Son Güncelleme Tarihi 02.05.2006
 
MAYIS 2006-SAYI 51

 

Makale

HUKUKA UYGUNLUK NEDENİ OLARAK BİR MESLEK VEYA SAN’ATIN İCRASI

Dr.Yusuf Yaşar[1]

 

GİRİŞ

Bu çalışmamızda, işlenen bazı fiillere TCK’nda ceza yaptırımları öngörülmesine rağmen, bazı kimseler tarafından işlenmesi halinde soruşturma veya kovuşturma yapılmasını önleyen, sorumluluk konusu oluşturmayan hukuka uygunluk nedenleri arasında kabul edilmiş bir meslek veya san’atın icrası genel hatlarıyla incelenmeye çalışılmıştır.

Gerçekte, bir fiil herhangi bir ceza normunu ihlal ederse bir yaptırımla karşılaşır. Ancak bazı hallerde işlenen fiil bir ceza normunu ihlal etmekle birlikte yine hukukun izin verdiği sınırlar içerisinde işlenmesi halinde suç olarak vasıflandırılmamakta ve fail hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılamamaktadır.

Doktrinde, kusurluluğun olmaması veya hukuka aykırılık unsurunun bulunmaması nedeniyle hukuka uygun sayılan bu haller 765 sayılı TCK’nun 49’ncu maddesinde sınırlı olarak sayılmaktaydı. Ancak TCK dışında diğer hukuki düzenlemelerde yer alan hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilen durumlarda TCK bakımından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmekteydi. 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu hukuka uygunluk nedenlerinin bütününe kendi içerisinde 24, 25 ve 26’ncı maddelerinde yer vermek suretiyle yeniden düzenlemiş, TCK dışında ayrıca bir hukuka uygunluk nedeni kabul etmemiştir. Fakat TCK’nda yer alan hukuka uygunluk nedenlerinden bir kısmının kaynağını oluşturan diğer hukuk alanlarındaki düzenlemeler Yeni TCK bakımından da geçerlidir.

Çalışmamızda bir meslek veya san’atın icrasının hangi hukuka uygunluk nedeni içerisinde kabul edildiği ortaya konulacaktır.

 

I-GENEL OLARAK HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ

Bir fiilin suç olarak tanımlanıp cezalandırılabilmesi için bir takım unsurlara sahip olması, bünyesinde bu unsurları bulundurması  gerekir. Belirtilen unsurların tümü işlenen fiilde birlikte aranmalıdır. Eğer işlenen fiilde bu unsurlardan herhangi biri bulunmuyorsa eylem suç olarak tanımlanamayacaktır. Genel kabule göre suç sayılan eylemlerde bulunması gereken unsurlar şunlardır; Kanunilik unsuru (tipe uygunluk), maddi unsur, hukuka aykırılık unsuru ve manevi unsurdur. İnceleme konumuz bakımından ele alınan hukuka aykırılık unsuru, eylemin ceza kuralları dahil hukuk siteminin kabul ettiği tüm kurallara aykırı hareket etmeyi kapsar. Eylemde ceza kurallarının amacına aykırılığı ve hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıran nedenlere hukuka uygunluk nedenleri denmektedir[2]. Diğer bir tanımla, ceza normunun yasakladığı bir fiilin işlenmesine izin vererek, onun hukuka aykırı olmasını önleyen kurala “hukuka uygunluk nedeni” denmektedir[3].

Hukuka uygunluk nedenlerinde fiil ortaya çıktığı andan itibaren hukuka uygun olarak olarak doğar. Hukuka uygunluk nedenleri hukuka aykırı olarak işlenen fiillere sonradan etki ederek onları hukuka uygun hale getirmezler[4]. Bazı yazarlar hukuka uygunluk nedenlerini mazeret sebepleri olarak adlandırarak, bu hallerde kusurluluğun ortadan kalktığını ileri sürmüşlerdir. Bu düşünceye göre, suç görünüşte varlığını korumakla birlikte mazeret sebeplerinin bulunması failin kusurluluğunu ortadan kaldırmaktadır[5].

Hukuka uygunluk nedenlerinin ortak özelliği olarak, bu nedenlerin failin iradesi ve etkisi dışında bir etkenden varlığını aldığı ifade edilebilir.

Hukuka uygunluk nedenleri 5237 sayılı Yeni TCK’nun 24, 25 ve 26’ncı maddelerinde düzenlenmiştir. Yeni TCK’na göre hukuka uygunluk nedenleri şunlardır:

a-                 Kanunun hükmünü yerine getirme,

b-                 Yetkili Merciin emrini yerine getirme,

c-                 Meşru savunma,

d-                 Zorunluluk Hali,

e-                 Hakkın kullanılması,

f-                   Kişinin rızası

765 sayılı eski TCK’nun 49’ncu maddesinde hukuka uygunluk nedeni olarak dört hal sayılmıştı. Bunlar: Kanunun hükmünü yerine getirme, yetkili merciin emrini yerine getirme, meşru müdafaa ve ızdırar haliydi. Bir hakkın kullanılması ve kişinin rızası, ceza kanununda yer verilmemekle birlikte hukuk siteminde kabul edildiği için hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmişti.

Öncelikle bir fiilin hukuka aykırı sayılabilmesi için sadece bir hukuk kuralı ile çatışma halinde olması yeterli değildir. Bundan başka ceza kuralarının koruduğu hak ve hukuki yararı da ihlal etmesi veya bunları tehlikeye sokması gerekir[6]. Ceza kurallarının koruduğu hak ve yararların neler olduğu konusunda kesin bir belirlilik bulunmamakla birlikte bunları açıklayan teoriler bulunmaktadır.

Bunlardan kısaca bahsetmek gerekirse:

a- Toplum zararının olmaması teorisi: Bu teoriye göre, bir fiil işlendikten sonra toplum çıkarlarına aykırılık oluşturmamış ise topluma zarar vermiş sayılamaz. Topluma zarar vermeyen hareketlerin suç sayılıp devlet tarafından müdahale edilmesine gerek bulunmamaktadır. Hukuka uygunluk nedeni olarak sayılan hallerde fiil toplum çıkarlarına aykırı biçimde işlenmemiştir. Dolayısıyla toplum açısından bir zarar yoktur.

Bu teoride kıstas olarak işlenen fiillerin toplum zararına olup olmamasına göre bir ayırım yapılmaktadır. Eğer işlenen fiilde topluma yönelik bir zarar veya tehlike sonucu doğmamış ise eylem hukuk düzeni ile çatışma halinde değildir. Bu sebeple işlenen fiil hukuka uygun kabul edilecektir.

b- Failin irade serbestisinin bulunmaması teorisi: Bu teoriye göre hukuka uygunluk hallerinde işlenen fiillerde failin irade serbestiyeti bulunmamaktadır. Failin irade serbestisinin bulunmadığı hallerde ise manevi sorumluluk ortadan kalkmaktadır. Failde manevi sorumluluğun bulunmadığı hallerde işlediği fiiller hukuka aykırı sayılmayacak ve cezalandırılmayacaktır.

c- Subjektif Unsurun yokluğu teorisi: Bu teori taraftarları, hukuka uygunluk nedenlerinin suçun subjektif unsuruna etki ettiğini ileri sürmüşlerdir. Hukuka uygunluk hallerinde failde suç işleme amacı ve saiki bulunmamaktadır. Fail işlediği eylem ile kanunu ihlal etme düşüncesine de sahip değildir. Bu sebeplerle failin eylemi suç olarak adlandırılamaz.

Ümanist doktrine göre ise, mazeret sebebi olarak sayılan hukuka uygunluk nedenleri objektif nedenlerdir. Hukuka uygunluk nedenlerinin kusurluluğu ortadan kaldırması, failin suç işleme bilinci ve iradesi ile hareket etmemesi değil failin kusurlu görülmemesinden kaynaklanır[7].

Bir diğer görüş ise haklı olarak bir ceza kuralı ile güdülen amacın ortadan kalkması ve artık o maddeyle korunmak istenen yararın korumaya layık olmaktan çıkmasıyla hukuka aykırılıktan bahsedilemeyeceğini belirtir.

Hukuka uygunluk nedenlerinde fiil bu sebeplerle hukuka aykırı sayılmaz. Bu düşünce ceza kanununda yer almayan hukuka uygunluk hallerini de açıkça izah etmektedir. Ceza kanununda yer almayan hallerde de kuralın amacının ortadan kalkması veya korunan yararın gerekliliğinin bulunmaması mümkündür. Zira belirli sosyal veya siyasal olaylar bile bir fiili hukuka aykırı olmaktan çıkarabilir[8].

 

II-MESLEK VEYA SAN’ATIN İCRASININ HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ ARASINDAKİ YERİ

 

Bazı yazarlar ceza kanununda yer alan “kanun hükmünü icra” kapsamında bir meslek san’atın icrasının da değerlendirilebileceğini kabul etmişlerdir. YTCK 24’ncü maddesinin birinci fıkrasında “kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilemeyeceğini” hükme bağlamıştır. Fıkrada geçen kanun teriminin Türk Meri Mevzuatının tümünü kapsayacak şekilde anlaşılması gerekir. Maddi ve şekli anlamda kanun tanımı kapsamına giren tüm düzenlemelerde belirtilen görevlerin yerine getirilmesi halinde işlenen fiiller dolayısıyla fail hakkında cezai işlem yapılamayacaktır. Gerçekte de, kanunun hükmünü yerine getiren, kanununa uygun iş yapan bir kimsenin eyleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu hukuka uygunluk nedeni kaynağını, usulüne uygun olarak çıkarılan ve üst norma aykırı olmayan kuralların meşruluk karinesinden yararlanılacağına ilişkin anayasal ilkeden almaktadır. Failin hareketine izin veren ya da ona bir görev yükleten tasarrufların  da hukuk kuralı olarak sayılmasını kabul eden bu görüşe göre mesleki bir vazifenin emrettiği fiilin de suç teşkil etmeyeceği kabul edilir[9].

Kanunun hükmünü yerine getiren kimsenin eyleminin hukuka uygun sayılabilmesi için, failin kanun hükmünün öngördüğü bütün koşullara uygun davranmış olması gerekir. Bu açıdan kanun tarafından izin verilen meslek veya san’atın icrasında failin eyleminin hukuka uygun sayılabilmesi için, aynı kanunda veya başkaca düzenlemelerde mevcut bütün koşullara uygun hareket etmiş olması gerekir.

Doktrinde TCK’nda açıkça belirtilmeyen bir diğer hukuka uygunluk nedeni olarak “devletin müsaadesi” de kabul edilmiştir. Gerçekte de devlet tarafından makbul sayılan bir amacı uygun araçlarla gerçekleştirmek için işlenen eylemler hukuka aykırı kabul edilemeyecektir. Devletin müsaadesini bu gerekçeyle hukuka uygunluk nedeni sayan bu görüşe göre, devletin müsaadesinin başında bir mesleğin gereği olarak yapılan eylemler yer alır[10]. Devletin müsaadesi ile yapılan işler, eylemler Ceza kanununda düzenlenmiş bir suça ilişkin hareketler dahi olsa hukuka uygun olarak icra dildiklerinden faillerine yükletilecek bir sorumluluk bulunmamaktadır.

Bazı yazarlar ise, bir hakkın kullanılması kapsamında meslek ve san’atın icrasını ele alırlar[11]. Artık Yeni ceza kanununda yer verilen hakkın kullanılması  hukuka uygunluk nedeni içerisinde kanunun izin verdiği meslek veya san’atların icrası da yer almaktadır. Bu konuya girmeden önce hakkın kullanılması kavramından neyin anlaşılması gerektiğini belirtmek gerekir.

Hukuk düzeni tarafından tanınmış ve korunmuş bir hak veya yetkisini kullanan kimselerin sorumlu tutulamayacağı kuralı kaynağını, Roma Hukukunda belirtilen “hakkını kullanan kimse kasten hareket etmiş sayılmaz” ve “hakkını kullanılması suç teşkil etmez” kurallarından almaktadır[12].

Bir hak veya yetkinin kullanılması suretiyle işlenen fiillerin  suç olmamasının nedeni hukuk düzenin zorlayıcı niteliğinde aranmıştır. Bu anlayışa göre, bireyleri bir düzene sokmaya veya  uymaya zorlayan hukuk düzeni bu görevleri yerine getirenlere karşı bir yaptırım uygulamaya kalkışması kendi içerisinde bir çelişki oluşturur. Aynı zamanda bir hak veya yetkisini kullanan bir kimsenin yararı ile bundan zarar görenlerin yararları arasında çıkacak çatışmada, hukuk düzeni hak veya yetkisini kullanan kimsenin yararını üstün tutması gerekir. Kaldı ki bir hareketin yapılmasına izin veren hukuk düzeni aynı zamanda bu hareketi yasaklayamaz. Bu düşünce, bir hakkın kullanılmasının hukuka uygunluk nedeni olmasını açıklayan temel düşüncedir.

Bir hakkın kullanılmasının hukuka uygun sayılabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Sınırsız biçimde hakkını kullanan kimselerin tüm fiillerinin hukuka uygun olacağını ileri sürmek hukuk düzeni anlayışı ile bağdaşmaz. Bir hakkın kullanılması için gerekli koşullar şunlardır:

a-Öncelikle kullanılabilecek sübjektif bir hakkın bulunması koşulu:

Sübjektif bir hakkın varlığı için evleviyetle hukuk düzeninin koruduğu ortada bir hak bulunmalı[13], aynı, zamanda da bu korumadan yararlanma konusunda failin iradesine bırakılmış bir yarar bulunmalıdır. Ancak bu hakkın kaynağı çeşitli biçimlerde olabilir. Önemli olan bir hakkın hukuk düzenince sağlanmış olmasıdır. Hakkın temelini oluşturan hukuk alanları birbirinden farklı olabilir[14].

Değişik hukuk alanlarında bir hakkın kullanılabileceği öngörülmüş olabilir. Sübjektif bir hak kamu hukukundan veya özel hukuktan doğabileceği gibi yargı kararlarından da doğabilir[15]. Bunun dışında sübjektif hak idari tasarruflardan, örf ve adetten veya hukuki işlemlerden de doğabilir. Kaynağı ne olursa olsun dikkat edilmesi gereken husus, bir hakkın kullanımına hukuk düzeni tarafından izin verilmiş olmasıdır.

b- Hakkın fail tarafından aracısız doğrudan kullanılmasının mümkün olması koşulu:

Sübjektif hak bireye hukuk düzeni tarafından tanınmış serbestçe kullanabileceği bir yetki olduğunu belirtmiştik. O halde ilgili bu hakkını hiçbir merciin aracılığına başvurma zorunluluğu olmadan kendisi bizzat kullanabilmelidir[16]. Bu hakkın kullanımında tamamen hür olmalı ve hakkın kullanımına sahip olmalıdır. Herhangi bir idari veya adli mercii aracılığıyla kullanılabilecek bir hak söz konusu ise bu takdirde failin hakkı bizzat kendisi kullanması sebebiyle işlediği fiiller hukuka uygun sayılamayacaktır.

c- Hakkın bir sınır içerisinde kullanılması koşulu:

Hakkın kaynağını belirten hukuk düzeni aynı zamanda bu hakkın hangi hallerde ve hangi sınırlar içerisinde kullanılacağını da gösterir. Fail hakkını, kaynağını gösteren hukuk düzenindeki sınırları aşarak kullanması halinde eylemleri hukuka uygun sayılamayacaktır[17].

Hakkın kötüye kullanılması halinde failin sorumlu tutulabilmesi için, hakkın kullanılmasına ilişkin sınırları başkasının hukuken korunmuş menfaatlerine zarar vererek iradi bir surette hakkını kötüye kullanarak aşması gerekir[18].

d- Hakkın kullanılması ile işlenen suç arasındaki düşünsel bağlantının varlığı koşulu:

Hukuka uygun olarak kullanılan bir hakkın icrası sırasında işlenen her fiilin suç olması gerekmez. Diğer bir ifadeyle, hakkın kullanılması bakımından suçun işlenmesi zorunlu değildir. Zira suç işlemeden de bir hak korunabilir ve kullanılabilir. Bir kimseye belirli bir hakkın tanınmasının nedeni, hakkın sınırları içerisinde kalmak suretiyle meşru bir yararın güvence altına alınabilmesine olanak tanımaktır. Bu durumda güdülen yarar ile işlenen suç arasında bir zorunluluk bağının bulunması gerekmez. Bu bakımdan hakkını kullanan fail bakımından bir yarar sağlamayan, bu hakkın kullanılması açısından zorunlu olmamakla beraber faydalı dahi olmayan bir hak kullanımı hukuka uygunluk nedeni olarak ileri sürülemez[19].

Bir hakkın kullanımının hukuka uygunluk nedeni sayılacağı hallerden biri de meslek veya san’atın icrasıdır. Hukuk düzeninde hangi alanda tanınmış olursa olsun bir meslek veya san’atın icrasına izin ve yetki verilmiş ise, bu meslek veya san’at sahibine de sübjektif bir hak sağlanmış olur. Hukuk düzeninin yapılmasına izin verdiği, faaliyet veya iştigal alanını yasal düzenleme ile belirttiği bir meslek veya san’at, kurallarına uygun olarak yerine getirildiği sürece bundan doğan hareketlerle meydana gelen neticeler suç olmaktan kabul edilmez[20]. Bu surette meslek veya san’atını icra eden kimselerin fiilleri hukuka uygun hale gelir. Hukuk düzeni toplum yararına olan meslek ve san’atlara izin vermekle, bu işlerin icra şeklini de düzenlemektedir. Düzenlemelerin amacı sübjektif hak kullanan meslek veya san’at erbabının keyfi hareketlerini önlemedir[21].

 

III- ANAYASA AÇISINDAN MESLEK VEYA SAN’ATIN İCRASI

Bir meslek veya san’atın icrasına izin veren çeşitli hukuki düzenlemeler bulunmaktadır. Bunların başında Anayasa gelmektedir. Anayasamızın 17 nci maddesine göre, herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. 18’nci madde ise hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağını; 22’nci madde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğunu ve haberleşmenin gizliliğini kabul etmiştir. 24 ncü madde, herkesin vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahip olduğu, dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamayacağını ve suçlanamayacağını hükme bağlamıştır. 25’nci maddede, herkesin düşünce ve kanaat hürriyetine sahip olduğunu düşünce ve kanaatleri nedeniyle kimsenin kınanamayacağı ve suçlanamayacağı kabul edilmiştir. 26, 27 ve 28’nci maddelerde, herkesin düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu, herkesin bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu, basının hür olduğu, sansür edilemeyeceği, basımevi kurmanın izin alma ve teminat şartlarına bağlanamayacağını açıkça ortaya koymuş ve anayasal hüküm olarak düzenlemiştir. 48’nci madde herkesin dilediği alanda çalışma hürriyetine sahip olduğunu kabul etmiştir.

Anayasamızın yukarıda saylan maddelerinde belirtilen haklar aynı zamanda Uluslar arası sözleşmelerde de kabul edilmiş ve teminat altına alınmıştır.

Bu hakların kullanımı cümlesinden olmak üzere, bunların yerine getirilmesine olanak tanıyan meslek veya sanat uğraşılarının da teminat altına alındığı ve bu işlerin yapılmasından kaynaklanan eylemlerin suç sayılıp cezalandırılamayacağı da kabul edilmiştir. Anayasa tarafından teminat altına alınan ve hukuka uygunluk nedeni olarak sayılan meslek ve san’atları yerine getirmeyi suç sayan veya bu hakları sınırlayan kanunlar veya diğer yasal düzenlemeler hukuk devleti anlayışı ile bağdaşmaz[22].

 

IV- CEZA MUHAKEMESİ KANUNU AÇISINDAN MESLEK VEYA SAN’ATIN İCRASI

 

Ceza Muhakemesi Kanunu 43 ve 44’ncü maddelerinde tanıklık yapmak için çağrılan kimselerin tanıklık yapmalarının zorunlu olduğunu, usulüne göre çağrılan tanıkların gelmemeleri halinde zorla getirilecekleri, ayrıca gelmemeleri sebebiyle meydana gelen zararların kendilerinden tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır. Usulüne uygun çağrılan tanıkların gerçeğe aykırı, yalan beyanda bulunmaları halinde ise YTCK 272’nci maddesi gereğince cezalandırılacakları kabul edilmiştir.

Ancak CMK 46’ncı maddesinde meslek ve sürekli uğraşıları nedeniyle bir kısım kimselerin tanıklıktan çekinme hakkına sahip olduklarını öngörmüştür. CMK 46’ncı maddeye göre: “avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler, hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler; Mali işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkındaki öğrendikleri bilgiler” nedeniyle tanıklıktan çekinebilecekleri kabul edilmiştir.

Yukarıda sayılan meslek gruplarının dışında, özel kanunlarına göre sır saklama yükümlülüğü bulunan meslek grupları tanıklıktan çekinme haklarını kullanabilirler[23]. Örneğin, 5187 sayılı Basın Kanununun 12’nci maddesine göre; süreli yayın sahibi, sorumlu müdür, eser sahibi, bilgi ve belge dahil haber kaynaklarını açıklamaya zorlanamaz. Belirtilen konularda tanıklıktan çekinme haklarını kullanabilirler.

CMK 46’ncı maddesinde sayılan kimseler ile bu sıfatlara mensup olanların tanıklıktan çekinmeleri bir haktır. Meslek veya san’atları gereğince tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan bu kimselerin fiilleri hukuka aykırı sayılamaz. Dolayısıyla bu kimseler hakkında tanıklıktan çekinmeye ilişkin cezai yaptırımlar uygulanamaz. Zira kanun koyucu yukarıda sayılan meslek veya san’at sahiplerinin fiillerini meslek veya san’atın icrasına ilişkin olduğu gerekçesiyle hukuka uygun kabul etmiştir[24].

 

V- CEZA KANUNU AÇISINDAN MESLEK VEYA SAN’ATIN İCRASI

 

Meslek veya san’atın icrası kapsamına giren faaliyetlerden dolayı bazı suç sayılan eylemlerin (faillerin sıfatı dolayısıyla) cezalandırılamayacakları ve başka bir surette sorumlu tutulamayacakları Yeni TCK’nda da kabul edilmiştir.

Gerçektende YTCK 128’nci maddesinde, “yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında kişilerle ilgili olara somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde” ceza verilemeyeceği kabul edilmiştir.

Bu hüküm Eski TCK’nun 486’ncı maddesinde de yer almaktaydı. Ancak Eski TCK 486’ncı maddesinde “savunma dokunulmazlığı” hakkından yararlanacak kimseleri sayma suretiyle belirtmişti. Kanunda sayılan  kimseler, vekil, müdafii, müşavir veya kanuni mümessillerdi. Yeni TCK’nunda sayılmayan kimselerin bunlar olduğu açıktır. Zira taraflar bir davayı kendileri yürütebilecekleri gibi Avukatlık Kanununa göre yetkili kimseler aracılığıyla da bu işlemleri yaptırabileceklerdir. İşte Avukatlık Kanununa göre vekillik, müdafilik yapma hakkına sahip kimselerin bir davaya ilişkin olmak üzere verdikleri dilekçe veya karşı dilekçelerde belirttikleri somut isnatlar veya olumsuz değerlendirmeler hakaret anlamına gelse dahi sorumlu tutulmayacaklardır.

YTCK 128’nci maddesinde belirtilen işleri yapmaya yetkili meslek sahiplerinin fiilleri hukuka aykırı olmaktan çıkar, hukuka uygun hale gelir[25]. Dolayısıyla bu fiiller nedeniyle fail sorumlu tutulamaz ve cezalandırılamaz.

Diğer yandan CMK 46’ncı maddesinde belirtilen tanıklıktan çekinme hakkına sahip kimselerin, bu hakları kendilerine hatırlatılmadan yaptıkları gerçeğe aykırı tanıklıkları dolayısıyla yalan tanıklık suçundan verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebileceği, YTCK 273/2’nci maddesinde hükme bağlanmıştır.

YTCK 273’ncü maddesinde bir meslek veya san’atın icrasından kaynaklanan, gerçeğe aykırı yalan beyanda bulunma fiili bir hukuka uygunluk sebebi olarak değil şahsi bir indirim veya cezasızlık nedeni olarak düzenlenmiştir. Meslek veya san’atın icrasını, hakkın kullanılması kapsamında hukuka uygunluk nedeni olarak kabul eden YTCK, 273’ncü maddesinin 2’nci fıkrasında bu hali yalnızca cezada indirim sebebi veya şahsi cezasızlık hali olarak kabul etmesi bir çelişki arz etmektedir. Ancak tanıklıktan çekinme hakkına sahip olunduğu halde bu hakkı kullanmayıp tanıklık yapan kimsenin eyleminide ayrıca hukuka uygunluk hali olarak kabul etmek yerinde olmazdı. Kanun koyucu bu hakkına rağmen yalan tanıklıkta bulunma eyleminden doğan diğer zararları önlemek amacıyla, yalnızca tanıklıktan çekinme hakkı hatırlatılmayan kimseler bakımından bri cezada indirim veya cezasızlık hali öngörmesi yerinde olmuştur. Ancak bu hallerde eylem bağımsız suç olarak varlığını korumakat fakat failin sıfatı nedeniyle bir indirim veya cezasızlık hali öngörülmektedir.

 

DİĞER KANUNLARDA MESLEK VEYA SAN’ATIN İCRASI

 

Meslek ve san’atın icrasına izin veren kanunlar ve hukuki düzenlemeler son derece çeşitli ve fazladır. Bunların teker teker sayılabilmesi çalışmamız bakımından mümkün değildir. Ancak ceza kanununun uygulamaları bakımından en fazla gündeme gelen meslek gruplarının başında tıp mesleğini icra edenler gelmektedir. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ile 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununda tıp mesleğini kimlerin hangi suretlerde icra edebilecekleri detaylı olarak belirtilmiştir. Örneğin mezkur kanunun 1’inci maddesine göre tıp mesleğini icra edebilmek için tıp fakültesinden mezun olmak, diploma almak ve tabip odasına kaydolmak (6023 s.k. 6’ıncı maddesi) gerekir. Bunun gibi diş tabibi, hemşire, eczacı, sağlık memuru ve diğer sağlık mensuplarının kendi özel kanunlarına göre bu meslekleri icra etme hakkına sahip olmaları gerekir. Sağlık mesleğini icra edenlerin tıbbi müdahaleler bakımından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilen bir sübjektif hakkı kullanmalarından bahsedebilmek için, öncelikle bu meslekleri aracısız doğrudan icra etmeye yetkili ve görevli olmalıdırlar. Tıbbi müdahale yetkisini yalnızca hekimlere münhasır kılan görüşün[26] yerinde olmadığı kanaatindeyim. Zira örneğin bir acil hemşiresi işinin gereği olarak yaptığı müdahaleler de bir hakkın kullanılması kapsamında değerlendirilebilir.

Diğer yandan basın mensuplarının haber toplama hakkı ve özgürlüğü bulunmaktadır. Norma vatandaşların sahip oldukları bilgi edinme hakkından daha geniş yetki veren haber toplama hakkı kolay ulaşılamayacak bazı kaynaklardan da bilgi almayı gerektirir. Nerdeyse kamusal bir görev niteliğine sahip basın hizmetleri doğal olarak basın hürriyetine ihtiyaç duyar[27]. 5680 sayılı Basın Kanunu, 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Kanun Anayasamız ile tanınmış basın özgürlüğüne ilişkin hak ve sorumlulukları düzenlemiştir. İlgili kanunlarda belirtilen özelliklere sahip kimseler kanuni sınırlar içerisinde mesleklerini icra ettikleri sürece eylemleri suç teşkil etse de “hakkın kullanılması” hukuka uygunluk nedeninden yararlanacaktır.

 

SONUÇ

Bu çalışmamızda 765 sayılı TCK’nda hukuka uygunluk sebepleri arasında sayılmayan, ancak özel kanunları itibarıyla hukuk düzeninin kullanılmasına izin verdiği bir hakkın sonucu olarak hukuka uygun kabul edilen bir mesleğin veya san’atın icrası sırasında işlenen fiillerin hukuka aykırılık teşkil etmediği ve bu nedenle faillerinin sorumlu tutulmadığı konusu işlenmiştir. 5237 sayılı Yeni TCK hakkın kullanılmasını kanunda hukuka uygunluk sebepleri içerisinde saymıştır. Bir mesleğin veya san’atın usulüne uygun biçimde icrası bir hakkın kullanılmasını oluşturmaktadır. Bahsi geçen hak yine yürürlükteki hukuk düzeni tarafından öngörülmüş olduğu için bu kapsama giren fiiller bakımından hukuka aykırılık söz konusu olmayacaktır. Çalışmada, meslek veya san’atın icrası Anayasa, TCK, CMK ve diğer bir kısım özel kanunların düzenlemelerine  göre de incelenmiştir. Bu inceleme sonucunda meslek veya bir san’atın icrası, Anayasa’da temel haklardan bir hak, TCK’nda sorumluluk atfedilemeyecek fiil veya filler, CMK’da tanıklıktan çekinme hakkı, bir kısım özel kanunlarda da hak ve yetki olarak  düzenlendiği ortaya çıkmıştır.

Doktrinde, meslek veya san’atın icrası esnasında işlenen fakat cezalandırılmayan fillerde hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmediği, kusurluluğun ortadan kalkması nedeniyle fiilin suç sayılamayacağı veya hukuk düzeninin verdiği izine binaen işlenmesi nedeniyle hukuka uygun hale geldiği görüşleri ortaya konmuş ve savunulmuştur.

Hukuka uygunluk sebebinin kaynağı hangi biçimde veya hangi gerekçeye dayanılarak açıklanırsa açıklansın gerçek olan şudur ki; Bir meslek veya san’atın icrasına hukuk düzeni tarafından izin verilmiş olması ve hakkın kendi koşulları içerisinde kullanılması kaydıyla, işlenen fiiller hakkında sorumluluk ve cezalandırma mümkün değildir. Failin dışında objektif olarak gerçekleşen bu etkenler fiilin suç olarak vasıflandırılmasını engeller.

Bir meslek veya san’atın icrasına izin veren düzenlemeler kaynağını, bazen anayasadan bazen de kanun, tüzük, mahkeme kararı gibi hukuk düzeninde geçerli kabul edilen işlem veya tasarruflardan almaktadır. Hukuk devleti anlayışına göre, geçerli ve bağlayıcı özelliği bulunan hukuki düzenlemelerle verilen haklar veya izinler başka düzenlemelerle suç haline getirilemez, failler hakkında sorumluluk kaynağı oluşturamaz, geri alınamaz veya hakların kullanılmasına kısıtlama getirilemez. Ancak şunu belirtmek gerekir ki; Hukuk düzeni tarafından bir hakkın tanınması, o hakkın sınırsız   olarak kullanılabileceği anlamına gelmez. Bir hakkın tanınmasını teminat altına alan düzenleme o hakkın hangi biçimde ve hangi usullerde kullanılacağını da belirtir. Toplumsal hukuk barışının ve dengesinin korunmasını sağlayan bu sınırlamalar hakkın özüne dokunmadığı sürece geçerli sayılır ve olması gerekendir. Bu bakımdan bir meslek veya san’atın kullanılmasına izin veren düzenlemelerde yada hukuk düzenin başka bir alanında belirtilen sınırlara bağlı kalınması koşuluyla işlenen fiillerde dolayı failler hakkında sorumluluk doğmayacaktır.

Artık, YTCK’nu 26’ncı maddesi “bir hakkın kullanılmasını” hukuka uygunluk nedenleri içerisinde belirtmiştir. Kanunun gerekçesinde “Bir hak kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasında da doğabilir” denmekle, meslek veya san’atın icrasının hukuka uygunluk sebebi olarak tanınmasının gerekçesini hakkın kullanılması olarak kabul edilmiştir. Bu gerekçe 765 sayılı TCK döneminde ileri sürülen meslek veya san’atın, kanunun hükmünü yerine getirme hukuka uygunluk sebebi olduğu tezini de ortadan kaldırmıştır. 

 



[1] Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı, yyasar@yahoo.com

[2] Sulhi DÖNMEZER/Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C.II, Onikinci Bası, İstanbul, 1999, s. 18.

[3] M. Emin, ARTUK, “Suç Genel Teorisi”, in: Ceza Hukuku El Kitabı, İstanbul, 1989, s. 207; M. Emin ARTUK/ Ahmet GÖKÇEN/ Caner YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler I, Ankara, 2002, s. 465.

[4] ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA, s. 468; Nurullah KUNTER, Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İstanbul, 1949, s. 163.

[5] Faruk EREM/Ahmet DANIŞMAN/M. Emin ARTUK, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Ondördüncü Bası, Ankara, 1997, s. 550.

[6] Nur, CENTEL, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 2001, s. 222; DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 19.

[7] EREM/DANIŞMAN/ARTUK, s. 550 vd.

[8] DÖNMEZER/ERMAN, s. 28.

[9] Uğur, ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, Ankara, 1970, s. 87; EREM/DANIŞMAN/ARTUK, s. 556.

[10] Tufan, YÜCE, Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Ankara, 1985, s. 47.

[11] ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA, s. 476; Kayıhan İÇEL/ Füsun SOKULLU AKINCI/İzzet ÖZGENÇ/ Adem SÖZÜER/ Fatih S. MAHMUTOĞLU/Yener ÜNVER, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, İstanbul, 2000, s. 167; Köksal BAYRAKTAR, Hekimin Tedavi Nedeniyle  Cezai Sorumluluğu, İstanbul, 1972, s. 91.

[12] DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 29.

[13] ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA, s. 477;

[14] DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 31.

[15] Bahri, ÖZTÜRK, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 3. Bası, Ankara, 1994, s. 183.

[16] ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA, s. 478; DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 33; ÖZTÜRK, s. 183.

[17] ÖZTÜRK, s. 183.

[18] ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA, s. 477; DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 35.

[19] DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s….; ÖZTÜRK, s. 183.

[20] Ayhan, ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, 1992, s. 238.

[21] ÖNDER, s. 238.

[22] İbrahim, KABOĞLU, Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal yapısı, 4. Bası, İstanbul, 1998, s. 153 vd; ÖZTÜRK, s. 188.

[23] Nur CENTEL/Hamide ZAFER,  Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, İstanbul, 2005, s. 211.

[24] Nurullah KUNTER/Feridun YENİSEY, Muhakeme Hukuk dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onuncu Bası, İstanbul, 1998, s. 588.

[25] Sulhi DÖNMEZER, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 15. Bası, İstanbul, 1998, s. 281.

[26] Barış, ERMAN, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara, 2003, s. 51.

[27] Feridun YENİSEY/Cevat ÖZEL, İçtihatlı Basın Mevzuatı, 1. Bası, İstanbul, 1996, s. III.