|
||||
|
Makale:
YENİ TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN 194. MADDESİNDE YER ALAN AİLE KONUTUNA İLİŞKİN SINIRLAMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ
Yrd. Doç. Dr. Yusuf BÜYÜKAY*
I- Genel Olarak
Aile Konutu kavramı, 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile Türk Hukukuna girmiş ve bugüne kadar mevcut olmayan önemli yenilikler getirilmiştir. Aile konutu ile ilgili olarak Türk Medeni Kanunu’nda altı önemli madde yer almaktadır. Bunlar, 194, 197, 240, 254, 255, 279, 652. maddelerdir[1]. Bu maddeler arasında aile konutuna ilişkin en temel düzenleme 194. maddede yer almakta olup, Aile Hukuku kitabının evlenmenin genel hükümlerine ilişkin 3. bölümünde, “Aile Konutu” kenar başlığı altında düzenlenmiştir[2]. Bu düzenlemeler, İsviçre Medeni Kanunu’nun aynı mahiyetteki hükümlerini karşılamaktadır[3].
TMK. m. 194 hükmü şu şekildedir: “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendine rıza verilmeyen eş, hakimin müdahalesini talep edebilir.
Aile konutu olarak özgülenen konutun maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş, diğeri ile müteselsilen sorumlu olur”.
Aile konutu kurumunun Türk Medeni Kanunu’na girmesi ile birlikte bir takım hukuki tartışmaların ve eleştirilerin de önü açılmış oldu. Düzenlemenin eşlerin ve dolayısıyla ailenin korunması açısından yeterli olup olmadığı, birden fazla aile konutunun olup olamayacağı ve TMK. m 194’de yer alan sınırlamanın hukuki niteliği, doktrinde tartışılan konulara örnek olarak gösterilebilir. Bu çalışmamızda, aile konutu hakkında genel bir bilgi verdikten sonra, tartışılan konulardan özellikle, TMK. m 194’de yer alan sınırlamanın hukuki niteliğini ele alacağız.
II- Aile Konutunun Tanımı, Düzenlemenin Amacı, Aile Konutunun Özellikleri
A- Aile Konutunun Tanımı
Gerek İsviçre Medeni Kanunu’nda[4] gerekse Türk Medeni Kanunu’nda aile konutu kavramının tanımına yer verilmemiş olmakla birlikte, doktrinde çeşitli tanımlar yapılmaktadır.
Türk doktrininde aile konutu şu şekilde tanımlanmaktadır: “Eşlerin beraberce seçmiş oldukları ve varsa çocukları ile birlikte eylemli olarak içinde yaşadıkları ortak konut”[5]; ”eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günlerini içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alan”[6]; “sürekli barınma ihtiyacını karşılayan ve ailenin merkezi olan konut”[7]; “eşlerin evlilik birliğinin devamı sırasında ortak yaşamı sürdürmenin gerekli kıldığı, bir yerde ortak yaşama ihtiyacının giderilmesinde kullanmak üzere, sürekli olarak seçtikleri, kısaca aile yaşamının merkezi haline getirdikleri, konut olarak kullanmaya elverişli taşınır veya taşınmaz yer[8]; aile içinde eşlerin yaşam merkezi olup, kaybedildiğinde aile birliğini maddi ve manevi yönden sarsacak olan, ailenin ve diğer eşin barınma hakkını kaybedeceği konutlar[9]” olarak tanımlanmaktadır.
İsviçre doktrininde ise, “eşlerin iradelerine göre, sürekli olarak eşlerin birlikte oturması için kullanılan ve belirlendiği şekilde kullanılması gereken ortak konut”[10]; “oturma amaçlı kullanılan, sabit veya hareketli yapılar, eşlerin çocukları ile birlikte oturduğu konut”[11] tanımları yapılmaktadır.
Bu tanımlardan hareketle, eşlerin iradeleri ile sürekli olarak oturmak için tahsis ettikleri, bütün yaşam faaliyetlerinin ve ailenin merkezi olan konutlar, aile konutu olarak tanımlanabilirler.
B- Düzenlemenin Amacı
Medeni Kanunun 194. maddesi ile getirilen düzenlemenin amacı, özellikle evlilik birliğinin sorunlarla karşılaştığı dönemlerde, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşin, bu hakkına dayanarak yapacağı kötüniyetli işlemlere karşı, aile konutu üzerinde hak sahibi olmayan eşi ve çocukları korumaktır. Getirilen bu koruma, aile konutu üzerinde ayni veya şahsi hak sahibi olan eşin aktif hareketlerine karşıdır. Örneğin malik olan eşin aile konutunu satması, üzerindeki ayni hakkı sınırlaması veya başkasının kullanımı amacıyla kiraya vermesi gibi. Özellikle kocanın aile konutu üzerinde tasarruf etmesiyle, bir ev kadını ve anne olarak kadının ve son tahlilde evlilik birliğinin uğrayabileceği zararlar ve yıpranmaları önleyebilmek için kanun koyucu aile konutuna ilişkin özel bir koruma hükmünü kabul etmiş bulunmaktadır. TMK. m. 194 hükmünün gerekçesi de bu tespit üzerine odaklanmıştır[12]: “Aile konutu, eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlemleri yapması, diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukuki işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır”. Sonuç olarak TMK., evlilik birliği ve çocukların varlığını ve dolayısıyla kamusal menfaati[13] korumayı amaçlayan bir hükümdür.
C- Aile Konutunun Özellikleri
Yukarıda aile kontu ile ilgili olarak verilen tanımlardan hareketle bir aile konutunun özelliklerini şu şekilde tespit edebiliriz:
Aile konutu tek bir konut olmalıdır[14]. Yani birden fazla konutun aile konutu olarak belirlenmesi mümkün değildir. Doktrinde, bu kuralın mutlak kural olmadığı, istisnai olarak, Örneğin, mesleki bir faaliyetin icrasının belirli zamanlarda başka yerlerde ikamet etmeyi gerekli kıldığı veyahut da bir tedavi nedeniyle başka yerde ikametin zorunlu olduğu durumlarda, birden fazla aile konutunun bulunabileceği ileri sürülmektedir[15]. Ancak doktrinde ağırlıklı olarak temsil edilen görüşe göre[16], böyle bir durumda yalnız bir konutun aile konutu olarak kabul edilmesi gerekir. Kanaatimize göre de istisnai durumlarda, örneğin eğitim ve sağlık gibi, birden fazla konutun aile konutu sayılabilmesinin kabul edilmesi, özellikle malik eş açısından asla kabul edilemeyecek sonuçlara yol açabilecektir. Örneğin, eşlerin bizzat yaşamlarını devam ettirdikleri eve ilave olarak, eğitim nedeniyle başka bir şehirde bulunan çocuklarının oturduğu ev ve aile fertlerinden birinin tedavisi için zaman zaman kullanılan ev de aile konutu sayılabilecek ve bu istisnai durumlar hiç bitmeyecektir. Oysa düzenlemenin amacı, malik olmayan eşin ve çocukların korunması[17], onların rahatça barınmalarının sağlanmasıdır. Kanunun amacı, malik olan eşin tasarruf yetkilerinin bütünüyle sınırlandırılması değildir. Aile konutunda teklik ilkesinin kabul edilmemesi durumunda, konut sayısının sınırlandırılmasında zorluklar ortaya çıkabilecek, üçüncü veya dördüncü konutların da aile konutu sayılmaları mümkün olabilecektir.
Ailenin sahip olduğu iki konuttan hangisinin aile konutu olduğu hususunda belirsizliğin söz konusu olduğu durumlarda, aile konutunun belirlenmesi için, eşlerin sosyal faaliyetlerinin yoğunlaştığı yer, eşlerin ikametgâhı, çocukların eğitim gördükleri yer vb. gibi kriterler esas alınmalıdır.
Yazlık, yayla evi, dağ evi gibi, ikinci nitelikli konutlar aile konutu sayılmazlar[18]. Buna karşılık, bir yer hem mesleki amaçla, hem de konut olarak kullanılıyorsa, aile konutu sayılmalıdır[19].
Bir yerin aile konutu sayılabilmesi için mutlaka tapuda bağımsız bölüm olarak da görünmesi gerekli değildir. Örneğin, tapuda arsa olarak gözüken, ancak üzerinde konut bulunan taşınmazların da aile konutu olarak kabul edilmeleri gereklidir[20].
Sadece evlilik birliği içinde yaşayan kimselerin konut olarak kullandıkları yerlerin aile konutu olarak kabul edilmesi mümkündür. Evlilik dışı birlikteliğin birlikte sürdürüldüğü mekânların aile konutu olarak kabul edilmeleri mümkün değildir.
Bir yerin aile konutu sayılabilmesi için konutun geçerli bir ayni veya şahsi hakka dayalı olarak kullanılması şarttır. Şahsi hakka[21] dayalı olarak, örneğin kira sözleşmesine dayalı olarak kullanılan konutların aile konutu niteliğini kazanması için, sözleşmeye taraf olmayan eşin, evin bu niteliğini kiraya verene bildirmesi gerekmemektedir. Bildirim, eşin müteselsil sorumluluğu açısından önem arzetmektedir.
Medeni Kanunun 194. maddesi, aile konutunun kiralanmış olması durumunda özel hükümler getirmiştir. Buna göre, eşlerden biri diğerinin rızası olmadan aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez[22]. Doğaldır ki, bu hüküm eşlerden her ikisinin taraf olduğu veya MK. m. 194/4’e göre, taraf olduğu kira sözleşmelerinde değil, sadece birinin taraf olduğu kira sözleşmelerinde geçerlidir. Örneğin, koca kira sözleşmesini kendisi yapmış olsa da, eşiyle birlikte oturdukları konutla ilgili kira sözleşmesini tek başına feshedemeyecektir[23]. Buradaki fesih kavramını, yazılı tahliye taahhüdünü de kapsayacak şekilde anlamak gerekir[24].
Burada dikkat edilmesi gereken bir husus şudur. MK. m. 194/4’de sözleşmenin tarafı olmayan eşin, tek taraflı bildirimi ile sözleşmenin tarafı haline gelmesi ile, 194/1’de düzenlenen diğer eşin rızası olmadan sözleşmenin, sözleşmeye taraf olan eş tarafından feshedilmemesini birbiri ile ayırt etmek gerekir. Yani, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana herhangi bir bildirimde bulunmasa bile, eşi tarafından kira sözleşmesinin feshi kendi rızasına bağlı olacak, aksi takdirde, fesih beyanı geçersiz olacak ve kiralayan tahliye talep edemeyecektir. 194/4’te ise, buna ilave olarak, sözleşmeye taraf olan eşin müteselsil sorumluluğu söz konusudur. Bildirimin bir diğer neticesi olarak, kiralayan sözleşmeyi feshederken, sözleşmeye taraf olan eşe de fesih bildirimini yapma zorundadır.
Ayni hakka dayalı olarak kullanılan konutlara gelince, bu konutlarda aile konutu şerhi, yalnızca, eşlerden birinin mülkiyetinde bulunan konutlar için söz konusu olur. Kural olarak, eşlerden birisinin sahip olmuş olduğu sınırlı bir ayni hakka dayanarak, üçüncü kişinin mülkiyetinde bulunan konutlar için, aile konutu şerhi verilmesi mümkün değildir. Örneğin, intifa hakkı, üst hakkı gibi. Ancak istisnai olarak, bağımsız ve sürekli bir üst hakkı tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilmiş ise, taşınmaz olarak kaydedilen üst hakkına ilişkin olarak, hak sahibi olmayan eşin talebi ile aile konutu şerhi konulması mümkün olmalı[25], intifa hakkının kullanılmasının veya üst hakkının devri de diğer işin rızasına bağlı olmalıdır[26].
Doktrinde bir kooperatifte, bağımsız bölümler tamamlanıp üyelerin mülkiyetine geçirilmediği, mülkiyetin kooperatife ait olduğu sürece MK. 194 hükmü uygulama alanı bulmayacağı ifade edilmesine rağmen[27], kanaatimize göre, her ne kadar ayni bir hak bulunmasa ve şerh verme olanağı olmasa bile, kooperatif içinde bulunan ve aile konutu olarak kullanılan bir yeri MK. m. 194 anlamında aile konutu saymak ve diğer eşin bu konut üzerinde ailenin istifadesini sınırlayan işlemlerini, en azından kira sözleşmesinde olduğu gibi, diğer eşin rızasına bağlı tutmak, kanunun amacına ve ailenin korunması düşüncesine daha uygun görünmektedir.
Bir yerin aile konutu olarak belirlenmesinde eşler arasındaki mal rejimi rol oynamamaktadır. Evlenmenin genel hükümlerine dahil bir hüküm olarak MK. m. 194, eşler arasındaki mal rejimi ne olursa olsun, bir konutun eşlerin ortak iradesi ile aile konutu olarak özgülenmesinden başlayarak, evliliği sona erdiren kararın, örneğin boşanma kararının, kesinleşmesine kadar uygulama alanı bulur. Yani eşler arasındaki boşanma davası devam ettiği sürede dahi, aile konutu üzerindeki sınırlama devam eder. Eşler anlaşmak sureti ile bir konutun aile konutu olma özelliğini sona erdirebilirler[28].
III- Aile Konutunun Şerhi
A- Aile Konutu Şerhinin Verilmesi ve Terkini Usulü
Aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olan ve maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili olarak aile konutu şerhi verilmesini talep edebilir[29]. Bu şerhin nasıl verileceği, T.C. Başbakanlık Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nce çıkarılan 1.6.2002 tarih ve 2002/7 no’lu genelge ile ayrıntılı olarak belirtilmiştir.
Buna göre, tapu kütüğüne aile konutu şerhi, malik olmayan eşin talebi ile verilebilir. Evlilik birliğinin resmen devam ettiğini kanıtlayan nüfus kayıt örneği ile konutta birlikte yaşadıklarını kanıtlayan, muhtardan alınmış belge ile bu şerh verilebilir.
Taşınmaz maliki olan eşin veya eşlerden her ikisinin talebi ile verilebilir. Bunun için, evlilik cüzdanı ve nüfus kayıt örneğinin ibrazı halinde başkaca belge aranmaz.
Aile konutu şerhinin terkini ise, şerh, malik olmayan eşin talebi ile işlenmiş ise, yine malik olmayan eşin talebi ile şerh, her iki eşin birlikte talebi ile işlenmiş ise, her ikisinin talebi ile; eşlerin birlikte malik olduğu hisseli taşınmaz mallarda şerh, eşlerden birinin talebi ile işlenmiş ise, şerhi işlettiren eşin talebi ile; şerh, malik olan eşin talebi ile işlenmiş ise, malik olmayan eşin de talebi yahut muvafakatı ile terkin edilebilir.
B- Aile Konutu Şerhinin Mülkiyet Hakkına Etkisi
Aile konutu niteliği taşıyan konutun mülkiyeti eşlerden birine ait olsa bile, bu eş, diğer eşin rızası olmadıkça, aile konutunu başkasına devredemez, yani, satamaz, bağışlayamaz veya trampa edemez. Aynı şekilde aile konut üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan eş, intifa, sükna veya rehin gibi sınırlı ayni hakları da diğerinin rızası olmadıkça tek başına kuramaz. Çünkü, bu haklar ya kurulduğu andan itibaren ya da daha sonra ailenin konuttan yararlanmasını tamamen veya kısmen engelleyebilecektir. Bu durum konut üzerindeki hakların sınırlanması manasına geleceğinden Medeni Kanunun 194. maddesi kapsamına girmektedir[30].
Aile konutu paylı veya elbirliği mülkiyeti konusu da olabilir. Eğer konut, eşlerin veya üçüncü kişilerle birlikte eşlerden birinin paylı mülkiyetinde ise, eşlerden biri diğerinin rızası olmadıkça payı üzerinde tasarrufta bulunamaz. Ayrıca eşlerin paylı mülkiyete sahip olduğu hallerde pay satım yoluyla devredilirse, diğer eşin Medeni Kanunun 132. maddesinden doğan yasal önalım hakkını (şuf’a) kullanması da mümkündür[31].
Eşlerin paylı mülkiyetindeki aile konutu bakımından, eşler arasındaki edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu hallerde, Medeni Kanunun 223. maddesinden yararlanmak da mümkündür. Bu hükme göre, aksine anlaşma olmadıkça, eşlerden biri, diğerinin rızası olmadan, paylı mülkiyet konusu maldaki payı üzerinde tasarrufta bulunamaz (TMK. m. 223/2). Ancak, Medeni Kanunun 194. maddesi, emredici nitelikte olduğu halde bu hüküm tamamlayıcı niteliktedir, yani aksini öngören anlaşmalar yapılabilir. Buna ilaveten, Türk Medeni Kanunun 194. maddesi, eşler arasında hangi mal rejimi geçerli olursa olsun uygulanacak bir hüküm iken, TMK. m. 223, sadece edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu hallerde uygulanabilir. Bu sebeplerle, TMK. m. 194’nin sağladığı koruma daha elverişli ve etkindir[32].
Eğer aile konutu üzerinde eşlerin elbirliği mülkiyeti varsa, TMK.m. 702. maddesi gereği, eşler, kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, tasarruf işlemleri için oybirliği ile karar vermelidir. Bu yüzden Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesinin uygulanmasına çoğunlukla gerek kalmaz[33]. Ama eşlerden biri üçüncü kişilerle elbirliği mülkiyetine sahipse, aile konutunun kaybı sonucunu doğuracak paylaşım sözleşmeleri ortaklığın giderilmesi veya tasfiyesi taleplerinin diğer eşin rızası ile yapılması gerekir[34].
IV- MK. m. 194’deki Sınırlamanın Hukuki Niteliği.
Türk Medeni Kanununun 194. maddesi yer alan sınırlamanın hukuki niteliği Türk doktrininde bu güne kadar fazla tartışılmasa bile, mevcut tartışmalar ışığında, ileri sürülen görüşleri dört başlık altında toplamak mümkündür: Bunlar, fiil ehliyeti sınırlaması, katılma hakkı, kanundan doğan bir sınırlama ve tasarruf yetkisi sınırlaması görüşleridir.
A- Fiil Ehliyeti Sınırlaması Olduğu Görüşü:
İsviçre doktrininde savunulan çoğunluk görüşüne göre, ZGB 169’da yer alan sınırlama, bir fiil ehliyeti sınırlamasıdır[35]. Bu görüş Türk hukukunda da taraf bulmaktadır[36]. Bu görüşe göre, her şeyden önce, burada eşin fiil ehliyetinin sınırlandığının kabulü, kanunun sistematik düşüncesine uygundur. Çünkü, Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi, hemen Türk Medeni Kanunu’nun 193. maddesinden sonra düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 193. maddesi, her ne kadar evlilik birliği devam ederken, eşlerin fiil ehliyetinin varlığını kabul etmişse de, bunun “kanunda aksine hüküm bulunmadıkça” mümkün olduğunu öngörmüştür. Fiil ehliyeti sınırlamasının amacı, kişiyi düşünmeden yapacağı işlemlerde korumaktır. Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi, aileyi bütün olarak korumayı hedeflediğinden, hak sahibi olan eşi de korumaktadır. Diğer eşin açıklayacağı rıza, aile konutu ile ilgili bir hakkın kurulmasına, sınırlanmasına ve son verilmesine ilişkin olabilir. Kanun koyucu burada üçüncü şahsın iyiniyetini korumamıştır[37].
Buna göre, aile konutuna ilişkin hükümle, eski Medeni Kanunda yer alan düzenlemeler arasında paralellik bulunmaktadır. Eski Medeni Kanunun hükümlerinde sadece kadına yönelik bir sınırlama bulunmasına karşılık, Yeni Medeni Kanunda her iki eşi sınırlayan hükümler getirilmiştir. Bu hüküm emredici niteliği ile, evlilik birliğinin korunmasına hizmet ederken, hak sahibi eşin fiil ehliyetini, hem borçlandırıcı, hem de tasarruf işlemleri bakımından sınırlamaktadır. Fiil ehliyetini sınırlamanın genel amacı, ehliyeti sınırlanan kişiyi korumaktır. Aile konutuna ilişkin hüküm, tüm aileyi koruma altına almıştır. Aile konutu üzerinde hak sahibi olan eş de aileye dahil olduğu için, bu korumanın onu da kapsadığı kabul edilmelidir. Aile konutuna ilişkin hükmün sadece bir tasarruf yetkisi kısıtlaması olarak kabul edilmesi, üçüncü kişilerin korunmasına hizmet edeceği için, hükmün amacını tam olarak karşılamayacaktır[38].
Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesindeki sınırlamanın fiil ehliyeti sınırlaması olduğu görüşüne katılmayanların eleştirileri ise şu noktalarda toplanmaktadır: İlk olarak, fiil ehliyeti sınırlaması, korunması amaçlanan kişi lehine getirilen bir düzenlemedir ve Kanunun açık düzenlemelerinden doğmaktadır. Fiil ehliyeti sınırlamaları, Medeni Kanun’un fiil ehliyetine ilişkin aradığı koşullardan birinin o kişide bulunmaması nedenine dayanır. Bunlar da ayırtım gücü, erginlik ve kısıtlı olmamadır. Bunun dışında Medeni Kanun’da m. 429 gereği, yasal danışman kısıtlanması için yeterli sebep bulunmamakla beraber, korunması bakımından fiil ehliyetinin sınırlanması gerekli görülen ergin kişiye, kanunda belirtilen işlerde görüşü alınmak üzere atanabilir. Oysa burada, malik olmayan eşin, diğer eşin işlemlerine karşı korunması, dolayısıyla ailenin korunması hedeflenmektedir[39]. İkinci olarak, Kanunun sistematiğinden hareketle ileri sürülen gerekçeler de isabetli değildir. Çünkü, Türk Medeni Kanunu’nun 193. maddesi, bir sınırlamayı değil, işlem özgürlüğü olgusunu ifade etmektedir[40].
İsviçre doktrininde ağırlıklı olarak temsil edilen fiil ehliyeti sınırlaması olduğu görüşüne katılmamamızı haklı gösterecek şu hususun da belirtilmesi gerekir. Dikkat edilirse, İsviçre Medeni Kanunu’nun 169. maddesi ile Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddelerinin düzenlemeleri tamamen aynı değildir. Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesinde yer alan “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini talep edebilir” hükmü İsviçre Medeni Kanunu’nun 169. maddesinde yer almamaktadır. Dolayısıyla, konu ile ilgili olarak İsviçre doktrininde ifade edilen görüşleri aynen benimseme olanağımız bulunmamaktadır.
B- Katılma Hakkı Olduğu Görüşü
Türk doktrininde ŞIPKA[41] tarafından temsil edilen bu görüşe göre, TMK. m. 194’de öngörülen sınırlama, niteliği itibariyle bir “katılma hakkı”dır. Bu görüşe göre, “evlilik birliği, kendisine özgü bir ortaklık olarak kabul edildiğinde, bu ortaklığın kanundan doğan kuralları vardır. Eşler evlilik ile birlikte bu ortaklığa girmekle, bu kuralları da kabul etmiş sayılırlar. En azından kanunun düzenlediği emredici hükümlere uymak zorundadırlar. Eşlerin bu kurallar gereğince bazı hukuki işlemleri tek başına yapamaması da bu ortaklıkta eşlere tanınan katılma hakkının bir görünümüdür. Nasıl ki, eşya hukukunun temel ilkeleri kapsamında, paylı veya elbirliği mülkiyetinde ortak olan kişiler, bu malvarlığının tümü üzerinde, tek başına tasarruf edemiyorlarsa, aile konutunun kaybedilme tehlikesine yönelik belirli tasarruflarda da (kanunun tanıdığı katılım hakkı ya da birlikte hak sahipliği nedeniyle) tek başına hareket edemeyecektir. Bu yorum sonucu, nasıl ki, paylı ya da elbirliği mülkiyetinin paydaş ya da ortakları, kanundan doğan bu kurallar nedeniyle, “sınırlı ehliyetsiz ya da sınırlı ehliyetli” sayılmıyorlarsa, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşin katılımı olmadan hukuki işlem yapamamasında da aynı sonuç kabul edilmelidir. Örneğin bir hukuki işlemin tamamlanmasının bir makamın onayına bağlı olması halinde bu işlemi yapanların fiil ehliyetinin sınırlandığı söylenemez”[42]. Bu görüşe göre, rıza alınmayan durumlarda, eşin rızasını sonradan vererek işlemi geçerli hale getirmesi mümkündür. Bu nedenle, söz konusu işlemin, yapıldığı andan onay verilinceye kadar geçen süre içinde askıda hükümsüzlük söz konusudur[43].
ŞIPKA’nın da belirttiği gibi, bu görüşe getirilen en büyük eleştiri[44], katılma hakkı görüşünün kabul edilmesi durumunda diğer eşin rızasının, hak sahibi eşin işlem özgürlüğünü kısıtladığı ve bu rıza’nın sınırlı ehliyetsizin yasal temsilcisinin rızasına benzer bir hukuki etki doğurduğudur. Kanaatimize göre, katılma hakkı görüşünün kabul edilmesi durumunda, bunun fiil ehliyeti sınırlaması görüşünden, diğer eşin fiil ehliyetinin kısıtlanmadığının kabul edilmesinden başka, farklı bir sonuç doğurmayacaktır.
C- Kanundan Doğan Bir Sınırlama Olduğu Görüşü:
Bu sınırlamanın kanundan doğan bir sınırlama olduğunu ileri süren yazarlara göre, aile konutunun kurulması ile birlikte, aile konutunun maliki olan eş açısından kanundan doğan bir kısıtlama öngörülmektedir[45]. Aile konutunun maliki olan eş, malik olmayan eşin açık rızası olmadan bu taşınmazı devredemez veya bu taşınmaz üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu kısıtlama, aile konutu hususunda tapuya şerh verilsin verilmesin mevcuttur ve kanundan doğar. Böylece malik olan eşin, aile konutu hakkında yapacağı mülkiyetin devri ve sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin tasarruf işlemleri, diğer eşin açık rızası alınmamış ise geçersiz olacaktır. Bu şekilde rıza olmadan yapılacak tescil ise yolsuz tescil olacaktır. Bu yolsuz tescile dayanarak iyiniyetli üçüncü kişilerin ayni hak kazanmaları mümkündür (MK. m. 1023) Bu ihtimali de bertaraf etmek için, o taşınmazın aile konutu olarak özgülendiği tapuya şerh vermek gerekir. Malik olmayan eşin talebi üzerine bu hususta verilecek şerh açıklayıcıdır, çünkü, malik eşin tasarruf yetkisi kısıtlaması kanundan doğmaktadır. Bu şerh, malik olmayan eşin rızası alınmadan yapılan yolsuz tescile dayanarak hak kazanmak isteyen üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırarak MK. m. 1023’ten yararlanmalarını önler[46].
Öte yandan TMK m. 194, TMK, m 199 ile birlikte aynı kumaştan dokunmuş hükümler olarak karşımıza çıkarlar. Zira birincisinde bir önlem olarak tasarruf yetkisi sınırlamasının konusu olan tasarruf işlemleri doğrudan kanun tarafından belirlenmiş iken, ikincisi evlilik birliğini korumaya yönelik önlem olarak sınırlandırma konusu tasarruf işlemleri bizzat hakim tarafından somutlaştırılır. TMK. m. 194, m. 199’a dayanan önlemlerin alınmasının gecikmesinden kaynaklanabilecek olumsuz sonuçları nispeten budamayı amaçlayan bin ön önlem hükmü olarak değerlendirilebilir. TMK. m. 199 lafzı ise, açık bir (kanundan doğan) tasarruf yetkisi sınırlaması içermekte olup, aynı sınırlamayı özel bir görünümü olan TMK. m. 194 için de kabul edebiliriz[47].
Bu görüşü savunanlara göre, tapu siciline verilen aile konutu şerhi, kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir[48]. Bu aynı zamanda, TMK. m. 1010 anlamında, “gerçek olmayan bir tasarruf sınırlaması şerhidir”[49].
Bu görüş doktrinde eleştirilmektedir. Öncelikle şerhin etkisinin bu şekilde açıklanması, 194. maddenin 3. fıkrasının hiç bir etkisinin kalmamasına neden olur. Çünkü, tapu sicilinde aile konutu şerhi bulunmasına rağmen, diğer eşin rızası alınmadan hukuki işlem yapılması olanaksızdır. Çünkü, aile konutu şerhi, diğer eşin rızası olmadıkça tapu sicilinde işlem yapılmasına engel olur. Bu nedenle, şerhin, üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırdığını ve şerh yoksa (işlem tarafı olan) üçüncü kişilerin iyiniyetinin korunacağını kabul etmek, 194. maddenin 3. fıkrasının amacına, hukuki işlem güvenliğinin korunması ilkesine ve tapu sicil sistemimize uygundur[50].
KILIÇOĞLU, da bu eleştirilere katılmaktadır. Ona göre, “buradaki sınırlama, mülkiyet hakkının kanundan doğan bir sınırlaması değildir. Bu nedenle, TMK. m. 731 kapsamına girmediğini belirtmek gerekir. MK. m. 731 “Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan sınırlamaları, tapu siciline tescil edilmeksizin etkili olur” hükmünü getirmiştir. Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan sınırlamaları ise bunu takip eden maddelerde sayılmıştır. Bunlar arasında yaygın uygulama alanı bulan yasal önalım hakkı örnek gösterilebilir. Maddenin ifade etmek istediği tescil koşulu aranmaksızın taşınmaz mülkiyetinin kısıtlanması bu tür kanundan doğan kısıtlamalardır. TMK. m. 194 ise, aile konutu üzerindeki mülkiyet hakkını kısıtlamamakta, bununla ilgili bazı hukuksal işlemleri diğer eşin rızasına bağlı tutmaktadır”[51].
D- Tasarruf Yetkisi Sınırlaması Olduğu Görüşü:
Türk doktrininde Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesinde yer alan sınırlamanın, niteliği hususunda temsil edilen bir diğer görüş ise, tasarruf yetkisi sınırlaması görüşüdür[52]. Bu nedenle aile konutu üzerinde hak sahibi eşin, üçüncü bir kişi ile akdedeceği ve eşe aile konutu üzerinde sınırlama getirme borcu doğuran işlemler (borçlandırıcı işlemler) geçerli olacak, ancak bu borcun ifasına yönelik olarak yapılacak tasarruf işlemleri bütün geçerlilik şartlarını taşısa bile, tasarruf yetkisi eksikliği nedeniyle geçersiz olacaktır.
Bu sınırlamanın bir tasarruf yetkisi sınırlaması olarak kabul edilmesinin en önemli ve diğer görüşlerden ayırt edici sonucu şu şekilde ortaya çıkmaktadır: Tapu kütüğünde aile konutu şerhi bulunmayan bir konutu satın alan kimseye karşı, kural olarak sonradan burasının aile konutu olduğu yönünde bir iddia ileri sürülmesi mümkün değildir.
TMK. m. 194’deki sınırlamanın esas itibariyle “tasarruf yetkisi sınırlaması olduğu” görüşünü savunan bazı yazarlar[53] tapu kütüğünde aile konutu şerhinin verilmediği hallerde, aile konutu üzerinde tapu kaydına güvenerek ayni hak kazanan kişinin iyiniyetinin kural olarak korunacağını ifade ettikten sonra, aile konutu şerhi bulunmamasına rağmen, üçüncü kişinin iyiniyetinden bahsedilemeyecek durumlarda, örneğin bu kimsenin söz konusu yerin aile konutu olarak kullanıldığını ve diğer eşin rızasının bulunmadığını bilmesi durumunda, iyiniyetin korunmayacağını ifade etmek suretiyle, görüşlerine esneklik kazandırmaktadırlar[54].
KILIÇOĞLU, bu görüşü şu şekilde savunmaktadır: “TMK. m. 1023 gereğince tapu kaydına güvenerek bir ayni hakkın kazanılmasında iyiniyetin korunacağı tartışmaya yer vermeyecek biçimde ifade edilmektedir. Türk Yasa Koyucusunun amacı, 194. maddenin 3. fıkrası ile TMK. m. 194 f. I hükmüne dahil olan işlemlerde tapuya güven ilkesine bir istisna getirmek değildir. Eğer böyle olsaydı 3. fıkra hükmünü getirmeye gerek görmezdi. Bu fıkra hükmü getirilmek sureti ile tapuya güven ilkesinin 194 maddedeki işlemler için aynen devam ettiği kabul edilmiştir. Zira 3. fıkra hükmü, tapuda konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi olanağını getirmekle, bu şerhin verilmediği hallerde aile konutu üzerinde tapu kaydına iyiniyetle güvenerek ayni hak kazanan kişinin iyiniyetinin korunacağını öngörmüştür. Madde, tehlikeyi öngördüğü için, tapuya şerh olanağı getirmiştir. Diğer eş, üçüncü kişilerin ayni hak kazanmasını önlemek istiyorsa, bu şerhi verdirmek zorundadır. Ancak, üçüncü kişinin iyiniyeti sadece tapu kayıtlarına göre tayin edilmez. Üçüncü kişi tapu kayıtları dışında, hukuksal işlem konusu konutun aile konutu olduğunu bilebilir ya da bilmesi gerekebilir. Örneğin, Koca, konutu ipotek göstererek bir kredi almak istediğinde, krediyi verecek olan banka, tapu kayıtlarından bunun aile konutu olduğunu öğrenmemişse, diğer eşin rızasını aramadan bu konut üzerinde ipotek kurabilir ve yapılan hukuksal işlem geçerlidir. Ancak tapuda konutun aile konutu olduğuna dair şerhin verilmemesine rağmen, üçüncü kişi, üzerinde ayni hak kazanacağı konutun aile konutu olduğunu ve diğer eşin bu ayni hakkın kurulmasına karşı çıktığını biliyorsa, iyiniyet korunmayacaktır. Örneğin, kocası A’nın yakın bir tarihte tek varlıkları olan aile konutunu ipotek vererek yüksek faizle X bankasından bir kredi çekeceği duyumunu alan B, bankaya “A’nın alacağı krediye karşılık göstereceği ipoteğin aile konutu olduğunu, buna rızası bulunmadığını” bir ihtar çekerek ya da resmi kayıtlara giren bir mektup göndererek bildirmiş ve belgeleriyle bu konutun aile konutu olduğunu kanıtlamışsa banka, iyiniyet iddiasında bulunarak A’ya verdiği kredide aile konutu üzerinde aldığı ipoteğin geçerli olduğunu savunamayacaktır”[55].
Türk hukukunda taraftar bulan, tasarruf yetkisi sınırlaması olduğu görüşü şu şekilde eleştirilmektedir: “ Bu görüş kabul edildiğinde, kişi taahhüt işlemini yapabilecek, tasarruf işlemini yapamayacaktır. Bu durumda tazminat ödemek zorunda kalacak, bu da diğer eş üzerinde baskı unsuru oluşturacaktır. Ayrıca kişi tasarruf yetkisine sahip değilse, o yetki kendisine sonradan verildiği takdirde işlem geçerli olmayacak, yeniden yapılması gerekecektir[56].
E- Yargıtay’ın Görüşü:
TMK. m. 194’deki sınırlandırmanın niteliği hususunda, sınırlı birkaç kararla Yargıtay’ın görüşünü tespit etmek zorluk arzetmektedir. Yargıtay, üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan konutun malik eş tarafından üçüncü kimselere satılması dolayısıyla vermiş olduğu bir kararda, “diğer eşin katılımından” bahsetmek suretiyle, katılma hakkı görüşünü; metnin devamında ise, “davalıların bu yerin aile konutu olduğunu ve satıcının rızasının bulunmadığını bildiklerinden” KILIÇOĞLU’nun ifade ettiği biçimiyle, tasarruf yetkisi sınırlaması olduğu görüşünü ifade etmektedir[57].
F- Görüşümüz ve Sonuç:
Görüşümüze göre[58], TMK. m. 194’de yer alan sınırlama bir tasarruf yetkisi sınırlamasıdır. Bu sınırlamanın üçüncü kimselere karşı hüküm ifade etmesi için tapu siciline şerh verilmesi gereklidir. Bize göre, tapu siciline şerh verilmeyen aile konutlarının üçüncü kimselere satılmasından veya sınırlı ayni hak tesis edilmesinden sonra, kural olarak bu kimselere karşı hiç bir şekilde hak iddia edilmesi mümkün olmamalıdır. Tapu siciline güven ilkesi bu sonucu gerektirmektedir. Ancak istisnai olarak, konutu satın alan veya üzerinde sınırlı bir ayni hak tesis eden kimsenin gerçek durumu, yani burasının aile konutu olarak kullanıldığını bilmesi, bu kimsenin iyiniyetini bertaraf edeceğinden, bu kimsenin ayni hak kazanmasına engel olacaktır.
Şerh verilmeden aynı etkinin sağlanabileceğinin ileri sürülmesi ve şerhin sadece, yolsuz tescile dayalı olarak hak iktisap etmek isteyen kimselere karşı hüküm ifade edeceğinin kabul edilmesi[59] ise doğru değildir. Aile konutu şerhi verilmesinin son derece basit işlemler üzerine, örneğin muhtardan alınacak belgeye dayanılarak verilecek olması da görüşümüzü destekler niteliktedir. Ayrıca tasarruf yetkisi sınırlaması görüşü kabul edilmeyecek ve tapu siciline güven ilkesine sınırlama getirilecek olursa, bir konut satın alacak kimseye, satın almak istediği konutun boş durumda olması, kesinlikle içinde malikinin oturduğu konutları satın almaya yönelmemesi ve şayet konut maliki tarafından boşaltılmış ise, taşınmanın diğer eşin rızası ile yapılıp yapılmadığını araştırması tavsiye edilmek zorunda kalınacaktır.
Ayrıca, TMK. m. 194’deki düzenlemenin ZGB Art. 169 ile tamamen aynı olmadığını da dikkate almak gerekir. Şayet TMK. m. 194/3, açıkça, aile konutunun tapuya şerh verilmesinden bahsetmese idi, doktrindeki diğer görüşler (“kanundan doğan sınırlama”, “fiil ehliyeti sınırlaması” ve “katılma hakkı”) haklılık kazanabilirdi. Burada, 194. maddesinin 3. fıkrasının tasarıya sonradan eklendiğinin, ilk haliyle tasarıda bulunmadığının ileri sürülmesi, diğer görüşlere haklılık kazandırmamakta, aksine Kanun Koyucunun iradesini ortaya koyması açısından, açıkça görüşümüzü desteklemektedir.
Aşağıda vereceğimiz bir örnekle, farklı görüşlerin kabul edilmesi durumunda varılacak hukuki sonuçları göstermeye çalışacağız:
Örnek: “Eşlerden A’nın malik olduğu ve tapuda aile konutu şerhi bulunmayan aile konutu, diğer eş B’nin rızası olmadan C’ye satılmış ve C adına tescil edilmiştir. Daha sonra C, bu konutu D’ye satmış ve mülkiyetini devretmiştir.”.
MK. m. 194’deki kısıtlama fiil ehliyeti kısıtlaması olarak kabul edildiğinde, borçlandırıcı işlem, diğer eşin rızası olmadan yapıldığı ve bu yüzden geçersiz hale geldiği için, netice itibariyle de illi olan tasarruf işlemini sebepsiz bırakmakta ve tasarruf işlemi de hükümsüz olmaktadır. C adına yapılan tescil yolsuz tescildir. Böyle bir durumda diğer eş B, tapu kaydının düzeltilmesi davasını açabilecektir. Ancak işlemin devamında konutun iyiniyetli D’ye satılması durumunda, iyiniyetli olan D, yolsuz tescile rağmen, MK. m. 1023 gereği, mülkiyeti kazanacaktır. Aynı sonuç katılma hakkı görüşünün kabul edilmesi durumunda da geçerlidir.
Sınırlamanın kanundan doğan bir sınırlama olduğunun kabul edilmesi durumunda, borçlandırıcı işlem geçerli olarak kabul edilecek, ancak, diğer eşin rızası olmadan yapılan tescil, yine yolsuz tescil olacaktır. Yolsuz tescile dayanılarak konutun iyiniyetli üçüncü kişilere devri halinde, iyiniyetli üçüncü kişi malik olacaktır.
Sınırlamanın bir tasarruf yetkisi sınırlaması olarak kabul edildiğinde ise, diğer eşin rızası olmadan malın üçüncü kimselere devredilmesi durumunda üçüncü kişi mülkiyeti geçerli olarak kazanacaktır. Yani C malik olacaktır. Malik olmayan eş, ancak konutu satın alan kimsenin iyiniyetli olmadığını ileri sürmek ve ispat etmek koşulu ile, işlemi iptal ettirebilecektir. Ancak, tapu kütüğünde aile konutuna ilişkin şerhin bulunması durumunda ise, netice itibariyle, alıcı adına yapılan tescil yolsuz olmakla birlikte, şerh, iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini bertaraf edecektir ve örneğimizde D, malın mülkiyetini kazanamayacaktır.
Bu örnekte görüldüğü gibi, TMK. m. 194’deki sınırlamanın bir tasarruf yetkisi sınırlaması olarak kabul edilmesi durumunda, hem tapu siciline güven prensibi korunmuş olacak, hem de Kanun Koyucunun TMK. m. 194 ile elde etmek istediği amaç, rahatlıkla gerçekleşmiş olacaktır.