Son Güncelleme Tarihi 12.04.2004
NİSAN 2004 - SAYI 26

 

Makale:

 

 

Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı Hakkında Değerlendirme

 

Doç.Dr. Tekin MEMİŞ*

 

GİRİŞ

Parg. 1.          Biyoteknolojik buluşların patentlenmesine olanak sağlayan bu düzenleme ülkemizde yeterince tartışılmamıştır. Biyoteknolojik buluşların patentlenmesi imkanının yasal bir zemin oluşturulmadan, Yönetmelik değişikliği ile gerçekleştirilmesi isabetli olmamıştır. Konu üzerindeki tartışmalar, Avrupa ülkelerinde de halen devam etmektedir. Bu tartışmalar ülkemiz açısından da (I)hukuki açıdan, (II)ülke patent politikası ve (III)uluslar arası rekabet başlıkları altında özetlenebilir. Aşağıdaki düşüncelerim bu açıdan düzenlemeye genel bir eleştirel bakışı ortaya koymaktadır.

I. Hukuki Açıdan

A. Patent Hukuku Açısından

Parg. 2.          Patent hukukunda ancak buluşlar patentlenebilmektedir. Oysa biyoteknolojik buluşlar, özellikle de gen analizleri birer buluş değildir. Bunlar aslında tabiatta zaten var olan şeylerin keşfidir. Keşfe patent hukuk sistemlerinde koruma sağlanmamasının nedeni ise, zaten var olan şeyler üzerinde birilerine tekel hakkı tanınarak insanlığın mağdur edilmesi düşüncesidir. Patentleme sonucu, genetik kaynaklara erişim, sınırlandırılmakta, pahalılaşmakta ve kısmen bloke edilmektedir. Sonuçlar bilhassa etkisini, tarım, bitki yetiştirme, gıda üretimi ve tıp alanlarında göstermektedir. Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 5. maddesi, “buluş” şartını getirirken, madde 6a, “keşiflerin” patentlenemeyeceğini hükme bağlamaktadır. Yine PatKHK’nin 6. maddesi, “konusu kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı olan buluşların” ve “bitki ve hayvan türleri veya önemli ölçüde biyolojik esaslara dayanan bitki veya hayvan yetiştirilmesi usulleri”nin patentlenemeyeceğini hükme bağlamıştır.

Parg. 3.          Avrupa Birliği Biyoteknolojik Buluşların Hukuki Koruması Direktifi (AB/98/44), aslında Avrupa Patent Anlaşmasının hükümlerinin de dolanılması sonucunu doğurmaktadır. Avrupa Patent Anlaşması, keşiflerin, bitki ve hayvan çeşitlerinin patentlenmesini yasaklamıştır. Avrupa Patent Ofisi 1999 yılından beri gen analizlerini patentleyerek aslında Avrupa Patent Anlaşmasını ihlal etmektedir. Bu görüş Avrupalı hukukçular tarafından da dile getirilmektedir.

Parg. 4.          Patent, patent sahibinin yeni ve sanayide kullanılabilecek olan buluş çabasına bir ödüldür. Avrupa Patent Anlaşması’nın 52. maddesi, bunu bütün açıklığıyla ortaya koymaktadır: “Avrupa Patentleri, yeni, sanayiye uygulanabilir buluşlara verilir”. Patent sahibi, buluşu için kullanım hakkı, hatta kullanım tekeli elde etmektedir. Eş zamanlı olarak o,toplumun kullanacağı buluşunu açıklamalıdır. Patent hukukunun asli düşüncesi toplumla buluş sahibi arasındaki menfaatin dengelenmesidir. Bu menfaat dengesi ise biyoteknolojik ve genetik alanlarda kaybolmaya başlamıştır. Gen sıralamalarının patentlenmesi, hukuken buluş kavramının keşif kavramı ile değiştirilmesi ile mümkün olabilir. Amerikan hukuk sisteminde “buluş” ve “keşif” aynı kategoride değerlendirilmektedir. Oysa Avrupa hukuk sistemine dahil olan ülkemizde de “buluşlar” patentlenebilmekte, buna karşılık ise “keşifler” patentlenememektedir.

Parg. 5.          Buluş ve keşif kavramları, patent hukukunun önemli kavramlarındandır. Bu kavramlar arasında kesin ayrımın yapılması, insan genlerinin patentlenmesinde de büyük bir etkiye sahip olacaktır. Endüstri temsilcileri ise kasıtlı olarak keşifle buluş arasındaki sınırı karıştırmaktadır. İlaçlar için verildiği gibi patent koruması gen sıralamalarına da genişletilmelidir. "no patents - no cure/patent yoksa tedavi de yok" (Smith-Kline Beecham, 1996) sloganı ile, ilaçların patentlenmesi sorunu, bilinçli bir şekilde yanıltıcı bir tarzda genlerle kıyaslanmaktadır.

Parg. 6.          Avrupa Birliği Biyoteknolojik Buluşların Hukuki Koruması Direktifi (AB/98/44), Avrupa Birliğinin uluslar arası ve özellikle Amerikan biyoteknoloji şirketlerinin baskısı altında kalarak çıkarmış olduğu tartışmalı bir direktiftir. Söz konusu Direktif, aslında 2000 yılının Temmuz ayında üye ülkelerin iç hukukuna aktarılması gerekirken iç hukuka bu direktifi intikal ettiren üye sayısı altıda kalmıştır. Bunun yanı sıra Fransa, Lüksemburg, İtalya bu direktife açıkça karşı çıkmışlardır.

B. Genetik Araştırmaların Etkilerinin Düzenlenmesi Bakımından

Parg. 7.          Genetik araştırmaların ne şekilde ve hangi şartlar altında yapılacağı ile ilgili ülkemizde herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Genetik çalışmalar sonucunda elde edilen yaşayan organizmaların (Genetik Olarak Değiştirilmiş Organizmalar-GDO) çevre ve insan sağlığı üzerinde hangi etkilerinin olacağı, elde edilen sonuçların nasıl ve ne şekilde kullanılacağı belli değildir. Halbuki Avrupa ülkelerinde konu ile ilgili özel düzenlemeler bulunmaktadır. Gen Teknoloji Yasası, (Gentechnikgesetz) Almanya’da halen yürürlüktedir ve genetik çalışmalar tamamen bu konu ile ilgili kurulmuş bulunan bir Enstitünün iznine tabi tutulmaktadır. Çevre ve insanı koruyucu hiçbir yasal düzenleme yapılmadan genetik çalışmaların patent korumasına kavuşturulması, Türkiye’yi “açık bir laboratuar” haline getirecektir.

Parg. 8.          PatKHK m. 6, “konusu kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı olan buluşların” patentlenemeyeceğini hükme bağlamıştır. Kıta Avrupası Hukuk Sistemine dahil ülkelerde, örneğin Alman hukuk sisteminde hayvan, bitki ve insan organizmaları üzerinde gen teknik usulünün ne derece “ordre public-kamu düzeni” ile çeliştiği sorunu, Hayvan Koruma Kanunu, Embriyon Koruma Kanunu ve Gen Teknoloji Kanunu gibi kanunlar çerçevesinde ele alınmaktadır. Oysa ülkemizde bu şekilde bir patent başvurusunun ne ölçüde kamu düzeni ile uyuştuğu ya da çeliştiğini kontrol edecek yasal düzenlemeler bulunmamaktadır.

II

Patent Politikası Açısından

Parg. 9.           Gelişmekte olan veya gelişmemiş olan ülkelerin kaynakları yıllardan beri gelişmekte olan ülkelerin teknolojisi ile araştırılmakta ve endüstrinin kullanımına sunulmaktadır. Gelişmemiş ülkelerin biyolojik çeşitliliğinin bu tarz kullanımlarda adaletli bir paylaşım da şimdiye kadar gerçekleştirilmemiştir. Bununla birlikte genetik araştırmaların sonuçları patentlenmeye başlanmıştır. Ecza ve ilaç sektörünün dünya gen mirasını toplamak için girişimleri bilinmektedir. Genler toplanmakta, gen bankaları oluşturulmaktadır ve artık bunların ticarileştirilmesi aşamasına gelinmiştir. 2003 itibariyle Amerikan şirketleri bütün dünyada bir gen avcılığı başlatmış, dünyanın her tarafından toplanan genetik malzemelerle binlerce genin patenti alınmıştır.

Parg. 10.       Koloni zamanlarından beri ülkeler, kaynaklar ve insan hakları gelişmiş ülkelerin efendileri tarafından gasp edilmektedir. Bugün bu sömürgeleştirme sürecinin sadece işleyiş tarzı değişmiştir. Kuzey yarım kürenin uluslararası girişimcileri, üçüncü dünya ülkelerinin çeşitliliği ve bitki dünyasının genetik kaynakları üzerinde imtiyazlı bir hakka sahip olmak istemektedirler. GATT-Müzakereleri (Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması) gibi kurumlar yoluyla üçüncü dünya ülkelerinde bilgilerin kullanılması ve fikirlerin tekelleştirilmesi anlamına gelen „fikri mülkiyet haklarının” (Intellectual Property Rights, IPR) kapsamının genişletilmesi yolunda yoğun çaba sarf edilmektedir. IPR, üçüncü dünya ülkelerinin pazar ve kaynaklarının kontrol edilmesi ve nihai olarak sahiplenilmesinin anahtarıdır“.

Parg. 11.       Ayrıca, finansal ve hukuki nedenlerden dolayı patent hukukuna uluslararası firmalar hakimdir. Patent başvuruları aynı anda 100 ülkede yapılabilmektedir (bu dünya patenti olarak isimlendirilmektedir, Avrupa Patent Bürosunda da bu yönde çalışmalar yapılmaktadır). Buna karşılık gelişmekte olan ülkelerdeki ziraatçılar, yetiştiriciler ve sağlık müşterileri için etkin bir patent başvurusu mümkün değildir. Üçüncü dünya ülkelerinde verilen patentlerin %90’ı merkezleri endüstri ülkelerinde bulunan şirketlere aittir. Dünya çapında ise bütün patentlerin %97’si endüstri ülkelerine aittir.

Parg. 12.       Genetik materyallerin %40’ı gelişmemiş ülkelerden elde edilmektedir. Bu ülkelerin mirasının sömürülmesiyle elde edilen bu kaynaklar, endüstriyel olarak işlenmekte, patentlenmekte ve dünya çapında korumaya kavuşturulmaktadır.

Parg. 13.      Konunun Türkiye bağlantısına da burada değinilmelidir: İnsan genomu bilgileri bile, daha DNA dizisi aşamasında iken, bilimsel bilgi olmanın yanında, belki ondan çok daha önemli olarak ticari bilgi haline gelmektedir. Dolayısıyla, bu bilgilerin kime ait olduğu da önemli bir konudur ve özellikle çalışmaların yapılmasında somut katkılarda bulunan insanların ortaya çıkan bilgilere ulaşamaması söz konusu olabilir. Bu konuda, Türkiye açısından önemli olan bir noktaya da vurgu yapılmalıdır: Ülkemizde de genetik hastalıkların kataloglanması ve ailelerin belirlenmesi, bu ailelerden kanların toplanması konusunda çok etkin bir organizasyon bulunmaktadır. Genler ve genetik hastalıklarla ilgili bilgi verilen kaynaklara (Online Mendelian Inheritance of Man-OMIM) bakıldığı zaman, yaklaşık 200 kadar hastalık geninin tespitinde Türkiye’nin katkılarının olduğu görülmektedir. Bir araştırmaya göre en az on değişik hastalık geni, Türkiye’den yurtdışına gönderilen hastaların kanları incelenerek tespit edilmiş ve bu kanların toplanması, ailelerin ortaya çıkarılması, Türk bilim adamlarının bilimsel katkıları  ile gerçekleştirilmiştir. Buna karşılık burada çarpıcı olan nokta, bu genlerle ilgili alınan patentlerde Türkiyeli katılımcılara yer verilmemiş olmasıdır. Türkiye’de çok yaygın olan bir hastalığı yaşayan insanlar, kendi kanlarından elde edilen bilgilerle başka ülkelerin laboratuarlarına patent alma olanağı sağlamış; fakat buna karşılık böyle bir patentten ortaya çıkacak teknolojik ve ticari uygulamalardan yararlanamamıştır. Patent hakkının tanınması halinde bu bilgilerden yararlanmak isteyen hastalar kendilerinden elde edilen genetik bilgilerden yola çıkılarak geliştirilmiş test ve ilaçlara patent hakkı ve dolayısıyla daha fazla ödemek yapmak zorunda kalacaklardır.

III. Rekabet Politikası Açısından

Parg. 14.      Günümüzde gıda endüstrisi alanında özel önem taşıyan bitkilerin patent ya da patent korumasına benzer bir korumaya alınması ile büyük şirketlerin hızla bu alanda yatırım yaptıkları ve dünya çapında şirketleşmelere gittikleri görülmektedir. Yapılan bir araştırmada 10 büyük Amerikan Şirketinin dünya bitki piyasasının %20’sini elinde tuttukları belirlenmiştir. Bu tasnif gelişmiş ülkeler kriterine göre yapıldığında dünya bitki piyasasının %80’inin gelişmiş ülkelerin şirketlerinin ellerinde olduğu görülmektedir. Bu araştırma aynı zamanda küçük ve orta ölçekli şirketlerin, uygun patent korumasının sağlandığı ülkelerde bu tür uluslar arası şirketlerle rekabet edemeyeceğini de açıkça ortaya koymaktadır.

Parg. 15.      Özellikle hayvan ve bitki genlerinin patentlenmesi halinde patent sahibi geniş bir himayeye kavuşmaktadır. Zira patent koruması, hazırlık dönemini ve münferit bir genin izolasyonu sonrasında bu gene dayanan bütün bitkilerin patentlenmesini kapsamaktadır. Patent koruması bir lisans piramidine yol açarak bitki ve hayvan yetiştiricilerinin çalışmalarına engel olabilmektedir.

Rekabet Odaklı Patent Politikası Örnekleri

Parg. 16.      Patent politikası açısından göz önünde bulundurulması gereken bir husus da  gen ve biyoteknoloji alanında yapılan yatırımların, kamu ve özel sermayeden alınan teşviklerle yürütülmesidir. Gelişmiş ülkelerde gen teknolojisi araştırma kurumları, her şeyden önce kamusal enstitüler, bilhassa üniversitelerdir. Amerikan Ulusal Sağlık Enstitüsü (Natıonal Instıtutes Of Healt), gen tedavilerinde kullanılabilecek tekniklerin deneme ve geliştirilmesi için yıllık 200 Milyon Dolar harcamaktadır. ABD’de gen terapisi ile 36 klinik araştırma serisi oluşturan 14 uzman Biyoteknoloji firması, 1 milyar dolardan fazla bir yatırım yapmıştır. ABD’de biyoteknoloji alanında 1300 firma, Almanya’da ise 80 firma çalışmaktadır.

Parg. 17.      ABD, gen teknolojisi alanında kamu teşvik miktarı olarak 1994 yılında 4,3 milyar dolar, Almanya’da ise yıllık 1 milyar Mark harcama yapılmıştır. Bu devletlerin, araştırma kurumları, genetik ve eczacılık endüstrilerinin bu alanlardaki devasa yatırımların semerelerinin daha fazla devşirilebilmesi için patent korumasına ihtiyaç duyulmaktadır.

Parg. 18.      ABD’de devletten iş alarak çalışan araştırma kurumları buldukları icatlarda münhasır hak sahibi olurken; devlet de ücretsiz lisans hakkını elde etmektedir (licence policy) Almanya’da ise bu tür projelerin desteklenmesi halinde devlet, buluşa çok kapsamlı bir müdahale hakkı elde etmektedir.

SONUÇ

Parg. 19.      Türk ve Avrupa Patent Hukuklarında özellikle gen çalışmalarının patentlenmesi alanında yapılan tartışmalar henüz sona ermemiştir. Lehte ve aleyhte görüşler arasında bir uzlaşma da sağlanamamıştır. Türk hukukunda ise henüz bir tartışma zemini oluşmadan, böyle bir düzenlemenin yapılması hem usulen yanlıştır hem de maddi hukuk açısından bir çok mahzur içermektedir.

Parg. 20.      Avrupa Birliği Direktifine rağmen henüz gen çalışmalarının patentlenmesi, üye ülkeler tarafından da kabul edilmemiştir. Bu nedenle Avrupa Birliği’ne uyum yasaları çerçevesinde gen çalışmalarına patent koruması sağlama zorunluluğumuz da bulunmamaktadır.

Parg. 21.      Gen çalışmaları ve biyoteknolojik buluşlar konusunda yapılan bu düzenlemeler bir “ülke patent politikası” sonucu oluşturulmuş değildir. Halbuki ülke patent politikası, kendi girişimcilerimizin ve ülkemizin korunmasını gerektirir.

Parg. 22.      Biyoteknolojik buluşlar ve gen çalışmalarını yapan şirketlerin büyük çoğunluğu ABD, Japonya ve Almanya gibi devletler tarafından desteklenmektedir. Büyük harcama ve sermaye gerektiren bu tür araştırma ve yatırımlar sonucu sosyal denge, gelişmekte olan ülkeler lehine değişmektedir.

Parg. 23.      Kuşkusuz Türkiye’de genetik çalışmaların düzenlenmesine ilişkin yasal düzenlemelerin olmayışı, ülkemizi “açık bir laboratuar” haline getirecektir. Genetik olarak değiştirilmiş organizmaların (GDO) nasıl korunacağı konusunda yasal boşluklar bulunmaktadır. Gen çalışmalarının patentlenmesine izin verilmesi halinde  bu tür denetimsiz ve tehlikeli denemelerin ve araştırmaların artması tabiidir.

Parg. 24.      Türkiye’nin hali hazırda genetik çalışmaları yürütebilecek ve dünya ile rekabet edebilecek araştırma merkez ve  kurumları bulunmamaktadır. Bu nedenle yukarıda sayılan durumlar altında  genetik ve biyoteknolojik çalışmaların patentlenmesinden Türkiye fayda yerine zarar görecektir. Türkiye böyle bir durumda genetik kaynakların devşirildiği ve devşirenlerin menfaatlerinin korunduğu bir ülke görünümünden öteye gidemeyecektir.

Parg. 25.      Bütün sıralanan nedenlerle Türkiye’de bir Gen Teknik Yasası çıkarılmadan, genetik araştırma merkezlerini dünya ile rekabet edecek bir seviyeye getirmeden “genetik ve biyoteknolojik” çalışmalara/buluşlara patent koruması sağlanmamalıdır. Yönetmelik değişikliğiyle biyoteknolojik ve genetik çalışmalara sağlanacak patent koruması, mevcut hukuk düzeni, gelişmişlik düzeyimiz ve ülke patent politikası açısından zararlıdır. Bu nedenle Yönetmelik hükümlerindeki gereksiz değişikliklerden vazgeçilmelidir.



* A.Ü. Erzincan Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi