|
|||||||||
|
Makale:
İNTERNETTE KURULAN MESAFELİ SÖZLEŞMELERDE
TÜKETİCİNİN KORUNMASI[1]
Yrd. Doç. Dr. Yusuf Büyükay*
I. Giriş
Parg. 1. Birden fazla bilgisayarın belirli bir yöntemle (TCP/IP) birbirleri arasında iletişim kurmalarını sağlayan iletişim ağını “internet” olarak tanımlamaktayız[2]. Yaklaşık 30 yıl kadar önce ABD’de savunma amacıyla oluşturulan iletişim ağının, önce üniversitelere, sonra da halkın kullanımına açılması ve geliştirilmesi ile, bugün itibari ile hemen her alanda kullanılabilen bir sistem olarak karşımızda durmaktadır. İnternetin kullanım alanları ise gittikçe yaygınlaşmaktadır.
Parg. 2. Bugün eğitimden ticarete kadar her alanda internetten yararlanılmakta, mal ve hizmetler daha fazla tüketiciye, daha az masrafla ulaştırılmakta, bazı üniversitelerin eğitim ve sınavları, bankacılık işlemleri ile vergi, nüfus ve adli bir çok işlemler de internet vasıtasıyla yapılmaktadır[3].
Parg. 3. Özellikle internet vasıtasıyla sözleşme kurma imkanlarının ortaya çıkması ve bunların yaygınlaşması, bu şekilde mal ve hizmet satın alan kimselerin daha fazla korunması gereğini ortaya çıkarmıştır. Örneğin, internet aracılığı ile sözleşme kurulmasının, tüketici açısından hızlı ve rahat sipariş verme ve ödemede bulunma avantajlarına karşılık, tüketicinin sipariş verirken satın almak istediği malı görmemesi ve hemen muayene etme imkanı bulamaması, tüketiciler için dezavantaj oluşturmaktadır[4]. Tüketici ile satıcı yada hizmet sağlayıcının sözleşmenin kurulması esnasında bir araya gelmek mecburiyetinde kalmamaları, sözleşmenin tarafları için, karşı tarafın hemen yan odada yada dünyanın öbür ucunda olmasının fark etmemesi, tarafların avantajları arasında sayılabilir. İnternetin bu amaçla kullanılması sadece ülke içindeki sınırlar değil, ülkeler arasındaki sınırlar da aşılarak dünya adeta global bir pazar haline getirilmektedir.
Parg. 4. Ülkemizde ve diğer ülkelerde daha önce var olan düzenlemelerin bu alanda uygulama imkanı bulunmadığını söylemek yanlış olmakla birlikte, zaman zaman ihtiyaca cevap veremediği görülmüş ve bundan dolayı yeni bir takım düzenlemelere gidilmiştir. Örneğin, AB, 20 Mayıs 1997’de Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunmasına İlişkin Yönerge’yi kabul etmiştir[5]. Yönergenin hükümlerinin bağlayıcılığı bulunmamakla birlikte üye ülkelerin iç mevzuatlarını 4 Haziran 2000 tarihine kadar yönerge ile uyumlu hale getirmeleri öngörülmüştür.
Parg. 5. Türk hukukunda ise, mesafeli sözleşmeler bakımından büyük bir boşluk bulunmakta idi. Ancak bu eksiklik, doktrinin de haklı katkıları[6] ile giderilmeye çalışılmıştır. 4822 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 6.3.2003 tarihinde TBMM tarafından kabul edilmiş, 14 Mart 2003 tarihinde resmi gazete yayınlanmıştır. Bu değişikliklerle Türk Hukukunda ilk defa “mesafeli sözleşmeler” düzenlenmiş bulunmaktadır[7]. Buna ek olarak “Mesafeli Sözleşmeler Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik(MSUUEHY)” çıkarılmıştır[8].
II. Mesafeli Sözleşmeler
A. Tanımı ve hukuki niteliği
Parg. 6. Mesafeli sözleşmeler, TKHK’nun 9/A maddesinde “yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle[9] karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi veya ifası kararlaştırılan sözleşmeler” olarak tanımlanmıştır.
Parg. 7. Mesafeli sözleşmeler hakkındaki hükümler, satım veya kira gibi başlı başına bir sözleşme tipini düzenlemeyip, yalnızca sözleşmenin akdedilme şeklini (kapıdan satışlarda olduğu gibi) düzenlemektedir.
Parg. 8. Gerçekten de mesafeli sözleşmelerde tanınan cayma hakkının niteliği ve amacı düşünüldüğü takdirde, iletişim vasıtaları kullanılmak suretiyle akdedilen sözleşmeleri ‘tecrübe veya muayene şartıyla satım’ (BK. 219 vd.)’ ın türlerinden biri olarak nitelendirmek mümkündür Tecrübe veya muayene şartıyla satım, alıcının malı tecrübe veya muayene ederek beğenmesi (tasvip etmesi) iradi şartına bağlı olarak yapılan bir satım sözleşmesi çeşididir[10]. Satıcı açısından başlangıçtan itibaren şartsız olarak bağlayıcı olan bu sözleşmenin alıcı yönünden de bağlayıcı duruma gelmesi, onun tecrübe veya muayeneden sonra açıklayacağı beyanına ertelenmiştir. Burada kural olarak geciktirici nitelikte bir iradi şartın varlığı söz konusudur. İradi şartın gerçekleşmesi üzerine satım sözleşmesi başlangıçtan itibaren hükümlerini doğurur.
B. Unsurları
1. Sözleşmenin kurulmasında iletişim araçları kullanılmalıdır
Parg. 9. Mesafeli sözleşmelerde dikkat çeken önemli husus, satıcı veya hizmet sağlayıcısı ile tüketicinin, sözleşmenin kurulması esnasında bir arada bulunmaması ve sözleşmenin kurulması için gerekli olan consensus’u iletişim araçları vasıtasıyla sağlamalarıdır. TKHK m.9’da yer alan, ‘yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları’ ifadeleri, bu sözleşmelerin kurulmasında yararlanılacak iletişim araçlarının sınırlı olarak öngörülmediği sonucunu doğurmaktadır. Tarafları bir araya gelmek mecburiyetinde bırakmadan uzlaşmalarına imkan sağlayan her türlü iletişim vasıtasının olması mümkündür[11].
Parg. 10. Bu iletişim araçları, internet ortamında web siteleri veya e-posta olabileceği gibi, klasik anlamdaki iletişim araçları yoluyla da, mesela mektupla, sözleşmenin kurulması gerçekleşmiş olabilir. Bu anlamda, adresli veya adressiz basılmış broşür ve hazır mektuplar, sipariş kartlı matbu reklamlar, kataloglar, kişilerin telefonla yaptığı reklamlar, daha önce otomatik olarak kaydedilmiş ses kayıtları olan voice-mail ve audio-metin sistemleri ile yapılan reklam ve satışlar, görüntülü telefon, teletekstler, faks ve tele-shopping denilen market tv sistemleri ve hatta sms ile yapılan sürüm şekillerinin hepsini mesafeli sözleşme kapsamı içinde değerlendirmek gerekir[12].
Parg. 11. Bir mesafeli sözleşmenin kurulması için, tek bir iletişim aracının kullanılması zorunluluğu da yoktur. Sözleşmenin kurulması aşamasında birden fazla iletişim aracından yararlanılabilir. Örneğin, internet ortamında yapılan icaba karşılık, kabul beyanı telefonla ulaştırılabilir.
2. Satıcının ya da sağlayıcı mesafeli satış için organize olmalıdır.
Parg. 12. AB”nin “Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yönerge”’[13]sinde ve Alman Hukukunda[14] var olan, sözleşmenin telekomünikasyon vasıtaları ile kurulması şartının yanında, satıcının ya da sağlayıcının satışı bir sistem dahilinde yapması şartı aranmaktadır. Türk hukukunda böyle bir şark açıkça öngörülmemekle birlikte, bunun kabulü sistemin yapısına ters düşmeyecektir. Bunun bir sonucu olarak, mesafeli bir satım için organize olmamış bir girişimcinin, tesadüfen telefon vasıtası ile mal satması durumunda, TKHK’da mesafeli sözleşmeler için öngörülen hükümler uygulanmayacaktır. Satıcının yada hizmet sağlayıcının mesafeli satışların yapılması amacıyla, personel çalıştırması, gazete ilanları vermesi, internet ortamında bu amaçla web sitesinin bulunması, bu kimseleri mesafeli satış için organize oldukları anlamına gelmektedir.
Parg. 13. Örneğin, mesafeli satış için gerekli altyapıyı hazırlamamış olan bir beyaz eşya satıcısının, kendinden telefon aracılığı ile bir buzdolabı satın alınmak istendiği durumda, tüketici için, mesafeli sözleşmeler için öngörülen koruyucu hükümler uygulama alamı bulamayacaktır. Örneğin tüketici cayma hakkından yararlanmayacaktır.
C. Kurulması
1. İcap
Parg. 14. Türk Hukukunda sözleşmenin nasıl kurulacağı hususu, Borçlar Kanunun 1. maddede düzenlenmiştir. Buna göre, bir sözleşmenin kurulması için tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasında bulunması gerekir. Sözleşme yapan taraflardan birisinin öncelikle karşı tarafa bir sözleşme yapma teklifinde bulunması zorunludur. İlk olarak açıklanan bu iradeye “icap” adı verilir. İcabın kurulması hedeflenen esaslı noktalarını kapsaması ve icapta bulunanın da bununla bağlı olma niyetinin bulunması gerekmektedir. İcap, sözleşmenin esaslı unsurlarını kapsamıyor ya da beyan sahibi beyanı ile bağlı olmak niyetinde değilse, bunun icaba davet olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Parg. 15. Örneğin internetteki web sayfasında bir mal (televizyon) arzeden satıcı, stokların sınırlı olduğunu, icabın bununla sınırlı olduğunu beyan ediyor ise, bu icaba davet olarak yorumlanmalıdır. Bu durumda tüketicinin satın alma beyanı icap, satıcının sonraki beyanı ise kabul olarak yorumlanmalıdır. Ancak internet ortamında bir fikri eserin ya da müzik eserinin satışı söz konusu ve satıcının hiçbir ihtirazi kaydı yoksa, bu arzı icap, tüketicinin beyanını da kabul olarak değerlendirmek lazımdır.
Parg. 16. Bazen icabın, otomatik olarak bilgisayarlar tarafından yapılması mümkündür (Electronic Data Inter-change). Bu sistemde bilgisayara yüklenmiş olan bir program araya insan unsuru girmeden - otomatik olarak “irade beyanında” bulunur ve bunu yine otomatik olarak muhatabına gönderir. Mesela büyük bir hipermarketin bilgisayar sistemi kendiliğinden deponun son durumunu kontrol etmekte ve stok durumuna göre web sayfasındaki ilanı hazır bulundurmakta, stok bittiğinde ise ilanı kaldırmaktadır. Görüldüğü gibi bu sistemde insan tarafından yapılan aktif bir hareket söz konusu olmamakla birlikte, bu tür hallerde çoğunlukla normal insan tarafından yapılmış bir iradenin mevcudiyeti kabul edilmektedir. Zira beyanda bulunan burada sadece irade beyanının kurulması ve karşı tarafa iletilmesinde bilgisayardan faydalanmaktadır. Bu beyan, daha önce belirlenmiş parametreler vasıtasıyla yapılmaktadır ve dolayısıyla beyanda bulunanın arzusuna uygundur. Ayrıca böyle bir bilgisayar sistemi kullanan bir müteşebbis, bu sistem tarafından yapılan irade beyanlarıyla bağlı olacağı hususunda karşı tarafta haklı bir güven oluşturmuştur ve dolayısıyla bu tür beyanlar kendisine izafe edilmek gerekir[15].
2. Kabul
Parg. 17. İnternet ortamında hazır olmayan kimseler arasında sözleşmenin kurulmasında ”kabul” beyanı özellik arzetmektedir. Zira kabul beyanın yapılması, muhataba varması, muhatabın öğrenmesi, sözleşmenin kurulması ve hüküm ifade etmesi, kabul beyanından dönme gibi sorunlar ile karşılaşılmaktadır.
Parg. 18. İnternet vasıtasıyla kurulan mesafeli sözleşmeler, kurulmaları ve hüküm ifade etmeleri açısından bazen hazırlar arasındaki sözleşme hükümlerine tabi olmaktadır. Şöyle ki, icap ve kabul, karşılıklı olarak ‘chat’ vasıtasıyla iletiliyorsa sözleşme, kabul beyanının açıklanması ile kurulmuş olur ve hüküm ifade eder.
Parg. 19. Bu sözleşmelerin bazen de hazır olmayan kimseler arasındaki sözleşme hükümlerine tabi olması mümkündür. Tarafların, e-mail ile ya da web sitesi üzerinden beyanlarını açıklamaları durumunda ise gaipler arasında sözleşmenin kurulması ve hüküm ifade etmesi söz konusu olacaktır. Mesela internet üzerinden sanal bir marketten yapılan alışverişlerde durum böyledir. Bilgisayar otomatik olarak bu beyanı alır ve merkez terminale iletir. İnternette irade beyanında bulunma, genelde maus veya ‘enter’ tuşuna tıklama ile e-postada ise ”send” tuşuna basma ile gerçekleşmektedir[16]. Bu şekilde tüketicinin bilgisayarından çıkan mesaj, servis sağlayıcı üzerinden, satıcının servis sağlayıcısına, oradan da satıcının bilgisayarına ulaşır.
Parg. 20. Borçlar Kanunumuz hazır olmayan kimseler arasında kabul beyanının hüküm ifade etmesi açısından “varma teorisi”ni kabul etmiştir. Buna göre, e-mail, ya da bir başka kabul beyanı karşı tarafın hakimiyet alanına ulaşınca kabul beyanı hüküm ifade edecek ve sözleşme kurulacaktır. Örneğin. E-mail’in bir kimsenin hakimiyet alanına girdiğini kabul etmek için onun bilgisayarına download edilmesi gerekmemektedir. Kişinin bu maili her zaman çağırabilecek olması, mailin onun hakimiyet alanına ulaştığı anlamına gelir.
Parg. 21. Kişinin kasıtlı olarak e-mail kutusunu dolu tutması gibi, kabul beyanın ulaşması kasıtlı olarak engelleniyorsa, kabul ulaşmış ve sözleşme kurulmuş varsayılmalıdır. Ancak, kişinin kusuru olmaksızın e-mail iletilemiyor ise (örneğin günler süren elektrik kesintisi gibi) kabul beyanı varmamış kabul edilecektir.
Parg. 22. Hazır olmayan kimseler arasında kurulan sözleşmenin hüküm ifade etmesi açısından ise, “gönderme teorisi” kabul edilmiştir. Buna göre, kabul beyanın açıklanması ile birlikte sözleşme hüküm ifade edecektir.
Parg. 23. Sözleşmenin kurulması açısından varma, hüküm ifade etmesi açısından gönderme teorisinin kabul edilmiş olmasının bir takım hukuki sonuçları vardır. Örneğin, hasar bu andan itibaren alıcıya geçer, borç bu andan itibaren muaccel olur, faiz bu andan itibaren işlemeye başlar.
3. Susmanın anlamı
Parg. 24. Susmak kural olarak kabul anlamını taşımaz. Dolayısıyla kendisine istenmeden bir mal gönderilen tüketicinin cevap vermemesi, icabı kabul ettiği şeklinde yorumlanamaz. Fakat, sözleşmenin meydana gelmesi açık bir kabule ihtiyaç duyulmayan hallerde, icap muhatap tarafından münasip bir süre reddedilmediği takdirde, icap beyanının muhatabın hakimiyet alanına ulaşması ile gerçekleşir (BK. m. 10/II)[17].
4. Kabul beyanından dönme
Parg. 25. İnternet ortamında iletilen bir kabul beyanından dönme de mümkündür. Bunun için BK. m. 9’daki şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Buna göre, karşı taraf, kabul beyanını öğrenmeden ya da aynı anda rücü beyanı iletildiği takdirde kişi kabul beyanı ile bağlı olmamaktadır. Sonradan iletilse bile, dönme beyanının daha önce öğrenilmesi durumunda da istenilen sonuç elde edilecektir. Kişi, bu örnekte olduğu gibi, hiçbir gerekçe beyan etmeden, karşı tarafın kabul beyanını öğrenmesinden önce ya da aynı anda hukuki işlem yapma iradesini geri alabilir ve sözleşme kurulmamış olur.
D. Kapsam dışı sözleşmeler
Parg. 26. Yapılan bütün mesafeli sözleşmeler TKHK’nun sağladığı himayeden istifade edemez. Bazı sözleşmeler kapsam dışı bırakılmıştır. Buna göre,
a. Banka, sigorta ile ilgili,
b. Otomatik satış makineleri vasıtasıyla akdedilen,
c. Halka açık jetonlu telefonlar vasıtasıyla akdedilen,
d. Açık arttırma yolu ile akdedilen[18],
e. Gıda, içecek ve günlük tüketim için tüketicinin evine veya işyerine düzenli olarak sağlanan malların tedariki ile ilgili,
f. Sağlayıcının üstlendiği, barınma, ulaşım, yemek tedariki, sportif ve kültürel faaliyetler ve eğlence hizmetlerini özel bir günde veya sürede tedarik etmesine ilişkin hükümler içeren sözleşmelere bu kanun hükümleri uygulanmaz (MSUUEHY. m.11)[19].
II. Satıcı ve Sağlayıcının Yükümlülükleri
A. Satıcının ya da sağlayıcının aydınlatma yükümlülüğü
1. Aydınlatmanın zamanı
Parg. 27. TKHK m. 9/A, bu aydınlatmanın zamanını belirlemektedir. Buna göre, mesafeli satış sözleşmesinin kurulmasından önce, aydınlatıcı bilgilerin tüketiciye verilmesi zorunludur. Tüketici, bu bilgileri edindiğini yazılı olarak teyit etmedikçe sözleşme akdedilemez. Elektronik ortamda yapılan sözleşmelerde teyid işlemi, yine elektronik ortamda yapılır.
2. Aydınlatmanın kapsamı
Parg. 28. MSUUEHY’in “Ön Bilgiler” başlığını taşıyan 5. maddesi mesafeli sözleşmenin akdinden önce tüketiciye verilmesi zorunlu bilgileri belirtmiştir. Buna göre,
a. Satıcı veya sağlayıcının isim, unvan, açık adres, telefon ve varsa diğer erişim bilgileri,
b. Sözleşme konusu mal ya da hizmetin temel özellikleri,
c. Sözleşme konusu mal ya da hizmetin tüm vergiler dahil satış fiyatı,
d. Satıcı veya sağlayıcının fiyat dahil tüm vaatlerinin geçerlilik süresi,
e. Tüketicinin ödemelerinin nasıl yapılacağına dair bilgiler,
f. Teslimat ve ifanın nasıl yapılacağına ve varsa buna ilişkin masrafların tutarı ve kimin tarafından karşılanacağına dair bilgiler,
g. Cayma hakkı ve bu hakkın nasıl kullanılacağına dair bilgiler,
h. Tüketiciye bir maliyeti varsa kullanılan iletişim yollarının ücreti,
ı. Sözleşme konusu mal ya da hizmetin, teslim ve ifa tarihlerine ilişkin program,
j) Tüketicinin talep ve şikayetlerini iletebileceği satıcı veya sağlayıcının açık adres, telefon ve varsa diğer erişim bilgileri,
sözleşmenin hazırlık safhasında tüketiciye verilmelidir.
3. Aydınlatmanın şekli
Parg. 29. İnternet ortamında yapılmayan sözleşmelerde satıcı ve sağlayıcının bu ön bilgileri tüketiciye vermesi ve tüketicinin de bunu onaylaması mutlaka yazılı olarak yapılmalıdır. Sözlü olarak aydınlatma yeterli değildir. İnternet aracılığıyla kurulan sözleşmelerde ise bu işlemlerin elektronik olarak yapılması mümkündür.
Parg. 30. İnternet ortamında yapılan sözleşmelerde satıcı veya sağlayıcının bu bilgileri örneğin e-mail ile gönderilmesi mümkündür. Bu şekilde tüketici bilgilendirilecektir. Aydınlatıcı bilgileri satıcı ve sağlayıcının web sitesinde yayınlaması ve tüketicinin de bunları kendi bilgisayarına kayıt etme imkânının bulunduğu durumlarda da aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmiş olacaktır. Ancak bu bilgilerin web sitesinde yayınlandığı, ancak tüketicinin kendi bilgisayarına kayıt imkânının verilmediği durumlarda, bu bilgilerin müteşebbis tarafından her zaman değiştirilebilme olasılığı olduğundan, yükümlülük yerine getirilmiş olmaz. Aynı şekilde aydınlatıcı bilgilerin CD ile ya da bir diskette verilmesi de mümkündür.
Parg. 31. Tüketiciye verilen bilgilerin okunabilir ve anlaşılabilir olması gerekmektedir. Örneğin, bu bilgilerin winzip programı ile sıkıştırılmış olarak gönderilmesi durumunda, tüketicinin bunları okuyabilmesi için ek programa ihtiyaç gösterdiğinden, tüketici aydınlatılmış olmaz.
Parg. 32. Bu bilgilerin tüketiciye ulaştığının ispat yükü satıcı ya da sağlayıcıya düşer.
B. Satıcının ve sağlayıcının malı teslim ve hizmeti sağlama yükümlülüğü
Parg. 33. Satıcı ve sağlayıcı, tüketicinin siparişi kendisine ulaştığı andan itibaren otuz gün içerisinde edimini yerine getirir. Bu süre, tüketiciye daha önceden yazılı olarak bildirilmek koşuluyla en fazla on gün uzatılabilir.
Parg. 34. Satıcı veya sağlayıcı, sipariş konusu mal veya hizmetin yerine getirilmesinin imkansızlaştığını ileri sürerek, sözleşme konusu yükümlülüklerini yerine getiremiyorsa, bu durumu, sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğünün süresi dolmadan tüketiciye bildirir. Ödemiş olduğu bedel ve borç altına sokan tüm belgeleri 10 gün içinde tüketiciye iade eder.
IV. Sözleşmede Belirtilmesi Gereken Hususlar
Parg. 35. Mesafeli sözleşmenin yazılı olarak yapılması ve bu sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesi zorunludur. Bilgisayar ortamında yapılan sözleşme de yazılı olarak kabul edilecektir.
Parg. 36. Mesafeli sözleşmelerde bulunması gereken hususlar MSUUEHY. m. 7’de açıkça belirtilmiştir.
Parg. 37. Buna göre sözleşmede;
a. Tüketicinin, satıcı veya sağlayıcının isim, unvan, açık adres, telefon ve varsa diğer erişim bilgileri,
b. Sözleşmenin düzenlendiği tarih,
c. Malın veya hizmetin teslim veya ifa tarihi ve şekli,
d. Teslimat ve ifaya ilişkin masrafların tutarı ve kimin tarafından karşılanacağına dair bilgiler,
e. Sözleşme konusu malın veya hizmetin cinsi veya türü, miktarı ve varsa marka ve modeli,
f. Malın veya hizmetin Türk Lirası olarak vergiler dahil peşin satış fiyatı,
g. Vadeye göre faiz ile birlikte ödenecek Türk Lirası olarak toplam satış fiyatı,
h. Faiz miktarı, faizin hesaplandığı yıllık oran ve sözleşmede belirtilen faiz oranının yüzde otuz fazlasını geçmemek üzere gecikme faizi oranı,
ı. Peşinat tutarı,
j. Ödeme planı,
k. Borçlunun temerrüde düşmesinin hukuki sonuçları, yer alır.
Parg. 38. Sözleşmede bulunması öngörülen bilgilerin, tüketiciye verilen ön bilgilerden daha farklı ve detaylı olarak öngörülmesi, tüketiciyi koruma anlayışının gereğidir. Ancak ön bilgilerde bulunan, cayma hakkının varlığı ve bunun ne şekilde kullanılacağına ilişkin kayıtların mutlaka sözleşme metninde de bulunması gerekirdi[20]. Bunun yanında satıcının bir hakkı olmakla birlikte, “haklı bir sebebe dayanmak şartıyla satıcı veya sağlayıcı, sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğünün süresi dolmadan ve sözleşmede belirtmesi şartıyla, tüketiciye eşit kalite ve fiyatta mal veya hizmet tedarik edebilir” kaydının da sözleşmede belirtilmesi tüketicinin uyarılması açısından yararlı olacaktır.
V. Tüketicinin Cayma Hakkı
A. Cayma hakkının kullanılabileceği süre (MSUUEHY. m.8)
Parg. 39. Tüketici; mal satışına ilişkin mesafeli sözleşmelerde, teslim aldığı tarihten itibaren yedi gün içerisinde hiçbir hukuki ve cezai sorumluluk üstlenmeksizin ve hiçbir gerekçe göstermeksizin malı reddederek sözleşmeden cayma hakkı[21]na sahiptir.
Parg. 40. Hizmet sunumuna ilişkin mesafeli sözleşmelerde ise, bu süre sözleşmenin imzalandığı tarihte başlar. Sözleşmede, hizmetin ifasının 7 günlük süre dolmadan yapılması kararlaştırılmışsa, tüketici ifanın başlayacağı tarihe kadar cayma hakkını kullanabilir. Cayma hakkının kullanımından kaynaklanan masraflar satıcı veya sağlayıcıya aittir.
Parg. 41. Bu Yönetmeliğin 6 ncı ve 7 nci maddesindeki koşullardan biri eksik olduğu taktirde, yani, ön bilgilendirmenin teyit edilmediği ya da sözleşmede belirtilmesi gereken unsurlardan birinin eksik olması durumunda, satıcı veya sağlayıcı en geç otuz gün içerisinde eksikliği giderir. Bu durumda 7 günlük süre, söz konusu eksikliğin giderildiğine dair bilginin yazılı olarak tüketiciye ulaştırıldığı tarihten itibaren başlar.
B. Cayma hakkının kullanılmasının sonuçları
1. Bedelin tüketiciye iadesi
Parg. 42. TKHK’na ve MSUUEHY’e göre, mesafeli sözleşmelerin mutlaka Türk Lirası üzerinden yapılması öngörülmektedir. Bu düzenleme ülkemizde yakın zamanda yaşanan ekonomik krizin, zorunlu olarak aldırdığı bir tedbir olarak görünmesine rağmen, internette kurulan mesafeli sözleşmelerin yapısına uyduğu söylenemez ve dolanılamaz bir hüküm değildir.
Parg. 43. Bu durumda, tüketici, sağlayıcı ve satıcının Türkiye’de olduğu sözleşmelerin TL üzerinden akdedilmesi gerekmektedir. Ancak Türkiye’de yerleşik bir satıcının yabancı bir ülkedeki internet servis sağlayıcısından yararlanması durumunda, bedelin döviz üzerinden kararlaştırılmasının ve ödenmesinin önüne geçilemeyecektir. Bu şekilde döviz üzerinden mal ya da hizmet satın alan kimseler, bunun riskini de üstlenmiş olacaklardır.
Parg. 44. Satış bedelinin cayma süresinin bitiminden önce verilmesi mümkündür. Şayet bu şekilde davranılmış ise, satıcı veya sağlayıcı, tüketicinin cayma bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren on gün içinde almış olduğu bedeli, kıymetli evrakı[22] ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade etmekle yükümlüdür (MSUUEHY. m.9/2).
2. Kredi sözleşmesinin doğrudan sona ermesi
Parg. 45. Tüketicinin ödediği bedel kısmen veya tamamen satıcı veya sağlayıcı tarafından ya da satıcı veya sağlayıcı ile kredi veren arasındaki anlaşmaya dayanılarak karşılanıyorsa, cayma hakkının kullanılması halinde, kredi sözleşmesi de hiçbir tazminat veya cezai şart tutarını ödeme yükümlülüğü söz konusu olmaksızın kendiliğinden sona erer. Ancak bunun için, cayma bildiriminin kredi verene de yazılı olarak iletilmesi gerekir(MSUUEHY. m.8/6).
3. Malın satıcı tarafından geri alınması
Parg. 46. Satıcı veya sağlayıcı, tüketicinin cayma bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren yirmi gün içinde de malı geri almakla yükümlüdür. Malın geri alınmasına ilişkin masraflar satıcıya aittir(MSUUEHY. m.9/2).
C. Cayma hakkının kullanılamayacağı durumlar
Parg. 47. a. Elektronik ortamda anında ifa edilen hizmetler ve tüketiciye anında teslim edilen mallara ilişkin sözleşmeler cayma hakkı ve kullanımına ilişkin hükümlere tabi değildir (MSUUEHY. m.8/2).
Parg. 48. b. Tüketicinin özel istek ve talepleri uyarınca üretilen veya üzerinde değişiklik ya da ilaveler yapılarak kişiye özel hale getirilen mallarda tüketici cayma hakkını kullanamaz (MSUUEHY. m.8/4).
Parg. 49. c. Ayrıca tüketici, niteliği itibariyle iade edilemeyecek, hızla bozulma veya son kullanma tarihi geçme ihtimali olan mallar söz konusu olduğunda cayma hakkını kullanamaz (MSUUEHY. m.8/4).
Parg. 50. Bu istisnalara rağmen, bir CD üzerine kayıtlı bir programın satılması durumunda,alıcının cayma hakkını kullanıp kullanamayacağı belirsizdir. Bu durumda ise, cayma hakkının kullanılması bakımından, CD’nin ambalajının açılmış olup olmadığı dikkate alınabilir. Aksi takdirde programın kopyalandıktan sonra cayma hakkının kullanılması söz konusu olabilecektir.
D. Kredi kartı ile ödeme yapılması
Parg. 51. Mesafeli sözleşmelerde, ödemenin kredi kartı veya benzeri bir ödeme kartı ile yapılması halinde tüketici ancak, kartın kendi rızası dışında ve hukuka aykırı biçimde kullanıldığı gerekçesiyle ödeme işleminin iptal edilmesini talep edebilir. Bu halde, kartı çıkaran kuruluş itirazın kendisine bildirilmesinden itibaren 10 gün içinde ödeme tutarını tüketiciye iade eder (MSUUEHY m. 10). Örneğin, tüketicinin almış olduğu mal bedeli olarak kredi kartından çekilmesini öngördüğü miktardan daha fazla bir miktar paranın satıcı tarafından alınması gibi.
Parg. 52. Kartın ödeme talimatına aykırı bir şekilde kullanıldığı iddiası söz konusu ise, kartı tanzim eden banka ya da finans kuruluşu, tüketicinin geçerli bir ödeme talimatı bulunduğunu ispat etmek zorundadır. İspat yükü, genel işlem şartları ile tüketiciye yüklenemez. Ancak, kartın kötüye kullanıldığı durumlarda, kart sahibinin özen yükümlülüğüne aykırı davranışından dolayı bir zarar doğmuşsa, kartı tanzim edenin tazminat talep etme hakkı doğabilir[23]. Örneğin internet ortamında yapılan ödeme esnasında kredi kartı numarasının şifresiz olarak gönderilmesi veya PIN numaralarının özensiz olarak muhafaza edilmesi sonucu üçüncü kişilerin eline geçmesi gibi.
Parg. 53. Ödemenin kredi kartı ile yapılması ve sözleşmeden cayılması durumunda ise, tüketici söz konusu bedelin kendisine iade edilmesini satıcı veya sağlayıcıdan isteyecektir. Bu durumda kredi kartını çıkaran banka yada finans kuruluşunun bir yükümlülüğü yoktur. Örneğin, yüz milyon TL’ lık bir alışveriş bedelinin iadesi söz konusu ise, satıcı gerek bankaya talimat vererek, gerek POS makinesi kullanarak ya da tüketicinin hesabına havale vb. yollarla bedeli iade edecektir.
Parg. 54. Kredi kartı ile ödeme yapılması ve sözleşmeden cayılması durumunda ödeme yapan kimsenin kredi kartını çıkaran banka ya da finans kuruluşuna başvurarak ödediği bedelin kendi hesabına alacak olarak kaydedilmesini talep etme hakkının bulunduğunu ileri süren görüşler vardır[24]. Kanaatimize göre, bu yöntem yanlıştır. Cayma durumunda ödemenin iadesini satıcı ya da sağlayıcı bizzat yapacaktır. Her cayma durumunda kredi kartını çıkaran kuruluşun devreye girmesini talep etmek bu kuruluşlar için dayanılmaz bir hal alacaktır.
E. Malın iadesinin kapsamı
Parg. 55. Tüketici, malın mutat kullanımı sebebiyle meydana gelen değişiklik ve bozulmalarından sorumlu değildir. Ancak, malı satın almaktan vazgeçen tüketici, kusuru ile mala zarar vermişse bunu tazmin etmek zorundadır (TKHK. m. 8).
VI. Mesafeli Sözleşmelerde Genel İşlem Şartları
Parg. 56. Genel işlem şartları sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı ăkidine değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle, önceden tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır[25].
Parg. 57. İnternette kurulan mesafeli sözleşmelerde, satıcı yada sağlayıcının genel işlem şartlarını 12 punto ve bold, anlaşılır olarak yazmaları ve sözleşmenin ancak bu şartların kabulü ile kurulabileceğine işaret etmeleri gerekmektedir. Genel işlem şartlarının aynı (ana) sayfa üzerinde bulunmalarına gerek yoktur. Genel işlem şartlarına ulaşılabilen bir link ile bunları vermeleri mümkündür[26].
Parg. 58. Mesafeli sözleşmelerde, tarafların sözleşme şartlarını karşılıklı müzakere ederek hazırlamaları imkanının yanında, sözleşme şartlarının önceden hazırlanıp tüketiciye sunulması daha büyük olasılıktır.
Parg. 59. Satıcının karınca duası gibi yazdırıp, tüketiciye dayattığı, tek yanlı haksız genel işlem koşullarının tüketiciyi bağlamazlığının öngörülmesi önemli yeniliklerdendir[27]. Pazarlık ürünü olmayan bu gibi genel işlem şartlarına karşı BK. m. 20 gereği genel kamu düzenine ve ahlaka aykırılık dolayısıyla butlan yaptırımıyla ve özel yorum araçları ile mücadele yetersiz kalmaktaydı[28].
Parg. 60. Ancak yasada öngörülen haksız kayıtların bağlamazlığı eksik bir müeyyidedir. Kanaatimize göre, haksız kayıtların hükümsüzlüğü yanında, sözleşmeden beklenen amacın elde edilememesi durumunda sözleşmenin bütünüyle hükümsüzlüğü imkanı tanınmalıdır[29].
Parg. 61. TKHK’da “Sözleşmedeki Haksız Şartlar” başlığını taşıyan 6. madde şu şekildedir:
Parg. 62. “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.
Parg. 63. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar, tüketici için bağlayıcı değildir.
Parg. 64. Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.
Parg. 65. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.
Parg. 66. Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir.
Parg. 67. 6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ve sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir.
Parg. 68. Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler”.
VII. Malın ayıplı olması
Parg. 69. TKHK’un 4. maddesinde ayıplı malın tanımı yapılmıştır. Buna göre, “ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilânlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir”.
Parg. 70. Satılan malın ayıplı olması durumunda ayıp haklarını kullanma sürelerinin uzatılması önemli yeniliklerdendir. Eski düzenlemede yer alan muayene ve ihbar süresi olan 15 günlük süre, 30 güne çıkarılmış, bu hakları kullanma süresi de 2, 3 ve 5 yıla çıkarılmıştır[30]. Ancak 30 günlük sürenin aynı zamanda hakları kullanma süresi olduğunu kabul edenler de vardır[31]. Biz bu görüşe katılmıyoruz.
Parg. 71. TKHK m. 4: “Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda,
a.bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme
b. malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi
c.ayıp oranında bedel indirimi
d.ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir.
Parg. 72. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür”.
Parg. 73. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte ayıplı malın neden olduğu ölüm ve/veya yaralanmaya yol açan ve/veya kullanımdaki diğer mallarda zarara neden olan hallerde imalatçı-üreticiden tazminat isteme hakkına da sahiptir. Bu düzenleme ile tüketicinin zarar görmesi ve bunu satıcının karşılayamaması durumlarında muhtemelen ekonomik olarak daha güçlü durumda olan üreticinin de sorumluluğu yoluna gidilmiştir.
Parg. 74. İmalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve 10 uncu maddenin beşinci fıkrasına göre kredi veren ayıplı maldan ve tüketicinin bu maddede yer alan seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumludur. Ayıplı malın neden olduğu zarardan dolayı birden fazla kimse sorumlu olduğu takdirde bunlar müteselsilen sorumludurlar. Satılan malın ayıplı olduğunun bilinmemesi bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz.
Parg. 75. “Bu madde ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar, ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallarda beş yıldır. Ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı yapılacak talepler ise üç yıllık zamanaşımına tabidir. Bu talepler zarara sebep olan malın piyasaya sürüldüğü günden başlayarak on yıl sonra ortadan kalkar. Ancak, satılan malın ayıbı, tüketiciden satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz”.
VIII. Hizmetin Ayıplı Olması
Parg. 76. m. 4/a – (4822. Değ) Sağlayıcı tarafından bildirilen reklam ve ilânlarında veya standardında veya teknik kuralında tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren hizmetler, ayıplı hizmet olarak kabul edilir.
Parg. 77. Tüketici, hizmetin ifa edildiği tarihten itibaren otuz gün içerisinde bu ayıbı sağlayıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda,
a.sözleşmeden dönme,
b.hizmetin yeniden görülmesi veya
c.ayıp oranında bedel indirimi haklarına sahiptir.
Parg. 78. Tüketicinin sözleşmeyi sona erdirmesi, durumun gereği olarak haklı görülemiyorsa, bedelden indirim ile yetinilir. Tüketici, bu seçimlik haklarından biri ile birlikte 4 üncü maddede belirtilen şartlar çerçevesinde tazminat da isteyebilir. Sağlayıcı, tüketicinin seçtiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.
Parg. 79. Sağlayıcı, bayi, acente ve 10 uncu maddenin beşinci fıkrasına göre kredi veren, ayıplı hizmetten ve ayıplı hizmetin neden olduğu her türlü zarardan ve tüketicinin bu maddede yer alan seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumludur. Sunulan hizmetin ayıplı olduğunun bilinmemesi bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz.
Parg. 80. Daha uzun bir süre için garanti verilmemiş ise, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile ayıplı hizmetten dolayı yapılacak talepler hizmetin ifasından itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Ayıplı hizmetin neden olduğu her türlü zararlardan dolayı yapılacak talepler ise üç yıllık zamanaşımına tabidir. Ancak, sunulan hizmetin ayıbı, tüketiciden sağlayıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz.
Parg. 81. Ayıplı hizmetin neden olduğu zararlardan sorumluluğa ilişkin hükümler dışında, ayıplı olduğu bilinerek edinilen hizmetler hakkında yukarıdaki hükümler uygulanmaz.
Parg. 82. Bu hükümler, hizmet sağlamaya ilişkin her türlü tüketici işleminde de uygulanır.
SONUÇ:
Parg. 83. 4822 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da (TKHK) önemli değişiklikler ve yenilikler gerçekleştirilmiştir. Bu yeniliklerin en önemlilerinden bir tanesi de, mesafeli sözleşme kavramının Türk Hukukuna ilk defa sokularak düzenlenmiş olmasıdır. Bu düzenleme, elektronik ortamda kurulan mesafeli sözleşmelerin kurulmalarının yaygınlaşması karşısında isabetli olmakla AB’nin Mesafeli Satışlarla ilgili Yönetmeliği ile de büyük ölçüde benzerlik arzetmektedir.
Parg. 84. Bu Kanuna ilaveten çıkarılan Mesafeli Satışların Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik de oldukça teferruatlı düzenlemeleri içermektedir.
Parg. 85. Mesafeli sözleşmelerin kurulmasından önce, satıcı için öngörülen, belirli hususlarda tüketiciyi bilgilendirme yükümlülüğü, bu yükümlülüğe aykırı davranıldığı takdirde sözleşmenin kurulamayacağının öngörülmesi ve sözleşmede bulunması gereken hususları ayrı ayrı belirtilmesi, tüketiciyi korumak amacı ile getirilmiş düzenlemelerdir. Ayrıca malın yada hizmetin ayıplı olması durumunda tüketicinin korunmasına ek olarak, malın kusursuz olması durumunda bile, tüketicinin hiçbir mazeret göstermeden ve cezai şart ödemeden sözleşmeden dönmesi ve verdiğini geri alması önemli yeniliklerdir.