|
||||
|
Makale
TEKERRÜR ÇEŞİTLERİ-TCK SİSTEMİ
Dr.Yusuf Yaşar[1]
GİRiŞ
Bir suçun niteliği ve işleniş tarzı nasıl olursa olsun, suçlunun ve mağdurun da içerisinde bulunduğu toplumu derinden etkiler, vicdanlarda onarılması güç yaralar açar.
Suçu doğuran ve ortaya çıkmasını sağlayan etkenler arasında toplumsal koşullar ve suçlunun içinde bulunduğu psişik hal son derece önemlidir. Bu sebeple birden fazla suç işleyenler ile ilk defa suç işleyenleri cezalandırma bakımından eşit tutmak yerinde değildir. Suça ve suçluluğa karşı mücadelede toplumun gerek kendisini tehlike halinden korumaya çalışması, gerekse suçlunun ıslah olarak yeniden topluma katılımı ancak birden fazla suç işleyenler yönünden farklı uygulamalara gitmekle sağlanabilir. Çünkü, ilk defa suç işleyen bir kimseye verilen cezadan beklenen amacın gerçekleşmediği aynı failin ikinci suçu işlenmesi ile ortaya çıkmıştır. Failin suç işleme konusundaki ısrar ve kararlılığı ile ahlaki düşüklüğünü gösteren bu durumda toplum çeşitli dönemlerde çeşitli nedenlerle gittikçe artan bir ihtiyaçla daha şiddetli çarelere başvurmak zorunda kalmıştır. İlk defa suç işleyenlerden farklı olarak birden fazla suç işleyenleri vazgeçirmek veya ıslahına yardımcı olmak amacıyla cezalandırma da yeni bir sistem düşünülmüş ve tekerrür halinde cezanın artırılması kabul edilmiştir[2].
Tekerrür basit olarak tanımıyla, önceki mahkumiyetine rağmen suçlunun yeniden suç işlemesi halinde ikinci fiile verilecek cezanın arttırılmış biçimde verilmesidir.
Uzun bir dönemden beri ceza hukukunda kabul edilmiş tekerrürün çeşitleri konusu bu çalışmamızda ele alınmış, 765 sayılı Eski TCK ve 5237 sayılı Yeni TCK hükümlerine göre mukayeseli olarak incelenmiştir.
GENEL OLARAK TEKERÜR
Tekerrür kavram olarak bir şeyin tekrarlanması anlamına gelir[3]. Ceza kanunu bakımından ise anlamı önceden suç işlemiş bir kimse hakkında yapılan kovuşturma neticesinde bir cezaya hükmolunması ve bu hükmün kesinleşmesinden sonra aynı failin yeniden önceki suçuna benzer veya farklı yeni bir suç işlemesi halidir.
Doktrinde tekerrür çeşitli biçimlerde tanımlanmıştır. Bir tanıma göre tekerrür “bir suçtan dolayı kesin surette mahkum olduktan sonra yeniden suç işleyen kimsenin kişisel durumudur”[4]. Bir diğer tanımda ise “kesinleşmiş bir hükümle mahkum olmuş bir kişinin cezası tamamen infaz olunduktan sonra yahut ceza düştükten sonra kanunun belirlediği süre içerisinde yeniden bir veya birden fazla suç işlemesi hali[5]” tekerrür olarak tanımlanmıştır. Bir diğer tanım tekerrürü cezanın ağırlaştırılması olarak kabul etmiştir. Buna göre tekerrür “suçlu kişinin kanunda öngörülmüş belirli süreler içerisinde yeniden suç işlemesi durumunda ikinci suçuna ilişkin cezanın ağırlaştırılmış hali[6]”dir denmiştir. Bu tanımların dışında da tekerrür çeşitli şekillerde tanımlanmıştır. “Bir kez suç işleyip cezalandırıldıktan sonra tekrar suç işlenmesine tekerrür[7]” denir. Tekerrür hükümlerine tabi olacak kimse de mükerrirdir. Bir mahkumiyete uğradıktan sonra kanunun belirlediği süre içerisinde bir suç işleyen kimse mükerrir[8]. Kriminolojik anlamda ise “kanunun tesbit ettiği bir suçu işledikten ve bundan dolayı mahkum olduktan ya da her ne suretle olursa olsun toplumca bir suç dolayısıyla bir işleme tabi tutulduktan sonra, ikinci bir suç işleyen kimse ile kanunun tesbit ettiği bir suçu işleyen ve içinde bulunduğu tehlikeli hal sebebiyle suç faaliyetlerini bitirmeden bununla meşgul olan kimse mükerrir”[9] olarak kabul edilmiştir.
Bu tanımlar, kanunların tekerrürü kabul sistemi ve tekerrür şartlarının farklılığından kaynaklanmaktadır. Türk Ceza Kanununun kabul sistemine göre tekerrür hükümleri, bir suç işlendikten sonra yapılan yargılama soncunda fail hakkında mahkumiyet karar verilmiş, karar kesinleşmiş fail bu karardan sonra belirli süreler içerisinde yeniden suç işlemiş ise yürürlük kazanır ve uygulanır .
Tekerrür fiile ilişkin bir durum olmayıp failin şahsına ait bir haldir. Bu sebeple tekerrür ikinci suçun ağırlatıcı sebebi değildir. Önceden verilen cezaya rağmen cezadan uslanmayan, suç işleme kararlılığı ve ısrarı ile ahlaki düşüklüğünün fazlaca olduğunu gösteren failin bu davranışı sebebi ile ikinci suçunun cezasının ağırlaştırılmasıdır[10] .
Tekerrür bakış açılarına göre farklı biçimlerde ayırımlara tabi tutularak sınıflandırılmıştır[11]. Bu sınıflandırılmalarda ki farklılık, kanunların tekerrürü kabul ediş sisteminden kaynaklanmaktadır .
Tekerrürü şartlar bakımından kabul eden sistemlere göre tekerrürün çeşitleri:
a-Gerçek tekerrür -Mefruz tekerrür ,
b-Genel tekerrür -Özel tekerrür ,
c-Süreli tekerrür -Süresiz tekerrür ,
d-Milli tekerrür -Milletlerarası tekerrür.
Tekerrürün etkisi bakımından mevcut sistemlere göre tekerrürün çeşitleri:
a- İlga sistemi,
b- İkinci suça ait cezanın arttırılması sistemleri[12].
Bu ayırımın dışında tekerrür, ''özel tekerrür-genel tekerrür, ilk tekerrür-sürekli tekerrür'' olarak da sınıflandırılmıştır[13].
Çalışmamızda tekerrürün çeşitlerini, genel tekerrür-özel tekerrür, milli tekerrür-milletlerarası tekerrür, gerçek tekerrür-mefruz tekerrür, süreli tekerrür-süresiz tekerrür ayırımını dikkate alarak inceleyeceğiz.
TEKERRÜR ÇEŞİTLERİ
GENEL TEKERRÜR - ÖZEL TEKERRÜR
Genel tekerrürde, tekerrür hükümlerinin uygulanması için önceki mahkumiyete konu suç ile sonradan işlenen suç arasında herhangi bir benzerlik veya ayniyet aranmamaktadır[14]. Failin önceden işlediği ve mahkum olduğu suç ile sonradan işlediği suç birbirinden farklı olabilir. Tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından suçların farklı olmasının bir önemi yoktur. Zira bir suç işleyip mahkum olan fail daha sonra yeniden başka bir suç işlediğinde toplum kuralları ile bağlı olmadığını ayrıca başkalarını düşünme duygusundan mahrum olduğunu açıkça göstermiş bulunmaktadır. Failin ikinci defa olarak ceza kanununun herhangi bir hükmünü ihlal etmesi onun toplum bakımından zararlı bir kimse olduğunun belirlenmesi için yeterlidir[15].
Bu düşünceyi savunanlara göre, hırsızlık suçunu işledikten sonra kasten adam öldürme suçunu işleyen kimsenin ne doğruluk ne de merhamet duygusu kalmamıştır. Daha da ilerisi bütün insani duygulardan yoksun olduğunu ispatlamıştır. Bu durumda toplum hayatına ehliyetsiz sayılır ve tasfiye edilmesi, mutlak zorunluluk olarak ortaya çıkar. Tekerrür dolayısıyla cezasının artırılmasının nedeni failin edindiği kötü alışkanlıkların yanında önceki cezasının doğurduğu ızdıraplara karşı duygusuz olduğunu da göstermesidir. Bu sebeple önceki cezanın hangi suçtan verildiğinin bir önemi yoktur[16].
Kaldı ki farklı suçları işleyen kimsenin ilk suçuna ilişkin eğilimlerini kaybettiğini ve vazgeçtiğini ileri sürmek mümkün değildir. Mükerririn işlediği suçların farklı olması değişik rastlantılardan kaynaklanmaktadır. Suçların farklı olması tamamen tesadüfidir. Ayrıca toplum belirli suçlar işleme eğiliminde olanlara karşı olduğu kadar değişik suçlar işleyenlere karşı da korunması gerekir .
Genel tekerrür suç çeşitleri arasında bir ayırım yapmadığından dolayı özel tekerrüre konu olacak suçlar hakkında da uygulama alanı bulur. Dolayısıyla tekerrürü yalnızca özel tekerrüre hasretmek ya da özel tekerrürde cezayı daha fazla artırmak doğru bulunmamıştır[17].
Genel tekerrürü kabul eden kanunlara örnek olarak Belçika Ceza Kanununun 54-57'nci maddeleri, Fin Ceza Kanununun Bölüm VI , 1-5 paragrafı, Yunan Ceza Kanununun 88 ve 89ncu maddeleri, Lüksemburg Ceza Kanunun 54-57 nci maddeleri[18] ile İsviçre Ceza Kanununun 67'nci maddesi[19] gösterilebilir.
Tekerrür hükümlerinin uygulanması için failin işlediği ikinci suç ile evvelki mahkumiyetine konu olan suç arasında benzerliğin veya ayniyetin aranması hallerine özel tekerrür denmektedir[20].
Özel tekerrürü savunanlara göre, tekerrür kurumunun ihdasını haklı gösteren nedenler ancak özel tekerrürde bulunmaktadır. Tekerrür nedeniyle cezanın artırılması faile verilen önceki cezanın yetersiz olmasından kaynaklanmaktadır[21]. Sonraki suçun öncekine benzememesi halinde önceki cezanın etkisiz ve yetersiz kaldığından bahsedilemez. Bir toplumda en tehlikeli suçlular suçu meslek haline getirerek bu sahada uzmanlaşmış olanlardır[22]. Ayrıca bu tür suçlular suç işleme ısrar ve inadında olduklarını aynı suçu işleyerek belirtmişlerdir[23]. Bu nedenledir ki tekerrür nedeniyle cezaların artırılması aynı veya benzer suçlar işleyenler hakkında uygulanmalıdır.
Bu sistemi savunanların ileri sürdükleri diğer bir düşünce ise şöyledir:
Suçlunun ikinci defa işlediği suçun önceki suçundan farklı olmasının anlamı açıktır; fail önceki suç veya benzeri suçlar işleme eğiliminden vazgeçmiştir . Failin önceki suçundan vazgeçmesinin nedeni aldığı cezanın etkisinde aranmalıdır. Faile verilen ceza amacına ulaşmış, yeniden aynı suçu işlemesine engel olmuştur. Dolayısıyla ikinci suça ilişkin verilecek ceza da failde aynı etkiyi göstererek benzer veya aynı suçu işleme eğiliminden kurtaracaktır. Şu halde ikinci suç nedeniyle cezanın artırılma zorunluluğu ortadan kalkmıştır[24].
Özel tekerrürün uygulanması konusunda suçların ayniyeti konusunda bir sorun olmamasına rağmen, benzerliği koşulunda hangi suçların aynı cinsten olacağı konusu açık değildir. Aynı veya benzer çeşitli suçları belirlemek için iki yöntemden bahsedilmektedir. Sayma yönteminde kanun koyucu suçları objektif bütünlükleri ile ele alarak hangi suçların aynı çeşide girdiğini sınırlı olarak kanunda belirtir. Bu halde yargıcın suçların ayniyetini veya benzerliğini ortaya koymada karşılaşacağı güçlük bertaraf edilmiş olur. Genel ölçüler yönteminde ise kanun koyucu ayniyet veya benzerlik gösteren suçları kanunda sınırlı olarak sayma yerine bunların belirlenmesine yardımcı olacak genel kıstaslar koyar. Bu suretle yargıç önüne gelen her somut olayda genel kıstaslar yardımıyla özel tekerrür hükümlerini uygulayacağı benzerlik veya ayniyet gösteren suçları kendisi tesbit edecektir[25].
Özel tekerrür nedeniyle ikinci suçun cezasının ağırlaştırılacağını kabul eden kanunların başında Hollanda Ceza Kanunu (421nci madde) gelmektedir. Bu kanun suçları benzerlikleri açısından üç sınıfa ayırmakta, her sınıfta sınırlı olarak sayılan suçlar kendi aralarında tekerrüre neden olmaktadırlar. İzlanda Ceza Kanununun 71inci maddesi, Danimarka Ceza Kanununun 81inci maddesi, Norveç Ceza Kanununun 61inci maddesi, Polonya Ceza Kanununun 60 ncı maddelerinde özel tekerrür sistemi kabul edilmiştir.
Genel tekerrür ile özel tekerrürü birlikte kabul eden karma sistemler de mevcuttur. Bu sisteme göre, genel tekerrür halinde ikinci suça verilecek ceza artırım miktarı ile özel tekerrürde verilecek artırım miktarı birbirinden farklıdır. Özel tekerrür hallerinde artırım miktarı daha fazla olmasına rağmen genel tekerrür halinde bu miktar daha azdır.
765 sayılı TCK’nun tekerrürü düzenleyen 81nci maddesinin 1inci fıkrası genel tekerrürü 2 nci fıkrası ise özel tekerrürü kabul etmiştir. Genel tekerrür ile özel tekerrürün birleşmesi halinde ise özel tekerrür hükümleri uygulanır.
Ancak 5237 sayılı yeni TCK tekerrürü düzenleyen 58 nci maddesinde genel tekerrür sitemini kabul ederek özel tekerrür halini ayrıca düzenlememiştir.
MİLLİ TEKERÜR-MİLLETLERARASI TEKERRÜR
Milli tekerrür sistemine göre tekerrüre esas olacak mahkeme kararlarının ancak milli mahkemelerce verilmiş olması gerekmektedir. Buna göre milli tekerrürü şöyle tanımlayabiliriz; Suçların benzerliği veya farklılığı ayırımına girilmeden tekerrüre esas olacak önceki mahkumiyet kararının milli mahkemelerce verilmiş olması koşulunu arayan sisteme milli tekerrür sistemi denir. Bu sistemde failin işlediği suçlar konusunda genel veya özel tekerrür ayırımı ikincil bir sorundur. Tekerrür uygulamasını kabul etmiş sistem öncelikle mahkumiyet kararının yerel mahkemelerce verilmiş olup olmadığını inceleyecek ancak bundan sonra kabul ettiği genel tekerrür - özel tekerrür veya karma sistemine göre tekerrür hükümlerini uygulayacaktır.
Milli tekerrür sisteminin kabul eden sistemlere göre, ceza vermek devletin egemenliği ile ilgili bir husustur. Bu nedenle itibar edilecek önceki mahkumiyet hükmünün ancak ilgili devlet mahkemeleri tarafından verilmiş olması gerekir. Yabancı mahkemelerin kararlarının tekerrüre esas olarak kabul etmek yabancı ceza kanununun milli ülkede uygulanmasını kabul etmek anlamına gelir. Halbuki ceza kanunu egemenliğin görünümlerinden biridir ve yer bakımından yetkisi her devletin kendi sınırları ile sınırlanmıştır[26]. Kaldı ki yabancı mahkemelerce verilmiş mahkumiyet kararlarının elde edilmesi oldukça güçtür ve zaman alır. Bu nedenle ceza davalarını görülmesi ve karara bağlanması sürüncemede kalabilir. Diğer yandan her devletin kabul ettiği suç tipleri birbirinin aynı değildir. Hatta bazı fiiller bir devlet kanunlarında suç olarak tanımlanmış olmasına rağmen diğer bir devlet kanunlarında suç olarak tanımlanmamış olabilir. Genel tekerrürü veya özel tekerrürü kabul etmiş sistemde bu haller sorunlar da beraberinde getirir. Örneğin özel tekerrürü kabul etmiş sistemde ikinci suçun benzeri olan ve mahkum olunan fiil suç olarak kabul edilmemiş ya da tam tersi bir durum ortaya çıkabilir. Bu hallerde zorunlu olarak uygulanması gereken tekerrür ihtiyari hale geçer[27].
Fransız Yargıtayı vermiş olduğu kararlarda ve İsveç Kanunun XXVI ncı faslında yabancı mahkeme kararlarının tekerrüre esas olmayacağını kabul etmişlerdir[28].
Milletlerarası tekerrür sistemine göre, tekerrür hükümlerinin uygulanması konusunda önceki mahkumiyetin verildiği mahkemenin bulunduğu yer veya kararının menşei dikkate alınmaz. Yabancı mahkemeler tarafından verilmiş mahkumiyet hükümleri ile yerli mahkemelerin verdiği mahkumiyet kararları arasında bir fark gözetilmeksizin tekerrür hükümleri uygulama alanı bulur[29]. Bu sistemi savunanlara göre; Günümüz koşullarında suçluların farklı ülkelerde suç işlemeleri ve birinden diğerine geçişleri son derece kolaydır.vSuç işleme konusunda ısrarını ve kararlılığını ortaya koymuş suçlunun işlediği suçların farklı ülkelerde olması bir tesadüf veya kurnazlıktır. Bu durumda suçlunun bulunduğu ülkede işlediği ikinci suçu, ilk suç olarak değerlendirmek faili ödüllendirmek anlamına gelir. Devletler arasında mahkumiyet kararlarının iletilmesi devletlerin birbirlerine yardımı olarak değil hukukun korunması açısından ortak yarar olarak görmek gerekir. Kaldı ki milletlerarası tekerrürün kabulü devletlerin suç ve suçlulukla ilgili mücadelesini kolaylaştırıcı bir etkisi de vardır[30].
Alman Ceza Kanunun yürürlükten kaldırılmış 66’ncı maddesinin 5’inci bendine göre yurt dışında işlenmiş kasıtlı suçlara ilişkin mahkumiyet kararının tekerrüre esas alınacağını kabul etmişti. Ayrıca İsviçre Ceza Kanununun 67'nci maddesinin 3’üncü fıkrasındaki, “yabancı ülkede infaz edilen ceza ve emniyet tedbirleri, eğer hüküm İsviçre Hukukunun esaslarına aykırı değilse İsviçre'de çekilmiş sayılacağı”[31] hükmü ile milletlerarası tekerrürü kabul etmiştir.
765 sayılı TCK 87’nci maddesinin 4’üncü fıkrasının son cümlesinde yabancı mahkemelerce verilmiş mahkumiyet hükümlerinin Türkiye’de işlenen yeni suçlar bakımından tekerrüre esas teşkil etmeyeceğini hükme bağlamıştır. Ancak 87/4’üncü maddede yer alan milli tekerrürü kabul sitemine yine aynı fıkra içerisinde bir kısım istisnalar getirmiştir. Buna göre TCK’nun 2’nci kitap 6’ncı babın birinci faslında yer alan, kalpazanlık cürümleri (m.316), para değerini indirerek tağyir (m.317), taklit parayı tedavüle çıkartma(m.318), bilmeden alınan kalp paranın bilerek tedavüle çıkarılması (m.320), kalpazanlık aletlerini yapma (m.325), bu suçların itibarı amme kağıtları üzerinde işlenmesi suçları (m.331) ile; aynı babın ikinci faslında yer alan devlet mührünü taklit veya kullanma (m.332), resmi mühür veya aletleri taklit veya kullanma (m.333) suçlarını; 7’nci babda yer alan Uyuşturucu madde ticaret (m.403), uyuşturucu madde kullanma kullanılmasını kolaylaştırma (m.404) suçlarına ilişkin yabancı mahkemelerde yapılan kovuşturmalar neticesinde verilen mahkumiyet hükümler Türkiye’de işlenen suçlar bakımından tekerrüre esas teşkil edecektir. Diğer bir anlatımla 765 sayılı TCK yukarıda belirtilen suçlar bakımından milletlerarası tekerrürü kabul etmiştir.
5237 sayılı yeni TCK 58’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında bir kısım suçlara ilişkin olarak verilen yabancı mahkeme kararları hariç olmak üzere yabancı ülke mahkemeleri tarafından verilen mahkumiyet hükümlerinin tekerrüre esas alınamayacağı hükme bağlanarak milli tekerrür sistemi kabul edilmiştir. Ancak Yeni TCK milletlerarası tekerrüre esas alınacak suçlar bakımından Eski TCK’nuna nazaran daha geniş bir düzenleme getirmiştir. 58/4’üncü maddeye göre; Kasten adam öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçlarına ilişkin yabancı ülke mahkemelerince verilen mahkumiyet kararları Türkiye’de yeniden işlenen suçlar bakımından tekerrüre esas teşkil edecektir. 5237 sayılı Yeni TCK’nun 58’inci maddesinde milletler arası tekerrür bakımından öngörülen bu suçlardan, kasten adam öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık suçları daha önceki tasarı ve kanunlarda yer almamaktaydı.
GERÇEK TEKERRÜR - MEFRUZ TEKERRÜR
Tekerrürün çeşitlerinden bir diğeri de gerçek tekerrür-mefruz tekerrür ayırımıdır.
Tekerrür hükümlerinin uygulanması için önceki suça ilişkin verilen mahkumiyetin çekilmiş olması koşulunun aranması hali gerçek tekerrürdür. Gerçek tekerrürü savunanlara göre, ilk defa suç işleyen kimse o fiili suç olarak tanımlayan ve yasaklayan kanuna karşı gelme iradesini ortaya koymuştur. Bu halde sadece kanuna karşı gelen kimse hakkında ikinci suçu sebebiyle cezasının artırılmasını haklı gösterecek bir neden yoktur. Halbuki bu suça ilişkin olarak verilen cezayı çektikten sonra yeniden suç işleyen kimse kanunu, yargıcı ve cezayı hiçe sayarak cezaya karşı duygusuz ve tepkisiz olduğunu ortaya koyduğundan topluma daha etkili bir savunma çaresini vermiş olur[32]. Bir suçlunun suç işleme hususunda ahlaken düşük olduğunun belirlenebilmesi için önceki suçuna ait cezasını çektikten sonra yeniden suç işlemesi gerekir. Hükmolunan ve çektirilen cezaya rağmen suçlunun ıslah olmaması, yeniden suç işleyerek bunu göstermesi halinde ahlaken düşük bir seviyede olduğunu anlarız[33].
Toplum herhangi bir kriminolojik nedenle bir kimseyi cezalandırırken güttüğü tek amaç onun terbiye ve ıslahını temin ederek iyi bir yurttaş olmasını ve topluma tekrar katılmasını sağlamaktır. Hükmün tefhimi ve infazın derhal başlaması suçluyu akıllandırmaya hemen yetmez[34]. Bu terbiye, ıslah ve akıllandırma ancak faile cezasını çektirmekle mümkündür. Cezasını çeken bir suçlu tekrar suç işlerse ancak o zaman cezanın amacının gerçekleşmediği ortaya çıkar ve fail hakkında verilecek ikinci ceza artırılabilir[35]. Kaldı ki ikinci suç sebebiyle cezanın artmasına esas olan tekerrürde suçluya önceki cezadan daha ağır bir ceza verilmesinin nedeni suçlunun hafif ceza ile yola gelmediği düşüncesidir. Cezaların gerekliliği ve ıslah niteliği tartışma konusu olmadıkça ve inkar edilmedikçe, tekerrürün cezayı artırması bu şekilde açıklanabilir. Suçlunun önceki cezayı çekmiş olmasına rağmen yola gelmemiş olması halinde tekerrür hükümleri uygulanabilir[36].
Mefruz tekerrürde ise cezanın infaz edilmiş olması koşulu aranmayıp daha önceden verilmiş bir mahkumiyet kararının varlığı yeterli sayılmıştır[37]. Failin ikinci suçu hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması için önceki suça ilişkin verilen mahkumiyet kararının infaz edilmiş olmasının bir önemi yoktur. Önceden cezalandırılmanın anlamı lafzi olarak ne ifade ediyorsa odur. Diğer bir ifadeyle herhangi bir zamanda bir kimsenin hakkında cezaya hükmedilmesi yeterlidir. Cezanın niteliği ve infazı tekerrür hükümlerinin uygulanmasına bir etkide bulunmaz[38]. Bu sistemi savunanlara göre cezaların suçluları uslandırdığı, yeni suçlar işlemesine engel olduğu kabul edilse bile bu husus ispatlanmış değildir. Suçluların uslanması, ıslah olması mutlak bir gerçek değil kanun koyucunun beslediği bir umuttur[39]. Bu teori ispatlanmadığı gibi bunun akside tahakkuk etmiştir. Tekerrür sosyal bir olaydır, tekerrürün sosyal nedenleri ortadan kalkmadıkça önceki mahkumiyete ne ceza verilirse verilsin sonuç aynı olacaktır. İlk mahkumiyetinin cezasının ağırlığını tamamen hissetmiş bir kimse buna rağmen toplumsal saiklerin etkisi altında yeniden suç işleyebilir[40]. Cezanın çekilmedikçe suçlunun uslanması, ıslah olması beklenemeyeceği düşüncesi kabul edilse bile, suçlu üzerinde beklenen olumlu etkiler ancak seçkin yetişmiş personelin görev yaptığı nadir kurumlarda çekilen uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezalarda mümkün olabilir. Mahkumu iyileştirmekten ziyade kötü etkiler bıraktığı herkes tarafından bilinen eski cezaevlerinde çekilen uzun süreli cezalar ve mahkum üzerinde hiçbir iyi etki bırakmaya uygun olmayan kısa süreli cezalar hakkında bu tezi ileri sürmek mümkün değildir[41].
Tekerrür hükümlerinin uygulanması için önceki cezanın çekilmiş olmasını şart koşmak, cezanın infazından kaçarak toplum için daha tehlikeli olduğunu gösterenleri ödüllendirmek olur. Birlikte suç işleyip cezaya mahkum olanlardan bir veya birkaçı hakkında ceza infaz edilenler ile infazdan kaçanlar daha sonra bir suç işlediklerinde tekerrür hükümleri nasıl uygulanacaktır. Eğer tekerrür için infaz şartı aranırsa, önceki cezasını çekenlerin yeni cezalar artırılacağı halde infazdan kaçanlar mükerrir sayılmayacakları için cezaları artırılmayacaktır. Bu durumda infazdan kaçanlar imtiyazlı sayılıp bir anlamda ödüllendirilmiş olacaklardır[42]. Bunu kabul etmeye de olanak yoktur. Yine bu düşünceyi savunanlara göre tekerrür halinde cezanın artırılmasının nedeni, önceki cezanın yetersizliği değil, evvelce hüküm giymiş failin yeniden suç işlemek suretiyle sabit olan yoğun tehlike halini göstermesidir[43]. Yoğun tehlike halini gösteren failin önceki mahkumiyet hükmündeki cezasını çekmiş olmasının bir önemi yoktur, zira yeniden suç işleyerek bu halini ortaya koymuştur.
765 sayılı TCK 81’inci maddesinde yer alan “cezasını çektiği veya cezanın düştüğü” ibarelerinin değerlendirilmesinde Eski TCK’nun mefruz tekerrür sistemini (bazı yazarlara göre gerçek tekerrürü) kabul ettiği ileri sürülmüştü. Ancak Yargıtay[44] uygulamalarında tekerrür hükümlerinin uygulanması için önceki mahkumiyetin infaz edilmiş olması koşulu aranmaktaydı. Fakat kanunun lafzı ile uygulamanın farklılığı, bu konuda doktrinde birlik oluşmaması Eski TCK’nu tekerrür hükümlerinin uygulanmasını sorunlu hale getirmişti.
5237 sayılı Yeni TCK 58’inci maddesinin Birinci fıkrasında Eski TCK’ndan kaynaklanan gerçek-mefruz tekerrür tartışmalarına bir daha fırsat tanımamak için kanun metninde ayrıca ifade kullanma ihtiyacı duyulmuştur. 58/1’inci maddeye göre “tekerrür hükümlerinin uygulanması için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez”. Yeni TCK’nda yer alan bu ifadeyle, kanunumuzun mefruz tekerrürü açıkça benimsediği ortadadır.
SÜRELİ TEKERRÜR - SÜRESİZ TEKERRÜR
Tekerrür çeşitlerinden bir diğer ayrımda süreli tekerrür - süresiz tekerrür ayırımıdır. Süreli tekerrür sisteminde, faile önceki mahkumiyeti nedeni ile sonradan işlediği suçun cezasının artırılması için, mahkumiyet kararından sonra belirli süreler içerisinde ikinci suçun işlenmesi koşulunun aranmasıdır. Süreli tekerrür sisteminin taraflarına göre, verilen ilk cezanın faili uslandırma etkisi belirli bir süre içerisinde mümkün olabilir. Bu süre geçtikten sonra failin işlediği ikinci suç ile önceki mahkumiyet arasında bir bağ oluşturulamaz. Zira hiçbir ceza, suçluları ilanihaye suç işleme kararlığından vazgeçiremez. İlk mahkumiyetin korkutucu veya cezanın infazının ıslah edici etkisinin suçlunun yaşamı boyunca devam edeceğini ileri sürmek mümkün olsa da bunun doğruluğunu ispatlamak imkansızdır. Suçlu ilk mahkumiyetinden itibaren geçen belli sürelerde suç işlememekle, cezadan beklenen caydırıcılık ve önleyicilik fonksiyonunu yerine getirdiğini göstermiştir. Belirli sürelerden sonra yeniden suç işlemesi halinde verilecek ağırlaşmamış ceza da ilk mahkumiyetinde olduğu gibi suçlu üzerinde etkilerini ortaya koyacaktır[45]. ilk mahkumiyetinden sonra uzunca bir süre suç işlemeyen bir kimsenin ahlaken düşük veya kanunlara karşı gelme açısından ısrarlı olduğu düşünülemez, hatta bu süre içerisinde suç işleme eğiliminin ortaya çıkmamış olması failin iç aleminde düzelme olduğunu gösterir[46]. Suçun bir toplumsal olgu olduğu yönü ele alınırsa faile ikinci suçu toplumsal şartların işlemeye zorladığı bile düşünülebilir. Kaldı ki kanunlarda kabul edilen suç ve ceza zamanaşımından sonra kovuşturma yapılamayacağı gibi suçlu aleyhinde verilmiş ceza da düşecektir. Suçun kovuşturulmasına ve cezanın infazına engel olan süre geçimlerinin tekerrür için de uygulanmasına engel bulunmamaktadır. O halde bu süreler içerisinde iyi hal göstermiş bir kimse için ikinci suçu nedeniyle cezasının artırılmasını ileri sürmek haksızlık teşkil edecektir[47]. Süreli tekerrürün kabulünde bir başka etken de yapılan kriminolojik araştırmalarda kronik suçluların ikinci suçu belirli süreler içerisinde işledikleri sonucudur. Diğer yandan cezaların ertelenmesinde kabul edilen deneme süresi tekerrürde de aynen uygulanmalıdır. Zira hükümlü ertelemede belirli süreyi iyi hal ile geçirdiği takdirde mahkumiyeti vaki olmamış sayılmakta iken tekerrürde belli süreler tesbit edilmesi kanunların bir çelişkisini ortaya koyar[48].
Süresiz tekerrür sisteminde ise önceden bir suçtan mahkum olmuş bir kimse ne kadar zaman geçerse geçsin yeniden suç işlemesi halinde ikinci suçunun cezasının tekerrür nedeniyle arttırılacağı kabul edilir. Bu sistemi savunanlara göre, ilk suçtan dolayı verilen cezanın amacı failin bir daha suç işlememesini sağlamaktır. İkinci defa bir suç işleyen kimse gerçek kişiliğini ortaya koymuştur. Bu kişilik de verilen cezadan uslanmama ve suç işleme konusunda kararlılık olarak tezahür etmektedir. Mahkumiyet kararı ile herkesin artık sona ereceğine inandığı kötü eğilim ve suç ısrarı, uzun bir süre de geçse, ikinci suçun işlenmesi ile ortaya çıkmıştır. Bu durumda suçluya bir süre için suç işlemediğinden dolayı teşekkür etmek mi gerekir. Tekerrür nedeni ile cezasını artırmamak onu ödüllendirmek anlamına gelmez mi? Kaldı ki mükerririn işlediği suç belki de son işlediği suçtur. Bu arada işledi i daha fazla suçların olmadığı ileri sürülemez[49]. Bir kimse çektiği cezayı hiçbir zaman unutmamalıdır; zira bu ceza suçluya yaşam boyunca yeni suçlar işlemesi hususunda bir engel yada cezanın ağırlığını hissettirmek için hükmedilmiştir[50].
Zamanaşımı konusu tekerrür süresini haklı göstermeye yetmez. Zira zamanaşımı konusu doktrinde oybirliği ile kabul edilmiş değildir. “Bundan başka zaman ile zayıflayan, etkisini kaybeden şeyler maddi vakıalardır. Mükerrirlik zamanaşımına uğramayan psikolojik bir vakıanın meydana getirdiği ahlaki düşüklüğünde bir artışı gösterir”[51].
765 sayılı TCK 81 nci maddesinde süreli tekerrür sistemini kabul etmiştir. Kabul ediliş sistemine göre 5 yıldan fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyet halinde 10 yıl, 5 yıldan az hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyet halinde ise 5 yıl içerisinde yeniden suç veya suçlar işleyen kimse bakımından tekerrür hükümlerini uygulanacaktır.
5237 sayılı Yeni TCK 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında tekerrür hükümlerinin uygulanması yönünden iki süre öngörülmüştür. Buna göre; 5 yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren 5 yıl, 5 yıl veya daha aza süreli hapis yada adli para cezasına mahkumiyet halinde bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren 3 yıl içerisinde yeniden suça işleyenler bakımından tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Kanunumuzdaki bu düzenleme ile, 1’inci fıkrada tekerrürü hükümlerinin uygulanabilmesi bakımından cezanın infaz edilmesi koşulunu aramamasına rağmen tekerrür zaman üst sınırının belirlenmesi bakımından cezanın infaz edilmesi koşulunu aradığı ortaya konulmuştur. Diğer bir ifadeyle, daha önceden hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan bir kimse bu ceza infaz edilmeden hangi süre içerisinde suç işlerse işlesin hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Ancak hakkında verilen mahkumiyet kararı infaz edilenler bakımından kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için bir üst sınır öngörmüştür. Hakkında hükmolunan cezanın infazına başlanan kimseler ilk infaz gününden itibaren 5 veya 3 yıl süreler içerisinde yeniden suç işledikleri takdirde mükerrir olarak kabul edileceklerdir. Bu süreler bittikten sonra yeniden suç işlemeleri halinde ise artık tekerrür hükümleri uygulanamayacaktır.
Yeni TCK’nda ortaya konan bu anlayışa göre, kanun koyucu infaz edilen cezalar bakımından süreli tekerrürü, cezasının infazına başlanamayanlar bakımından süresiz tekerrür sistemi kabul etmiştir.
SONUÇ
Sosyal bir yaratık olan insanın, aktif biçimde topluma veya kanunlara karşı gelme düşüncesinin yansıması genellikle suç vasfına sahip eylemler şeklinde ortaya çıkmaktadır. İlk defa işlenen bir suç hakkında verilen mahkumiyet kararından sonra tekrar suç işleyenlerin kişisel durumu olan tekerrürün çeşitleri mukayeseli hukukta bazı kanunların tekerrürü kabul ediş sistemlerine bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. Çalışmamızda tekerrürün çeşitleri, şartlar bakımından kabul ediliş sistemine uygun olarak incelenmiştir. Bu nedenle tekerrürün çeşitleri, genel-özel tekerrür, milli - milletlerarası tekerrür, gerçek-mefruz tekerrür ile süreli- süresiz tekerrür olarak sınıflandırılmıştır. İlgili bölümlerde detaylı olarak anlatılan tekerrür çeşitleri arasında karma sistemleri kabul etmenin daha uygun olacağı düşüncesindeyim. Zira tekerrürün kabul amacına uygun olarak uygulamak mükerrirler üzerinde gereken etkisini sağlamak karma sistemlerde daha kolaydır. Örneğin özel tekerrürde, aynı veya benzer suçlar işleyenler hakkında verilecek cezanın artırılması, diğer suçlara verilecek cezalar üzerinde bir artırıma gidilmemesi hakkaniyete uygun düşmemektedir. Genel tekerrürde ise aynı suçları işleme konusunda uzmanlaşmış ve kronikleşmiş suçlulara verilecek ceza artırımının farklı suçları işleyenlere verilen miktarla bir tutmak da kabul edilmesi güç sorunlar beraberinde getirmektedir. Bu nedenlerle istemlerin çatışması yerine birbirini tamamlayan düşüncelerin ağırlığını hissettirdiği karma sistemler tekerrürün amacına daha uygun olur.
KAYNAKÇA
1-AKDAĞ, Selami, Türk Ceza Kanunu Şerhi -Emsal İçtihatlar ve İlgili Konular, Ankara 1976.
2-ARTUK, M. Emin/GÖKÇEN, Ahmet, YENİDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler II, Ankara, 2003.
3-BIYIKLI, Hasan, Sosyal Ceza Hukuku İşçinin Ceza Yoluyla Korunması, Ankara 1983.
4-ÇAĞLAYAN, M. Muhtar, Türk Ceza Kanunu, 3. Bası , Ankara 1984.
5-DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.Bası, Ankara,2005.
6-DİRİL, Ziya, ''Tekerrür Hükümlerinin Tatbiki İçin Tekerrüre Esas Tutulan Cezanın Çekilmiş Olması Şart mıdır?'', Adalet Dergisi, 1945/3, (229-231).
7-DÖNMEZER, Sulhi, Kriminoloji, 8. Bası, İstanbul,1994.
8-DÖNMEZER, Sulhi / ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, III. cilt, Onikinci Bası, İstanbul 1997.
9-EREM, Faruk / ARTUK, Emin / DANIŞMAN, Ahmet, Ümanist Doktrin Açısından Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ondördüncü Baskı, Ankara 1997.
10-EREM, Faruk, ''Tekerrürde Cezanın Çekilmiş Olması Şart Değildir'', Adalet Dergisi, 1944/10.
11-EREM, Faruk, ''Tekerrürde Cezanın Çekilmiş Olması Şart Değildir II'', Adalet Dergisi, 1945/5, ( 453-466).
12-FINDIGİL, Yavuz, ''Tekerrürde Cezanın Çekilmiş veya Düşmüş Olması Şart mıdır'', Adalet Dergisi, 1945/3, (222-228).
13-GAROFALO, B. Rafaele, Criminologia, (çeviren Göklü, Muhittin) İstanbul,1957.
14-GÜNAY, Erhan, Cezada Tekerrür Uygulaması , Ankara 1996.
15-GÖZÜBÜYÜK, A.Pulat, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, Cilt 1, İstanbul 1989 .
16-HAFIZOĞULLARI, Zeki, Ceza Hukuku El Kitabı, İstanbul 1989.
17-JESHECK, Hans-Heinrich / İÇEL, Kayıhan / BAYRAKTAR, Köksal, Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giriş, Türk Ceza Kanununa İlişkin Açıklamalar, (Çeviriler Yenisey, Feridun), 1. Bası, İstanbul l989.
18-JESHECK, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts Allegemeiner Teil, 3.Auf1age, Berlin 1978.
19-KUNTER, Nurullah, ''Tekerrürde Cezanın Çekilmiş Olması Şart Değildir'', Adalet Dergisi, 1945/1, (3-17).
20-MAJNO, Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, 1. Cilt, Ankara 1977 .
21-MALKOÇ, İsmail / GÜLER, Mahmut, Uygulamada Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler-l, Ankara 1996.
22-ÖNDER, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3.Bası, İstanbul, l989.
23-SCHULTZ, Hans, Einführung in den Allegemeinen Teil Des Straftrechts, Zweiter Band, Bern, 1974.
24-SİMAV, Şefik, ''TCK'da Tekerrür'', Adalet Dergisi, 1945/12, (1309-1321).
25-TAN, Hadi, ''Tekerrür Hükümlerinin Tatbiki İçin Cezanın Çekilmiş Olması Şarttır'', Adalet Dergisi, 1945/4, (336-345).
26-TANER, Tahir, Ceza Hukuku Umumi Kısım, 3. Bası, İstanbul, l953.
27-UZUNHASANOĞLU, Sırrı, Tekerrür ve İlgili Af, Adli Sicil, Sabıka, Eşkal ve Hüviyeti Tesbit Müesseseleri, Ankara 1961.