|
||||
|
Makale:
TELEKOMÜNİKASYON DÜZENLEMELERİNİN HUKUKİ İLKELERİ VE EĞİLİMLER*
Doç.Dr. Tekin MEMİŞ*
GİRİŞ
Parg. 1. Telekomünikasyon düzenlemelerinde söz konusu olan hukuki ilkelerin ve eğilimlerin inceleneceği bu çalışmada Avrupa Birliği düzenlemeleri, teknolojide yaşanan gelişmeler ve düzenlemeler yapılırken dikkat edilmesi gereken hukuki ilkeler üzerinde durulacaktır. Bununla birlikte sadece mevcut düzenlemeler açısından değil, geleceğe yönelik olarak da önemli eğilimler ve bu konulardaki düzenlemelerin esaslarına da temas edilmeye çalışılacaktır.
Parg. 2. Çalışmada Avrupa Birliği’nde yaşanan gelişmeler ve çıkarılan direktifler yanında özellikle sektörde son derece ileri bir gelişmişlik düzeyine sahip ülkelerin düzenlemeleri de dikkate alınacaktır.
Parg. 3. Telekomünikasyon sektöründe yaşanan gelişmelerin yapılacak düzenlemelerde nasıl bir etki yapacağı, bunlarla ilgili düzenlemelerde hangi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği de ayrı bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
Parg. 4. Nihayet yapılan düzenlemelerin ulusal ve uluslararası rekabeti nasıl etkileyeceği sorusu, hayati bir öneme sahiptir.
I. TELEKOMÜNİKASYON DÜZENLEMELERİNE GENEL BİR BAKIŞ
Parg. 5. Telekomünikasyon alanında düzenlemelerinin ve düzenleyici bir kuruluşa olan ihtiyacın bir çok nedeni bulunmaktadır. Genel kabule göre telekomünikasyon alanında rekabetin sağlanması için düzenlemelere ihtiyaç vardır. Bu düzenlemeler ise bağımsız ve sektöre özgü düzenleyici kurum tarafından yapılmalıdır. Zamanla sektörün tamamen düzenleyici kurallardan/kurullardan arındırılarak genel rekabet kurallarına tabi olması hedeflenmektedir[1]. Düzenleyici kurumun görevlerinin ve düzenleyici kuralların ex-ante kurallar olacağı, ex post düzenlemelerin ise rekabet kurumuna özgü olacağı da genel olarak belirtilmektedir[2]. Böylece telekomünikasyon alanının “doğal tekel” olmaktan çıktığı zamanda sektöre özgü düzenleyici kurumun işlevlerinin de ortadan kalkacağı tahminleri yürütülebilir.
Parg. 6. Ben, uzun vadede de telekomünikasyon sektörüne özgü bir kurumun varlığını devam ettireceği kanaatini taşımaktayım. Zira ben, telekomünikasyon sektörüne özgü düzenleyici kuruma sadece rekabetin sağlanması ve korunması işlevini yüklemiyorum. Aslında Avrupa Birliği düzenlemeleri ele alındığında, kabul edilen direktiflerde ve çerçeve düzenlemelerde de sadece rekabet işlevine yönelik kurallar getirilmemektedir. Tüketicinin korunması (fiyat ayarlamaları), evrensel hizmetlerle ilgili ilkeler de bu direktiflerde yer almaktadır.
Parg. 7. Ulusal rekabet yanında uluslararası rekabetin sağlanması, tüketicinin korunması, teknolojik gelişmelerin insan ve çevre sağlığına olan etkilerinden korunması, sektörün gelişiminin önündeki engellerin kaldırılması da düzenleyici kurumun yüklendiği işlevlerden olmalıdır. Düzenlemenin asıl amacı ise, değişen şartlara sektörün uyumundaki aksaklıkların önlenmesidir.
II. HUKUKİ İLKELERİN TEMELLERİ
A. AVRUPA BİRLİĞİ DÜZENLEMELERİ (ÇERÇEVE DİREKTİF)
1. Genel Olarak
Parg. 8. Telekomünikasyon alanında yapılacak düzenlemelerde hukuki ilkelerin temellerinden ilkini Avrupa Birliği mevzuatı oluşturmaktadır. Bir AB üyesi olma yolunda hedef belirleyen Türkiye’de bütün mevzuat ve uygulamalarda ilk olarak dikkate alınması gereken kurallar, AB kurallarıdır.
Parg. 9. Telekomünikasyon Hizmetleri ve Araçları İçin Ortak Bir Pazarın Oluşturulması Hakkında Yeşil Kitap’da (1987)[3] Komisyon tek Avrupa pazarının sunduğu fırsatlardan en üst düzeyde yararlandırılması için telekomünikasyon piyasalarının uyumlaştırılması ve rekabete açılması gerektiğini belirtmiştir. Yeşil Kitap’ta ortaya konan ilkeler, üye ülkelerdeki işletmeciler, kullanıcılar, üreticiler ve hizmet sunucular tarafından desteklenmiştir. Bunun üzerine Komisyon, bir program hazırlamıştır. Bu program, bölgedeki telekomünikasyon pazarının rekabete açılması, üye ülkelerdeki işletme ve düzenleme faaliyetlerinin birbirinden açık ve kesin bir şekilde ayrılması, Açık Şebeke Tedariki gibi unsurlardan oluşmuştur. 1998 yılında AB Düzenleyici Çerçevesi kabul edilmiştir.
Parg. 10. Çerçeve direktif, esas olarak rekabet hukuku prensiplerinin sektörel düzenlemelerde esas alınması gerektiği ve yakınsama (convergence) çerçevesinde, elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinin tek bir düzenleyici çerçeve altında düzenlenmesini öngören yeni bir anlayışı dikkate almaktadır[4].
Parg. 11. Bu çerçevede kullanılacak ilkeler ise şu şekilde belirlenmiştir:
a. Düzenlemeler ekonomik büyümeyi, rekabet edebilirliği ve istihdamı destekleyecek ve Pazar güçleri tarafından sağlanamayacak genel çıkarları garanti edecek şekilde önceden belirlenmiş politik amaçlar doğrultusunda olmalıdır,
b. Düzenlemeler söz konusu amaçların elde edilebilmesine imkan veren asgari ölçüde tutulmalıdır,
c. Değişen bir pazarda hukuki güvenliği ve belirliliği sağlamalıdır,
d. Teknoloji nötr bir düzenleme amaçlanmalıdır,
e. Düzenlemeler, ulusal, bölgesel ya da global olarak kabul edilebilir ancak bunların düzenlenen alanlara uygunluğu gözetilmelidir.
2. Çerçeve Direktifte Ulusal Düzenleyici Kurumların Görevleri
Parg. 12. Çerçeve Direktifin Üçüncü Bölümünde ulusal düzenleyici kurumların görevleri de belirlenmiştir. Bu görevler içinde ilk olarak düzenlenen görev, ulusal düzenleyici kurumun bu direktifle diğer direktiflerdeki belirlenen görev ve önlemlerin hayata geçirilmesini sağlamak olarak belirlenmiştir (m. 8/ 1).
Parg. 13. Ancak direktifte üye ülkelerin de bu direktif ve diğer direktiflerde düzenlenen yükümlülüklerini yerine getirebilmesi ve özellikle etkin bir rekabetin sağlanması ile teknoloji nötr düzenlemelerin yapılmasını temin etmekle yükümlü tutmuşlardır.
a.Genel Görevler
Parg. 14. Ulusal düzenleyici kurumlar, elektronik iletim ağlarının hazırlanması ve sunulmasında etkin bir rekabetin sağlanabilmesi için özellikle;
a. Engelli kullanıcılar da dahil olmak üzere bütün kullanıcıların mümkün olduğunca hizmet seçimi, fiyatı ve kalitesi bakımından uygun bir bir hizmet almasını temin etmeli,
b. Elektronik iletişim alanında rekabetin engellemeleri veya sınırlamalarının olmamasını sağlamalı,
c. Etkin bir altyapı yatırımının geliştirilmesi ve gelişiminin desteklenmesi,
d. Frekansların ve numara kaynaklarının etkin bir kullanımının ve idaresinin temin edilmesini sağlamak zorundadırlar.
Parg. 15. Ulusal düzenleyici kurumlar ortak pazarın geliştirilmesi için,
a. Pazarda elektronik haberleşme ağları ve hizmetleri ile Avrupa çapında hizmet ve kuruluşların hazır tutulması için kalmış olan engellerin kaldırılmasını,
b. Trans avrupa ağının ve avrupa çapında hizmetlerin işlerliği ve icra edilebilir bir uygunluğunu,
c. Elektronik haberleşme ağı ve hizmetlerinin ayrımcı bir muameleye tabi tutulmamasını,
d. Münferit düzenleme uygulamaları ve bu direktif ile diğer direktiflerin yeknesak bir tatbiki için şeffaf bir tarzda Komisyon’la birlikte çalışmayı temin etmelidir.
Parg. 16. Ulusal düzenleyici kurumlar, Avrupa vatandaşlarının menfaatlerini,
a. Bütün vatandaşların 2002/22/AB direktifine uygun olarak evrensel hizmetlere ulaşımını sağlamalı,
b. Müşteri ve sunucu arasındaki ilişkilerde tüketicilerin korunmasını, özellikle basit, uyuşmazlıkların az masraflı bir usulle giderilmesi; ve bu usulün bağımsız mercilerce yerine getirilmesini,
c. Buna ilaveten yüksek bir veri koruma seviyesinin tutturulmasını,
d. Erişilebilir elektronik haberleşme hizmetlerinde özellikle şeffaf bir tarife ve şartlarla ilgili açık ve net bilgilerin hazır tutulmasını,
e. Engelliler gibi belirli toplumsal grupların ihtiyaçlarının dikkate alınmasını,
f. Kamusal haberleşme ağlarının güvenlik ve entegrasyonunun sağlanmasını temin etmelidirler.
b. Elektronik Haberleşme Hizmetleri İçin Frekansların İdaresi İle İlgili Görevler
Parg. 17. Düzenleyici kurumlar, frekans hizmetleri konusunda objektif, şeffaf, ayrımcı olmayan ve uygun kriterler geliştirmelidir (m. 9).
Parg. 18. Bu konuda frekans kararında[5] belirlenen ilkelere uyulmalıdır.
c. Numara, İsim ve Adreslerin Dağıtımı ile İlgili Görevler
Parg. 19. Numaralandırmaya dair çerçeve, kamuya açık tüm telekomünikasyon hizmetleri için numaralandırma aralıkları ve uygun numaralara ulaşılabilirliği öngörmektedir. Numaralandırma planı, numaralandırma kaynaklarınınn ilke olarak kıt kaynaklar olarak değerlendirilemeyeceği görüşünden hareket etmekte ve piyasadaki ve piyasaya yeni girecek girişimcilerin hizmete başlamak için gerekli olan numaralara sahip olabilmelerini sağlamalıdır.
Parg. 20. Düzenleyici kurumlar, ulusal numara kaynaklarının tahsisinde genel izindeki gibi objektif kriterlere göre değerlendirme yapması, ayrımcı olmaması ve şeffaf olması gerekir. Düzenleyici kurum, numara planı ve usulünün eşit işlem ilkesine göre sunulmasını sağlamalıdır. Ayrıca ulusal numara planları, sonraki gelişimler ve plan değişiklikleri, ulusal güvenliğe zarar vermediği müddetçe yayınlanmalıdır[6].
d. Yol Hakkı İle İlgili Görevler
Parg. 21. Yol hakkı, adil rekabetin sağlanması için piyasaya yeni girenlerin de kendi ağlarını ve kendi altyapılarını oluşturabilmelerini ve piyasanın liberalleşmesinden önceki zorunlu işletmecilere tanınan münhasır hakların piyasaya yeni girenlere de tanınmasını ifade eder.
e. Ortak Yerleşim ve Tesislerin Ortak Kullanımı
Parg. 22. Ortak yerleşim, yerel şebeke üzerinden hizmet verebilmek için diğer operatörlerin ana operatörün santrallerine teçhizatlarını kurma işlemidir. Ortak yerleşim, farklı şekillerde olabilmektedir[7].
Parg. 23. Elektronik haberleşme ağını sunan bir girişimci, iç hukuka göre tesislerini kamusal veya özel mülkiyeti üzerine tesis edebiliyorsa veya kamulaştırma için bir usul veya mülkiyetin kullanımı talep ediyorsa bu takdirde ulusal düzenleme kurumu bu tesislerin ya da taşınmazların ortak kullanımını düzenlemelidir[8].
Parg. 24. Özellikle girişimci, çevre hukuku, kamu sağlığı ve güvenliği nedenlerinden kaynaklanan veya şehir planı ve yerleşiminin başka bir alternatifi kaldıramadığı hallerde üye ülkeler uygun bir süre için kamu tesislerini bütün ilgililere, elektronik haberleşme ağının işleticisine tesislerin veya mülkiyetin, fiziki ortak yerleşim de dahil olmak üzere birlikte kullanımı zorunluluğunu getirebilir veya kamusal taşınmazların koordinasyonunu kolaylaştıran önlemleri alır.
f. Muhasebe Ayrımı Yükümlülüğü
Parg. 25. Üye ülkeler, kamusal haberleşme ağlarını veya kamuya açık elektronik haberleşme hizmetlerini ve aynı yerde veya bir başka üye ülkede hususi veya münhasır hizmeti bir başka sektörde sunan girişimcilere bazı yükümlülükler getirebilir.
Parg. 26. Bu yükümlülüklerin başında elektronik haberleşme hizmeti ile ilgili olan sektörlerde bu kapsamdaki faaliyetlerin muhasebesinin ayrılması gelir.
Parg. 27. Elektronik haberleşme ağları veya hizmetlerinin hazır tutulması bağlamındaki faaliyetler yapısal olarak ayrılmalıdır. Kamusal elektronik haberleşme ağını sunan ve şirketler hukukunun kurallarına tabi olmayan, ayrıca küçük ve orta ölçekli sayılamayan girişimciler, bağımsız denetçilere finans raporlarını hazırlatmalı ve ilan etmelidir. Muhasebe kontrolü, ortaklık ve üye ülkelerin ilgili hükümlerine göre yapılır (m. 13).
Parg. 28. Çerçeve Direktifte bu hüküm özellikle çapraz sübvansiyonların engellenmesi için getirilmiştir. Çapraz sübvansiyonda[9] birden fazla hizmeti sunan bir girişimcinin bir sektörden elde ettiği karı diğer sektörde rakipleri ile fiyat rekabetinde kullanmasıdır[10].
B. REKABET HUKUKU
Parg. 29. Düzenleyici kurumun asıl işlevlerinden biri de piyasada etkin bir rekabetin sağlanmasıdır. Kurum bu amaçla rekabet hukukunun enstrümanlarından da faydalanmalı ve düzenlemelerinde buna dikkat etmelidir. Rekabetin sağlanmasında sektör düzenleyicisi olan Telekomünikasyon Kurumu ile genel düzenleyici olan Rekabet Kurumu arasında henüz yeterli bir işbölümüm ve koordinasyonun sağlanamadığı belirtilmektedir[11]. Sektörde rekabeti engelleyecek oluşumların önüne geçilmesi (406 say. Kanun m. 10), işletmecinin hukuki ya da fiili tekel olduğuna karar verilmesi (m. 29), telekomünikasyon faaliyetlerinin tam bir rekabet içinde yürütülmesini sağlamak, rekabete aykırı davranış, plan ve eylemleri re’sen veya şikayet üzerine incelemeye ve bilgi ve doküman istemeye (2813 sayılı Kanun m. 7), Rekabet Kurulu’nun yağacağı incelemelerde, birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dahil olmak üzere öncelikle Kurumun görüşünü ve genel düzenleyici işlemleri dikkate alacağı (2813 sayılı Kanun m. 16/3) hükümleri göz önüne alındığında rekabetin sağlanması konusunda genel yetkinin Telekomünikasyon Kurumunda olduğu sonucuna ulaşılır[12]. Fakat Rekabet Kurumunun da telekominikasyon sektörüne ilişkin karar vermesi yasaklanmamıştır (2813 sayılı Kanun m. 7/3).
C. TÜKETİCİNİN KORUNMASI
Parg. 30. Avrupa Birliğinin bütün düzenlemelerinde olduğu gibi telekomünikasyonla ilgili direktif ve kararlarında da sektöre özgü düzenlemelerin aynı zamanda kullanıcıların ve tüketicilerin menfaatlerini koruyucu önlemleri içermesi gereklidir. Bu kapsamda Avrupa Birliği’nde Telekomünikasyon hizmetlerinde kişisel verilerin korunması, tarifelerin şeffaflığı, evrensel hizmetler ve müşterinin aydınlatılması ile ilgili düzenlemeler Avrupa Birliği’nde kurallara bağlanmaktadır [13].
Parg. 31. Bu konuda 22 Aralık 2004 tarihinde Telekomünikasyon Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği kabule edilmiştir[14]. Bunun yanı sıra evrensel hizmetlerin kabul edilmesi de ayrıca tüketici haklarının kabul edilmesi noktasında atılmış uluslararası adımlar olarak değerlendirilmelidir. Özellikle serbest rekabet ortamında piyasa aktörlerine bırakıldığında ve düzenleyici müdahaleler yapılmadıkça evrensel hizmetlere, yani telekomünikasyon alanında ekonomik ve toplumsal hedeflere ulaşmak mümkün olmayacaktır[15].
Parg. 32. Düzenleyici kurumun tüketicinin korunması açısından yükleneceği asıl görevlerden biri de telekomünikasyon sektöründe kullanılan araçların ve cihazların insan sağlığına olan etkilerinin araştırılması ve tüketicilerin mevcut zararlardan korunmasını sağlamak olacaktır. Tüketicinin güvenliğinin sağlanması ve bu konuda yapılacak çalışmaların teşvik edilmesi, tüketicilerin uyarılması ve sektöre tavsiyeler de düzenleyici kurumun göreceği işlevlerden biri olacaktır.
Parg. 33. Sorumluluk hukuku, çok hızlı bir gelişim göstermektedir. Düzenleyici kurumun görevlerinden birisi olarak sayılan kullanılan cihazların imalat ve kullanımına esas teşkil edecek standartları tespitte gösterilen eksiklik hallerinde sorumluluk kurallarının işletilmesi ve sorumluluğunun kabul edilmesine doğru bir gidiş vardır. Bu nedenle düzenleyici kurum, tüketici ve çevrenin korunması açısından gerekli düzenlemeleri uygun enstrümanlarla gerçekleştirmelidir.
D. FİKRİ MÜLKİYET HUKUKU
Parg. 34. İletişim teknolojilerinin gelişmesi, yakınsamanın ortaya çıkması ile birlikte günümüzde önem kazanan bir başka ve düzenlemelerde dikkate alınması gereken hukuk alanı da fikri mülkiyet hukukudur. İletişim ağları üzerinden fikri hukuk bakımından korunan eserlerin iletimi her geçen gün yaygınlaşmaktadır[16]. Yakınsama ile birlikte artık telefonlardan müzik verileri transfer edilebilmekte, kopyalanabilmekte ve başkalarına gönderilebilmektedir. Bir web sayfasından ya da korunmaya değer bilgilerden izinsiz faydalanımlar gerçekleşebilmektedir.
Parg. 35. Fikri mülkiyet hukuku, hukukun uluslararası uygulanabilirliğe sahip alanlarından biri olarak karşımıza çıkmaktadır. WIPO gibi uluslararası kuruluşlar ve fikri mülkiyet alanını artık ticari bir sektör haline getiren ABD gibi ülkeler, fikri hak ihlallerinin takip ve engellenmesi için dünya üzerinde ciddi bir baskı oluşturmaya başlamışlardır. Bu baskılar neticesini de vermiş bir çok ülke fikri mülkiyeti, diğer haklara göre daha fazla korur hale gelmiştir.
Parg. 36. Tenolojik gelişmenin beraberinde getirdiği ses, veri ve görüntü iletiminin yapılabildiği 3. nesil cep telefonları ve internet üzerinden telefon görüşmelerinin merkezinde internet servis sağlayıcılar bulunmaktadır. İnternet servis sağlayıcılar için fikri hukuk bakımından ihlallerin engellenebilmesi için FSEK Ek-4. maddesinde bir düzenleme getirilmiştir.
Parg. 37. Hakkı ihlal edilen kimseler için, iki kademeli bir koruma sağlanmaya çalışılmıştır. İlk aşamada içerik ve servis sağlayıcılara müracaat ederek ihlali sona erdirmeleri talep edilecektir. Şayet bu ihlal, 3 gün içinde durdurulmaz ve devam ederse bu takdirde bir diğer aşamaya geçilecek ve hakkı ihlal edilen kimsenin Cumhuriyet Savcısına müracaat etmesi gerekecektir. Cumhuriyet Savcılığına yapılacak müracaatta, servis sağlayıcısından bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması talep edilecektir.
Parg. 38. Getirilen yeni düzenlemede bunlardan başka servis sağlayıcılara Bakanlığa bilgi içerik sağlayıcıların isimlerini gösterir listeyi her ayın ilk iş günü bildirme ve Bakanlıkça istenen her türlü bilgileri vermeleri yükümlülüğü getirilmiştir.
Parg. 39. FSEK’te getirilen bu düzenleme bir çok açıdan tenkid edilebilir[17]. Ancak burada bizi ilgilendiren yönü, fikri hukuk bakımından hak ihlallerinin engellenmesi için getirilen hükmün, internet servis sağlayıcılarına ilave yükümlülükler getirmesidir.
Parg. 40. İnternet ile ilgili yapılan düzenlemelerde dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de servis sağlayıcıları ve kullanıcılara dünya standartının üzerinde bir yükümlülüğün getirilmemesi, prosedürün işletilmemesidir. Aksine düzenlemeler, servis sağlayıcıları dışarıya kaçıracak ve ortaya çıkan sorunları daha da çözümsüz hale getirecektir. “Uyar ve gider” usulünde Türk kanun koyucusu tarafından getirilen FSEK m. Ek-4, radikal bir çözüm olarak görünse bile, ülkemizde bulunan servis sağlayıcılarının başka ülkelere yerleşmeleri, yani göçleri sonucunu doğuracaktır. Ekonomik mahzurları bir tarafa, yapılan ihlallerin müeyyidelendirilmesi ve çözümlenmesi daha da zorlaşacaktır.
Parg. 41. FSEK m. Ek-4 benzeri düzenleme Avrupa Birliği’nde de tartışılmış ancak, “uyar ve kaldır” usulü konusunda, menfaat grupları arasında önemli konular üzerinde bir uzlaşmanın meydana gelmediği görülmektedir. Komisyon’un, burada henüz Avrupa Birliği çapında yasal bir düzenlemenin gerekmediği kanaatini taşıdığı da vurgulanmalıdır[18].
Parg. 42. Fikri mülkiyet konusunda yapılan düzenlemeler, FSEK m. Ek-4’de olduğu gibi telekomünikasyon sektörünü de etkileyebilmekte ve girişimcilerin rekabet gücünü azaltabilmektedir. Bu nedenle bu düzenlemelerin de çok yakından takip edilmesi ve düzenlemelere sektör aşısından da müdahil olunabilmelidir.
E. ÇOCUKLARIN ve GENÇLERİN KORUNMASI
Parg. 43. Yeni nesil telefonların çıkması, ses, görüntü ve verilerin aktarılabilmesi ve belirli bir hız ve kalitenin sağlanması ile birlikte, iletimde kullanılan zararlı içerikten çocuklar ve gençlerin korunması sorunu ortaya çıkmıştır. Bu noktada 3. nesil cep telefonu üreticilerinin bu konu ile ilgili tedbirler almaya başladıkları, bir takım anlaşmalara vardıkları bilinmektedir.
Parg. 44. Düzenleyici kurumun bu noktada yapması gereken uluslararası standartların kabul edilmesi ve ülke hassasiyetlerinin uluslararası platformlarda kabul edilebilmesini sağlayacak çalışmalar yapmasıdır.
F. GÜVENLİĞİN SAĞLANMASI
Parg. 45. Elektronik haberleşme alanında yaşanan hızlı değişim, sosyal, ekonomik ve iş hayatı için yeni bir anlayışa yol açmaktadır. Bütün hayatını sanal ortama kaydıran, arkadaşlıklarını orada kuran, alışverişini bilişim teknolojileri ile yapan, bankaya gitmeyen, annesine alacağı çiçeği telefonundan seçen, mekansız bir işe sahip olan ve işyerine gitmeden çalışan bir model, artık gelecek bilimcilerin argümanları olmaktan çıkmış ve gerçekleşmeye başlamıştır. Yani teknolojinin ve iletişimin yaygınlaşması sadece sektörel bazda bir etkiyi değil, yeni bir toplum modelini de beraberinde getirmektedir.
Parg. 46. Bu nedenle verilerin güvenliğinin sağlanması önem kazanacaktır[19]. Zaman içinde elektronik bankacılıkta olduğu gibi güvenlik standartlarının da düzenleyici kurumlarca belirleneceği kanaatindeyim.
H. TEKNOLOJİDEKİ GELİŞMELER
Parg. 47. Ekonomi, sosyal alanlar ve hizmet sektöründe büyük değişimler yaşanmaktadır. Teknolojide bu gelişmelere paralel olarak baş döndürücü bir değişim ve gelişim yaşanmaktadır. Bu hızlı değişim, tabii olarak üretim, hizmet ve sektörel düzenlemeleri de etkilemektedir.
Parg. 48. Halk arasında araç telefonu olarak bilinen NMT, çağrı cihazı henüz piyasada yaygınlaşmadan ve ekonomik ömrünü tamamlamadan daha gelişmiş bir teknoloji olan GSM piyasaya sürülmüştür. Değişim o kadar hızlı yaşanmıştır ki çağrı cihazları GSM’in bir fonksiyonu haline gelmiştir. Teknolojideki bu değişim aynı zamanda çağrı cihazları konusundaki düzenlemelerin çerçevesini belirlemek üzre çıkarılmış olan 90/544/AB nolu direktifin de uygulama alanını ortadan kaldırmıştır. Avrupa Birliğine uyum süreci içinde bu direktifin göz ardı edilebilmesi sonucuna da kendiliğinden ulaşılabilir[20].
Parg. 49. İletişim sektöründe henüz 2. nesil telefonlar piyasada işlevini tamamlamamış iken piyasaya 3. nesil telefonlar sürülmüştür.
Parg. 50. İletişim alanındaki bu gelişmeler, sosyal hayatın yeniden yapılanmasını bereberinde getirmektedir. Çalışma şartları, bilgiye erişim, ticari hayat ve hatta devlet hizmet anlayışı daha ziyade iletişim alanındaki gelişmelerin sonuçları olarak karşımıza çıkmaktadır.
Parg. 51. Telekomünikasyon alanındaki düzenlemelerde neyin değiştiği ve neyin kalıcı olduğunun tespit edilmesi önem kazanacaktır. Değişimin hangi yöne olduğunun belirlenmesi ile yapılacak düzenlemelerin etkinliği de sağlanabilecektir.
Parg. 52. Değişim konusunda üç ana eğilimin ortaya çıktığı görülmektedir. Bu eğilimlerden ilkinde artık klasik anlamda PSTN veya sabit hatlarda belirgin bir gelişme olmamakta, hatta bir çok yerleşik şirketlerin Uzak Mesafe Telefon Hizmetleri gelirlerinde önemli düşüşler yaşanmaktadır. İkinci eğilimde ise giderek geniş bant hizmetleri yaygınlaşmakta ve IP şebekelerine bir yöneliş gözlenmektedir. Nihayet üçüncü bir eğilimin ise ses ve veri aktarımının artık mobil şebekeler vasıtasıyla yapılmaya başlanmasıdır. Bu da mobil hizmetlerin hızla gelişimi anlamına gelmektedir[21].
1. Küresel Mobil Haberleşme Sistemi (UMTS)
Parg. 53. Gelişen bu haberleşme teknolojisi ile birlikte ülkemizde de frekans bandı tahsisi yapılmakla birlikte bu sisteme gelecekteki muhtemel yoğun talep, tahsis edilmiş olan frekans bandının yetmeyeceği anlamına gelmektedir[22].
Parg. 54. Kanaatimce 3. nesil bu haberleşme sistemlerinde ses, görüntü ve veri iletiminin mümkün hale gelmesi ile birlikte yeni düzenleme ilkeleri ve esasları ortaya çıkacaktır. Fikri mülkiyet hakları, haberleşme teknolojilerinde daha fazla önem kazanacaktır.
2. İnternet Üzerinden Telefon Görüşmeleri (VOIP)
Parg. 55. İnternet üzerinden yapılan telefon görüşmeleri, telefon görüşmelerinin maliyetini oldukça düşürmektedir. Bu nedenle sabit telefon görüşmelerinin yerini internet üzerinden yapılan telefon görüşmeleri amaya başlamıştır. Hindistan’da uluslararası görüşmelerin %37’si internet üzerinden yapılmaktadır. Bugün Türk Telekom’dan alınan 64 KB.’lık bir bir kiralık hat üzerinden VOIP teknolojisi ile aynı anda 4 şehirler arası telefon görüşmesi yapmak mümkün hale gelmiştir. Hattın aylık kirası 660 milyon TL tutar iken, aynı şekilde normal hatlardan bu şekilde bir telefon trafiğinin maliyeti 12 milyar TL’dan fazla tutmaktadır[23]. Bu örnekler, yakın gelecekte telefon görüşmelerinin internet üzerine kayacağını göstermektedir. Şu anda bu teknoloji ile Wi-Fi teknolojisinin avantajlarının birleştirilmesi üzerinde çalışılmaktadır. Söz konusu teknolojinin yaygınlaşması ile birlikte bu teknoloji aynı zamanda kablo teknolojisine de rakip olabilecektir. Zira Wi-Fi teknolojisi ile kablo teknolojisinden 200 kat daha hızlı bir şekilde bağlantı kurulabilmektedir.
III. YAKINSAMA PROBLEMİ
Parg. 56. Dijital teknolojiye geçişle birlikte ses, görüntü ve veriler aynı telekomünikasyon sisteminde iletilebilmeye başlanmıştır. Bu çerçevede teknolojiler birbirlerine yaklaşmışlardır. Yakınsama, teknolojinin farklı boyutlarda gerçekleşmektedir. Bunlardan ilkinde radyo ve televizyon yayıncılığı ile telekomünikasyon sektörür arasında, ikincisinde ise sabit ve mobil hizmetler arasında gerçekleşmektedir. Yeni nesil cep telefonlarında ise internet hizmetleri ile haberleşme hizmetleri ve radyo televizyon hizmeti iç içe geçmiştir. Bu nedenle düzenleme problemleri ve güçlükleri ortaya çıkmıştır. Teknolojideki bu yakınsama, bir takım hukuki sonuçları da orta çıkarmaktadır[24].
Parg. 57. Bu konuda Avrupa Birliği tarafından ortaya konulan prensiplerin hatırlanması gerekmektedir:
1. Teknolojik yakınsamanın ve onun ortaya çıkardığı endüstriyel yakınsama piyasayı, düzenlemeler ile hukukun yakınsaması sonucuna götürmemelidir. Saha ziyade sektöre özgü ve sektör üstü amaçların temini için farklı kurallar zorunludur.
2. Teknik altyapı ile içeriğin birbirinden ayrılarak farklı kurallara tabi tutulması gerekir. Ancak burada teknik altyapı için konulan hükümlerin ve düzenlemelerin uygulanması doğrudan ya da dolaylı olarak içeriği etkileyebilmektedir.
3. Teknik altyapının mümkün olduğunca teknoloji nötr bir düzenleme ile ele alınması gerekir.
4. Yakınsama ile birlikte avrupa hukukunda haberleşme hizmetleri bakımından Avrupa hukukunda telekomünikasyon hizmetleri, radyo hizmetleri ile enformasyon toplumu hizmetleri arasındaki farkın pek de belirgin olmadığını göstermiştir.
5. Zaman içinde sektöre özgü düzenlemelerin azaltılarak genel rekabet hukukunun kurallarının işletilmesi gerekliliği vurgulanmaktadır.
Parg. 58. Yakınsama için politika geliştirilirken dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta da farklı düzenleme ve denetim mekanizmalarının birlikte ve içi içe işletilmemesidir. Basit ve tek merkezli bir düzenleme yatırım ve sektörde büyümeyi sağlayabilir[25]. Aynı şekilde düzenlemelerin artması ve yükümlülüklerin ağırlaştırılması, sektörün güçlenmesini ve rekabet edebilirliğini azaltacaktır.
IV. DÜZENLEMELERİN HUKUKA UYGUN OLMASI SORUNU
Parg. 59. Düzenleyici kurumların düzenlemelerinde karşılaşılan en büyük sorunlardan birisi de düzenlemelerin hukuka uygunluğudur. Özellikle piyasada tam rekabetin sağlandığı hallerde yapılan düzenlemelerin hukuka uygunluğu sıkça tartışılacak ve yargı önüne taşınacak sorunlardan biri haline gelmektedir. Bu noktada çalışma özgürlüğü, iletişim özgürlüğü ve haberalma özgürlüğü gibi anayasal ilkelere özellikle dikkat edilmesi gerekir.
Parg. 60. Hukuka uygunluk denildiğinde iki farklı hukuka uygunluktan söz edildiğinin altının çizilmesi gerekir. Bunlardan ilki “şekli anlamda hukuka uygunluk”, ikincisi ise “içerik olarak hukuka uygunluk”tur.
Parg. 61. Şekli olarak hukuka uygunluktan bahsedildiğinde yapılan düzenlemelerin hangi yasal düzenlemeye dayanılarak çıkartıldığı, yetkili merci tarafından çıkarılıp çıkarılmadığı gibi hususlar göz önünde bulundurulur. Örneğin Anayasa’ya göre kişilerin hak ve özgürlüklerinin özüne dokunulmaması şartıyla kısıtlanması ancak kanun hükmü ile olabilir (Anayasa m. 13). Bu durumda kanunda düzenleyici kuruma genel bir yetki verilerek, düzenlemelerin tamamen idareye bırakılması şekli anlamda bir aykırılık oluşturabilir[26].
Parg. 62. Bazı hallerde ise düzenlemelerin içeriğinin hukuka aykırı olması söz konusu olabilir. Örneğin eşit işlem ilkesine riayet edilmeden bir frekans tahsisinin yapılmasında olduğu gibi.
EĞİLİMLER ve DEĞERLENDİRMELER
Parg. 63. 1. Sektöre özgü bağımsız bir kurumun varlığı sağlanmalı ve lisanslar ve AB Çerçeve Direktifinde bağımsız düzenleyici kurumlara verilen yetkiler bu kurumda kalmalıdır. Bu noktada “Elektronik Haberleşme Yasa Taslağı”nda lisans yetkilerinin Telekomünikasyon Kurumundan alınması tercihi bir kez daha gözden geçirilmelidir.
Parg. 64. 2. Sektörlerin birbirinden ayrılması konusunda bölünme ile Kablo TV altyapısı, Türk Telekom’un kontrolünden çıkarılmalıdır. Zira altyapı rekabeti ancak bu halde sağlanabilecektir. Bu noktada bir başka sorun da Ttnet internet servis sağlayıcılık hizmetinin ayrı bir tüzel kişiliğe verilememiş olmasıdır. Bu durum özellikle rekabet hukuku bakımından büyük sorunlara yol açmaktadır[27].
Parg. 65. 3. Evrensel hizmet konusunda mevcut Kanun’da (4502 sayılı) bulunan asgari hizmet tanımının yeterli olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu noktada en azından bu tanımın içinde internet ve GSM gibi hizmetlerin de yer alması gerekirdi. Ayrıca halihazırda bu hizmetlerin verilmesi için mali desteğin nasıl sağlanacağı ve uygulanacağı noktasında eksiklikler bulunmaktadır. Bu eksikliklerin giderilmesi gerekmektedir.
Parg. 66. 4. Teknolojinin sürekli olarak değiştiği ve geliştiği göz önüne alındığında değişimin hangi yöne olacağı, hangi imkanları ve hangi sorunları beraberinde getireceği belirlenmeye çalışılmalıdır.
Parg. 67. 5. Rekabet politikalarının belirlenmesinde teknolojik gelişmeler göz ardı edilmemelidir. Telefon görüşmelerinin IP uyumu ve WiFi teknolojisi sayesinde son derece ucuzlayabileceği, bu iki teknolojinin birleştirilerek altyapı masraflarının bu teknolojilere yönlendirilerek masraftan tasarruf edilebileceği unutulmamalıdır.
Parg. 68. 6. Elektornik haberleşmenin aslında geleceğin toplumunu hayat biçimini ve iş algılarımalarını değiştireceği unutulmamalıdır. Bilgi toplumuna ve çağına geçişte asıl altyapı faktörü, haberleşme ağlarıdır. Bu nedenle piyasada tam rekabetin sağlanması ve piyasa aktörlerinin de rekabet gücünün temin edilmesi gerekir. Ülke girişimcisinin rekabet gücünün artırılması ya da en azından yapılacak düzenlemelerle zayıflatılmaması yönünde tedbirlerin alınması gerekir.
Parg. 69. 7. İnternet servis sağlayıcılarla ilgili olarak getirilen FSEK Ek m. 4 ile getirilen “uyar ve kaldır-notice and take down” usulünün ya kaldırılması ya da ıslah edilmesi gerekir.
Parg. 70. 8. Yeni gelişen 3. nesil telefonlarla birlikte porno içerikli yayınlardan çocukların ve gençlerin korunması gerekir. Bu konuda dünya ile birlikte hareket etmek zorunda olduğumuz unutulmamalıdır. Düzenleme Kurumu aynı zamanda ulusal hasasiyetlerin uluslararası kuruluşlara taşınması noktasında da aracılık yapmalıdır.
Parg. 71. 9. Düzenleme enstrümanları zamanla, bağlayıcı ve emredici bir içerikten tavsiyeye doğru yönelmelidir.