Btx ten farklı olarak, burada başvuran kullanıcıdan yararlanılan bağlantıya ilişkin sonuç çıkarılamamıştır. Kaldı ki, davalı, ücret ödeme belgesini sunarak, kendi özel bağlantısı ile bu şüpheli zamanda yararlanmadığını ispat etmiştir.
Parg. 17. Aynı şekilde- sunulan Btx içtihadı da dikkate alınarak- mevcut olayda davalı aleyhine ilk görünüş ispatı haklı görülemez. İlk görünüş ispatının kabulü için, tüm şüphesizlikler, tespit edilen münferit durumlar ve somut olayın özel alameti farikası dikkate alınarak, hayat tecrübesine göre, ispat edilecek vakıa için gerçekleştiğinin anlaşılması, şarttır (vgl. BGH v. 19.3.1996-VI ZR 380/94, MDR 1996, 794 = NJW 1996, 1828). Bununla birlikte burada böyle bir tipiklik tespit edilememiştir. Btx bağlantılarından yararlanmadan farklı olarak, burada -yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği gibi- belirli bir bağlantının kullanılması (nesnel) olarak davalı aleyhine bir görünüş neticesini vermez. Çünkü teklifin verilmesi için onun iki bağlantısından birinden yararlanıldığı zaten tespit edilememiştir. Mahkemenin kabulüne göre, davalının şifresini kullanabilen bir şahıs tarafından verilebilen teklif, tek başına davalı aleyhine görünüş meydana getirmez. (İnternetteki mevcut güvenlik standartlarında kullanılan şifreler böyledir ve yaşam deneyimine göre, kullanım tarzı bakımından, bir şifreyi kullananın, şifre kendi adına oluşturulan kimse veya en azından bu şifreyi bilen kimse olduğu sonucuna varılamaz).
Parg. 18. İnternetteki şifre kavramının ortak bir tanımı bulunmamaktadır, bunun anlamı, bir şifrenin şifrelenmesi için tespit edilmiş olan bir ölçü yoktur. Daha çok herkes bir web sitesinin sıradan bir belirlemesini kendisi için şifre olarak tanımlayabilir ve bilahare kullanıcının her girişinde kendisinden veri olarak yeniden talep edilebilir. İlgili işleticideki şifrenin ne kadar güvenli yönetildiğine ilişkin ortak bir standart bulunmamaktadır. Kaldı ki, kesin geçerli güvenlik sistemlerinin yetkisiz üçüncü kişiler tarafından nasıl aşıldığına ilişkin medyada çok sayıda örnek bilinmektedir. Buna karşın davacının, şifrenin GMX tarafından knack-bar edilemeyeceği iddiası ayrıntılı olarak ortaya konulmamıştır. Bu hususta GMX, şu andaki teknik standartlara göre aktarılan verilen korunmasının garanti edilemediğini açıkça ifade etmiştir. Başvurunun gerçekleşme seyrinin devamında da, şifrenin verilmesi sırasında, şifrenin üçüncü kişilerin basit formüle edilmiş sorularıyla deşifre edilebileceğine bir kez daha dikkat çekilmiştir. Dolayısıyla, davacının, bilirkişi raporlarıyla şifrenin güvenliğinin tespitine ilişkin sırf (soyut) delil ikamesi araştırılamazdı.
Parg. 19. Buna ilaveten, online kullanılan bir şifre, Btx kararlarında belirtilen kişisel rumuzdan çok daha fazla olarak üçüncü kişilerin müdahale ihtimaline maruzdur. İkincisinde seçim seyri çerçevesinde bağlantının kurulmasına (bunun anlamı sırf ağ bağlantısının kurulmasıdır), hizmet eder ve bu yüzden normal durumda sadece bilgisayar kullanıcısı ile sunucu arasındaki telefon bağlantısı üzerinden aktarılır. Buna karşın burada kullanılan şifre, dünya çapında milyonlarca kullanıcının girebildiği global bilgisayar ağıyla aktarılır. Bu kullanımda şifre kat kat daha fazla müdahale ihtimaline maruz olup muhtemelen yetkisiz kişilerce dinlenilebilmekte ve kayıt edilebilmektedir bile. (vgl. Hierzu Guido Hobert, Datenschutz und Datensicherheit im Internet, Interdependenz und Korrelation von rechtlichen Grundlagen und technischen Möglichkeiten, 1998, S. 52-79).
Parg. 20. Aynı sebeplerden dolayı içtihattan, EC-Kart ve ilgili PIN-Numarası olarak adlandırılan gizli numaranın kullanılmasıyla ilk görünüş ispatının haklı olabileceği, sonucu da çıkarılamaz (vgl. Hierzu LG Bonn V. 11.1.1995-5 s 163/94, mdr 1995, 277 einerseits, OLG Hamm v. 17.3.1997-31 U 72/96, OLGReport Hamm 1997, 198 = NJW 1997, 1711 anderseits). EC-Kartın kişisel gizli numarası da internetteki şifreden daha sınırlı bir şekilde müdahale ihtimaline maruzdur.
Parg. 21. Davalı aleyhine bir ilk görünüş ispatı kabul edilmek istenseydi bile, bu hususu onun kapsamlı açıklamaları sarsardı. O, GMX ile E-Mail iletişimi kurduğunu ortaya koyarak, şüpheli zamanda yardım için GMX’e başvurmuş olduğunu ispat etmiştir. Çünkü onun (hizmet ve özel) E-Mail bağlantı şifresi deşifre edilmiş ve kimlik bilgileri (istismar edilerek) kullanılmıştır. Davalı, ilgili talimatnameye göre, -sözlü yargılamada tamamlayıcı beyan olarak bildirdiği gibi- şifresini de değiştirmiştir. Davalı devamında, yetkisiz müdahalenin kimin tarafından yapılmış olabileceğine ilişkin somut şüpheyi inandırıcı bir şekilde ispat etmiştir (ortaya koymuştur). Herhangi bir kimsenin, davalının önceki bir online-ilişkide kullandığı 040846 rumuzdan, aynı şekilde şifre hakkında sonuç çıkarması, yanlış olarak gözükmemektedir.
Parg. 22. Her halükarda, davalı açısından sözleşmenin, bir başkası tarafından gerçekleştirilmiş olmasına yönelik ciddi ihtimali kabul ve böylece muhtemel ilk görünüş ispatının sarsılması yeterince ortaya konulmuştur.
Parg. 23. Nihayet, yabancı bir kullanıcı adının şifre ile birlikte kullanılması tamamen yabancı isimler arasında ticaretin gerçekleşmesi olarak nitelendirilir. Bu durumda isim sahibi, hukuki görünüm ilkelerine, yani görünüm veya zımni temsile göre, sorumlu olabilir (vgl. Zum Btx-Kenwort OLG Köln und OLG Oldenburg a.a.O., NJW 1993, 1400). Burada bir zımni temsil ilişkisinden açıkça ayrılındığı için, sadece görünüş temsili çerçevesinde sorumluluk söz konusu olabilir. Bununla birlikte bunun için şart olarak, davalının, fiilen teklifte bulunanın kimliğine ilişkin öngörülebilir hukuki görünüme sahip olması ve davacının tescil edilmiş kullanıcı adını fiilen kullandığına ilişkin korunan güveni gerekir. (vgl. hierzu Redeker, Geschäftsabwicklung mit externen Rechnern im Bildschirmtextdienst, NJW 1984, 2390 [2392 ff.]). Burada, davalıya isnat edilebilir bir hukuki görünümün kabul edilip edilemeyeceği bile şüphelidir. Kendi doğum tarihinin rakamsal sonuçlarına ilişkin bir şifrenin kullanılması ve bu yüzden kolaylıkla deşifre edilebilmesi, bunu haklı kılamaz. Aynı durum, davacı tarafından işaret edilen, davalının, kendi bağlantısının kötüye kullanılmasını engellemek için gerekli olan tüm tedbirleri almadığı görüşü için de geçerli olmalıdır. Bununla birlikte bu konuda karar verilmesine gerek yoktur, zira internet işleminin aksine, ilgililerin korunan değer olan güveninden bağımsızlık, hukuki görünümden dolayı sorumluluğun meydana gelmesinde eksiktir. Yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği gibi, şifreleme imkanlarının mevcut durumu sebebiyle, işlemi yapanların, kayıtlı ismi kullanan kişi ile aynı olmasından hareket edilmeyebilir. Bundan başka, GMX tarafından işletilen web sitesinden yararlanmak için yapılan ilk başvuru online olarak gerçekleşmekte, öyle ki katılımcıların kimlikleri asla kesin ve açıkça incelenmeyebilmektedir. Daha ziyade, örneğin sıradan herhangi şahsın isim kaydı ve davalının posta adresiyle GMX’te kayıt yaptırılabilmektedir. Benzer kişisel bilgiler, tek başına, başvuranların genellikle telefon rehberlerinden elde edilebilir. Örneğin, ekran texti (teletex) sisteminden farklı olarak, kullanıcı adı belirli bir telefon numarası (ve bunun sonucu olarak onun bağlantı sahibi) olmadan da bağlantı kurulabilir.
Parg. 24. Davalının kendi bağlantısının kötüye kullanılmasını önlemek için hızlı ve yeterli tepki göstermemiş olup olmadığı hakkında karar verilmeyebilir. Bu hususta, ortaya çıkan özen ihlali dahi sözleşme bağlantısı veya davacı karşısında bir tazminat yükümlülüğünü haklı kılmaz. Taraflar arasında ne önceden – EC Kart sahibi ile kartı veren banka arasındaki gibi- bir sözleşme ilişkisi meydana geldiğinden ne de ispat edilebilir bir şekilde meydana geleceğinden, culpa in contrahendo veya sözleşmenin müspet ihlali uygulanamaz.
Parg. 25. Davacı, davalının, 14.06.2000 tarihli teklifi şahsen gönderdiği olgusunu, şimdilik davalının taraf olarak isticvabıyla ispatlamıştır. Fakat davacı, 8.5.2001 tarihli sözlü yargılamada davalının ayrıntılı olarak dinlenmesinden sonra bu delil ikamesinden feragat etmiştir.Yeni delil de ikame edilmemiştir.
Parg. 26. Davalının sözleşme kurulmasına ilişkin irade beyanı tespit edilemediği için, onun iptalinin geçerliliği sorunu da müzakere edilmemiştir.